臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2764號上 訴 人即 被 告 張晉源選任辯護人 李志仁律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第801 號中華民國109 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第8221號、第8626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張晉源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其持用之行動電話門號0000000000號，連接網路及下載FacebookMessenger 通訊軟體，充作對外聯繫毒品交易之工具，分別於附表一編號1 至5 所示之時間、地點，以附表一編號 1至
5 所示之方式、價格及數量，販賣甲基安非他命予附表一編號1 至5 所示之購毒者。嗣經警於109 年7 月27日持搜索票至張晉源位於彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號住處實施搜索，並扣得如附表二所示之物，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告張晉源（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第8626號卷第14至15頁，偵字第8221號卷第11至15頁，原審卷第30至31頁、第71至72頁、第116至117頁，本院卷第102頁、第153頁），核與證人張哲榮、黃瑞棟、王新翰證述情節相符，並有通訊軟體對話截圖、道路監視器影像照片、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090800300號鑑驗書在卷可稽（見偵字第8221號卷第121頁、第195頁背面、第203至205頁、第243至245頁、第269至271頁、第325至327頁，偵字第8626號卷第25至29頁、第41至49頁、第109至111頁、第129頁背面、第165至167頁、第209至211頁，原審卷第81頁），暨如附表二所示之物扣案可佐，足認被告之上開自白確與事實相符。
二、又被告自承販賣毒品係為賺取足供自己施用之毒品數量等語（見原審卷第31頁、第72頁），足見被告販賣毒品予附表一所示之購毒者，是透過量差來獲取利益，從而其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交易行為，洵堪認定。
參、論罪之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定業於109 年1 月15日修正，並於同年0 月00日生效。修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；修正前第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後第4 條第2 項規定提高有期徒刑及罰金刑部分之最高刑度，第17條第2 項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，附表一編號1、4所示犯行，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第
4 條第2 項、第17條第2 項之規定論處。
二、核被告就附表一編號1、4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2、3、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於附表一各次販賣甲基安非他命時，持有毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院108 年度聲字第8 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定；因違反毒品危害防制條例、妨害兵役等案件，經臺灣彰化地方法院108 年度聲字第1373號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，接續執行後，於109 年3 月23日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告有前揭違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，出監後未滿半年又再犯本件販賣第二級毒品案件，堪認意志不堅，守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治效果，爰依刑法第47條第1 項及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，除無期徒刑外，均加重其刑。
四、被告於偵查及審判中均自白本案附表一所示犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑（附表一編號1、4依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項），並先加後減之。
肆、上訴駁回部分：
一、原審審理後，認被告犯行事證明確，適用（修正前、後）毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，審酌被告為圖不法利益，鋌而走險為本案販賣犯行，所為除危害國民身體健康外，並助長毒品流通，危及社會安全；犯後坦承犯行，態度尚佳；販賣毒品之次數、數量、所獲利益，暨自陳國中肄業之教育程度、前受雇搭帆布工作，收入不豐等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，及定應執行之刑。並說明：被告各次販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號1、2所示甲基安非他命毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，於最後一次販賣犯行即附表一編號3 所示主文欄下宣告沒收銷燬；扣案如附表二編號3 至5 所示之物，為供被告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告於警詢中即主動向警方供稱「（問：承上，你上開販賣予他人之毒品來源為何？）是我去北斗鎮找一名名為劉嘉哲購買的」、「（問：你上稱販賣安非他命毒品工具給你的毒品上手的年籍資料、居所、聯絡方式及交通工具為何？）他的真實姓名就是劉嘉哲。我知道他是社頭人，但我不知道他住哪裡。他的年紀跟我差不多，身高約
