臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第287號上 訴 人即 被 告 曾仲武指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2064號中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7268號、第10687號、第12603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾仲武犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月；又轉讓第一級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑捌月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；又販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年玖月。有期徒刑不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌年拾月。
扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收之。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘總淨重：1.01公克）沒收銷燬之。
事 實
一、曾仲武明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品，不得無故持有、轉讓或販賣，且甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟仍為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年11月9日18時許，在其臺中市○區○○路0段000號住處，將數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命 1小包，無償轉讓予朱正中。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108年 2月5日17時許
，在其臺中市○區○○路0段000號住處，將數量不詳之第一級毒品海洛因，無償轉讓予林建維以供施用。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108年2月20日17時許
，在其臺中市○區○○路0段000號住處，將數量不詳之第一級毒品海洛因，無償轉讓予林建維以供施用。
㈣基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108年2月28日17時許
，在其臺中市○區○○路0段000號住處，將數量不詳之第一級毒品海洛因，無償轉讓予林建維以供施用。
㈤基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108年 3月1日
15時30分許，在其臺中市○區○○路0段000號住處，以新臺幣（下同）3千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予莊雅柔，並當場收取莊雅柔交付之現金3千元。
㈥基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於108年 3月3日21時許
，在其臺中市○區○○路0段000號住處，以 2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1小包予莊雅柔，並當場收取莊雅柔交付之現金2千元。
㈦基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於108年 3月6日21時許
，在臺中市○區○○路0段000號住處，以 2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1小包予莊雅柔，並當場收取莊雅柔交付之現金2千元。
二、嗣於108年3月7日6時許，由臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮員警，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至曾仲武前揭住處搜索，當場查獲並扣得海洛因4包、海洛因殘渣袋2包、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1包、行動電話3支，因而查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局報告偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第 1項亦有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告曾仲武（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，且被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，惟被告及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第91頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審
理中均坦承不諱（見108 年度偵字第7268號卷二【下稱②卷】第26至29頁、第63頁、第91頁、第158 頁，原審卷第88至89頁、第157至159頁，本院卷第88至90頁、第112至113頁），其中犯罪事實一、㈠部分，核與證人朱正中於偵查中之證述相符（見②卷第62頁）；犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，核與證人林建維於警詢及偵查中之證述相符（見108 年度偵字第7268號卷一【下稱①卷】第97至99頁，②卷第6至7頁）；犯罪事實一、㈤、㈥、㈦部分，核與證人莊雅柔於警詢、偵查中之證述相符（見①卷第112至114頁、②卷第13頁、第89至91頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡此外，上開犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，證人林建維確有
施用海洛因之第一級毒品致其尿液有嗎啡之陽性反應，並有詮昕科技股份有限公司108年3月26日報告編號00000000之濫用藥物尿液檢驗報告 1紙（見108年度偵字第10687號卷【下稱④卷】第251 頁）、員警偵查報告及現場蒐證照片（見①卷第32至33頁）在卷可憑；上開犯罪事實一、㈤、㈥、㈦部分，並有員警偵查報告及現場照片（見①卷第31頁）、臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第314號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押、物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片（見①卷第143至163頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月19日調科壹字第 10823007800號鑑定書（見②卷第133 頁）在卷可稽，足認被告前開供述與事實相符，堪以採信。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使莊雅柔取得毒品之理，且被告於108年 3月7日原審羈押訊問時已坦承賣1000元的海洛因，可以賺3、4百元（見108年度聲羈字第168號卷第14頁）；於108年11月14日原審審理中及本院109年 2月12日準備程序中均坦承其賣給莊雅柔可賺點海洛因供自己施用（見原審卷第158頁、本院卷第 88頁），顯見被告上開事實欄一、㈤至㈦所示犯行，確屬有利可圖，被告確有從中獲利甚明。㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠查藥事法第83條第 1項，為毒品危害防制條例第8條第2項之
後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第 2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第 1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第 2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年 5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第 2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第 6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第 397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一、㈡、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈤、㈥、㈦所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告本案犯轉讓禁藥罪1次、轉讓第一級毒品罪3次、販賣第一級毒品3次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於80年11月14日、82年5月7日、83年2月6日即因違反麻
醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件經法院分別判處有期徒刑 6月、10年2月、3年2月、3年6月、8月確定，分別經執行完畢後，又因施用毒品案件，於106年7月13日經臺灣臺中地方法院以106年度簡字第553號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑4月確定，甫於107年5月8日以易科罰金執行完畢；又因持有第二級毒品案件，於107年6月25日經臺灣臺中地方法院以107年度中簡字第1195號判決處有期徒刑3月確定，並於107年 8月2日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌大法官釋字第 775號解釋意旨，被告上開前案紀錄中均屬毒品案件，與本案之轉讓禁藥罪、轉讓第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，均因甲基安非他命、海洛因等毒品犯罪，社會危害性均相同，其再為本案犯行，顯見被告續以該等毒品危害社會，雖經易科罰金完畢，後仍不知悔悟，並參酌其前已曾受長期自由刑之執行完畢，足認其對刑罰感應力薄弱，本院認仍均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。經查，被告就犯罪事實一、㈡至㈦之轉讓及販賣第一級毒品罪部分，於偵查及審理中均自白不諱，業如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
㈤再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
經查，販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以未逾15年之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。就本件犯罪事實一、㈤至㈦部分，被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅有莊雅柔 1人，且每次販賣之數量及獲取之利益均非龐大，以其情節而論，其惡性尚與專以販賣第一級毒品維生之販毒集團有別，其販賣第一級毒品之犯行對社會整體侵害之程度尚非巨大，惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，仍須處15以上有期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上尚可憫恕，縱量處依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕後之最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一、㈤至㈦之被告販賣第一級毒品犯行部分，均予以酌量減輕其刑度，並依法遞減輕之。
㈥犯毒品危害防制條例第 4條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。被告雖於警詢及偵查中供稱其毒品來源為綽號「阿龍」、「大象」之人（見④卷第65至71頁、第45至46頁），惟經原審向臺中市政府警察局第一分局函詢，結果稱被告經本分局查獲迄今皆未出監，且本案若借提被告執行查緝行動，有不可預期之風險，故無法將上手查緝到案等語，此有臺中市政府警察局108年10月29日中市警一分偵字第 1080064866號函在卷足憑（見原審卷第 125頁），是本案尚無因被告之供述而查獲其上手，核與毒品危害防制條例第17條第 1項所規定之要件不符，自無從據以減輕其刑。
㈦沒收部分：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1
項前段定有明文。查被告本案就犯罪事實一、㈤至㈦分別獲得3000元、2000元、2000元之犯罪所得，此為被告審理中所自承（見原審卷第 155頁），並已於偵查中自動繳回臺灣臺中地方檢察署，此有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書各1紙附卷可查（見108年度查扣字第381號卷第17至19頁），爰依前揭規定宣告沒收之。
⒉查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文。查本案扣案之白色碎塊狀物品3包及白色粉末1包，經鑑驗後均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘總淨重：1.01公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月19日調科壹字第10823007800號鑑定書1紙附卷足憑（見②卷第 133頁），且為被告為犯罪事實一、㈦所示之犯行後所剩，亦據被告自承在卷