170 公分左右，沒有戴眼鏡，也沒有染頭髮，未婚，我知道他有毒品前科，我沒有他的電話，我都是用FB臉書的Messag
e 跟他聯絡，他的FB名稱就是劉嘉哲，我不知道他的交通工具，我只看過他被人用機車或汽車載來」等語，嗣於檢察官複訊中，除具結作證指出毒品上手為劉嘉哲外，並指述最近一次交易約是7 月14至16日間，在北斗鎮寶雅旁之7-11便利商店旁之巷子內等語，顯見被告確已明確、無隱匿地供出毒品來源，且非胡亂指訴，則原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，就附表一編號2、3、5所示犯行予以減輕其刑，即有違誤。並請求依刑法第59條規定就被告各次犯行予以酌減等語。
三、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院109 年度台上字第1369號判決意旨參照）。查被告於偵查中雖供稱其毒品來源為劉嘉哲，但經偵查後，檢察官以劉嘉哲否認有販賣甲基安非他命予被告，且被告就交易時間之供述，前後反覆不一，復無通訊監察譯文或其他不利劉嘉哲之積極證據，認無從憑被告單一之瑕疵證詞，即對劉嘉哲論以販賣第二級毒品罪，因而為不起訴處分，本案最終並未因被告之供述而查獲毒品上手等情，有臺灣彰化地方檢察署函暨該署109 年度偵字第13965 號不起訴處分書在卷為憑（見原審卷第101頁，本院卷第97頁、119頁）。又依卷附被告所提供之劉嘉哲臉書擷圖（見偵字第8221號卷第29頁），其上僅有一名男子圖片及相關就讀學校等資訊，並無任何與毒品交易有關之聯絡訊息，被告並供稱與劉嘉哲間交易毒品之聯絡訊息已刪除，當日是其單獨下車與劉嘉哲在巷子內交易，無第三人看見等語（見偵字第8221號卷第13頁背面至14頁），可見尚無其他佐證，可資補強被告指證劉嘉哲之可信性，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之餘地。
㈡被告之辯護人雖以被告所販賣毒品之來源確為劉嘉哲，且其
已於警詢、偵查時詳實供述，依最高法院107 年度台上字第2787號判決意旨，有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由法院綜合卷內相關事證加以認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，是劉嘉哲雖經不起訴處分，被告仍得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑等語。然查，被告就其向劉嘉哲購買甲基安非他命之時間，於警詢、偵查所述不一，亦未提供對話紀錄或其他相關事證以佐證其陳述內容，復經劉嘉哲否認犯行，自無從單憑其前後不一之指述，逕認劉嘉哲確為被告之毒品上游，此與辯護人所引上開最高法院107 年度台上字第2787號判決，該案件之被告除供出上游外，更提供其與上游之電話通話錄音譯文，且經上游坦承有與該案被告互相交付毒品及價金之情形，迥然不同，自無從比附援引，是辯護人上開所辯，尚難憑採。又本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，已臻明確，辯護人請求調查臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第13965 號卷宗，即無必要，不應准許。
㈢被告未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之戕害，僅貪圖
不法所得，即販賣毒品，且於不足2 個月之期間，即為本案
5 次販賣毒品犯行，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，且經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無對其科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認被告本案犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡中 華 民 國 110 年 2 月 24 日┌──────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬──┬───┬────┬────┬───┬───────────┬───────────┤│編│ 起 │購毒者│交易時間│交易地點│毒品種│ 聯絡及交易方式 │ 主 文 ││號│ 訴 │ │（民國）│ │類及交│ │ ││ │ 書 │ │ │ │易價格│ │ ││ │ │ │ │ │（新臺│ │ ││ │ │ │ │ │幣） │ │ │├─┼──┼───┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┤│1 │犯罪│張哲榮│109年5月│彰化縣大│第二級│張哲榮先以Facebook Mes│張晉源販賣第二級毒品，││ │事實│ │29日晚間│村鄉中山│毒品甲│senger通訊軟體與張晉源│累犯，處有期徒刑參年捌││ │一( │ │6時35分 │路1段141│基安非│聯絡，欲向其購買第二級│月。未扣案販賣毒品所得││ │一) │ │許 │巷口 │他命1 │毒品甲基安非他命，張哲│新臺幣壹仟元沒收，於全││ │ │ │ │ │小包（│榮於左列時間騎乘車牌號│部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │毒品重│碼557-GAU號普通重型機 │執行沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │量不詳│車至左列地點與張晉源碰│；扣案如附表二編號3至5││ │ │ │ │ │），交│面，其後張晉源將甲基安│所示之物，均沒收。 ││ │ │ │ │ │易價格│非他命以一手交錢一手交│ ││ │ │ │ │ │1,000 │貨之方式賣予張哲榮，並│ ││ │ │ │ │ │元。 │收取對價1,000元。 │ │├─┼──┼───┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┤│2 │犯罪│張哲榮│109年7月│彰化縣員│第二級│張哲榮先以Facebook Mes│張晉源販賣第二級毒品，││ │事實│ │23日上午│林市明倫│毒品甲│senger通訊軟體與張晉源│累犯，處有期徒刑伍年貳││ │一( │ │10時30分│路2號之 │他命1 │聯絡欲購買第二級毒品甲│月。未扣案販賣毒品所得││ │二) │ │許 │明倫國中│小包（│基安非他命，兩人相約於│新臺幣壹仟元沒收，於全││ │ │ │ │停車場 │毒品重│左列時間、地點碰面，其│部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │量不詳│後張晉源將甲基安非他命│執行沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │），交│以一手交錢一手交貨之方│。扣案如附表二編號3至5││ │ │ │ │ │易價格│式賣予張哲榮，並收取對│所示之物，均沒收。 ││ │ │ │ │ │1,000 │價1,000元。 │ ││ │ │ │ │ │元。 │ │ │├─┼──┼───┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┤│3 │犯罪│張哲榮│109年7月│彰化縣大│第二級│張哲榮先以Facebook Mes│張晉源販賣第二級毒品，││ │事實│ │26日下午│村鄉中山│毒品甲│senger通訊軟體與張晉源│累犯，處有期徒刑伍年貳││ │一( │ │3時19分 │路1段141│基安非│聯絡欲購買第二級毒品甲│月。扣案如附表二編號1 ││ │三) │ │許通話後│巷口 │他命1 │基安非他命，兩人相約於│、2所示之物，均沒收銷 ││ │ │ │數分鐘內│ │小包（│左列時間、地點碰面，其│燬；編號3至5所示之物，││ │ │ │ │ │毒品重│後張晉源將甲基安非他命│均沒收。 ││ │ │ │ │ │量不詳│1包（價值1,000元）交付│ ││ │ │ │ │ │），交│予張哲榮，至今張哲榮仍│ ││ │ │ │ │ │易價格│賒欠1,000元未還。 │ ││ │ │ │ │ │1,000 │ │ ││ │ │ │ │ │元。 │ │ │├─┼──┼───┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┤│4 │犯罪│黃瑞棟│109年7月│彰化縣大│第二級│黃瑞棟先以Facebook Mes│張晉源販賣第二級毒品，││ │事實│ │11日凌晨│村鄉中山│毒品甲│senger通訊軟體與張晉源│累犯，處有期徒刑肆年。││ │一( │ │3時42分 │路1段141│基安非│聯絡欲購買第二級毒品甲│未扣案販賣毒品所得新臺││ │四) │ │許 │巷口 │他命1 │基安非他命，兩人相約於│幣肆仟伍佰元沒收，於全││ │ │ │ │ │小包（│左列時間、地點碰面，其│部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │半錢 │後張晉源將甲基安非他命│執行沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │），交│以一手交錢一手交貨之方│；扣案如附表二編號3至5││ │ │ │ │ │易價格│式賣予黃瑞棟，並收取對│所示之物，均沒收。 ││ │ │ │ │ │4,500 │價4,500元。 │ ││ │ │ │ │ │元。 │ │ │├─┼──┼───┼────┼────┼───┼───────────┼───────────┤│5 │犯罪│王新翰│109年7月│彰化縣員│第二級│王新翰先以Facebook Mes│張晉源販賣第二級毒品，││ │事實│ │24日晚間│林市「龍│毒品甲│senger通訊軟體與張晉源│累犯，處有期徒刑伍年肆││ │一( │ │9時許 │燈公園」│基安非│聯絡欲購買第二級毒品甲│月。未扣案販賣毒品所得││ │五) │ │ │附近之鐵│他命1 │基安非他命，兩人相約於│新臺幣貳仟元沒收，於全││ │ │ │ │路高架橋│小包（│左列時間、地點碰面，其│部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │下 │毒品重│後張晉源將甲基安非他命│執行沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │量不詳│以一手交錢一手交貨之方│；扣案如附表二編號3至5││ │ │ │ │ │），交│式賣予王新翰，並收取對│所示之物，均沒收。 ││ │ │ │ │ │易價格│價2,000元。 │ ││ │ │ │ │ │2,000 │ │ ││ │ │ │ │ │元。 │ │ │└─┴──┴───┴────┴────┴───┴───────────┴───────────┘┌──────────────────────┐│附表二：扣案物 │├──┬───────────────┬───┤│編號│物 品 名 稱 及 數 量 │數量 │├──┼───────────────┼───┤│ 1 │甲基安非他命（驗餘淨重1.4835公│1包 ││ │克） │ │├──┼───────────────┼───┤│ 2 │甲基安非他命（驗餘淨重0.3173公│1包 ││ │克） │ │├──┼───────────────┼───┤│ 3 │電子磅秤 │1台 │├──┼───────────────┼───┤│ 4 │塑膠鏟管 │1支 │├──┼───────────────┼───┤│ 5 │Iphone廠牌行動電話（含門號0968│1支 ││ │89815號SIM卡，序號:00000000000│ ││ │5639號） │ │└──┴───────────────┴───┘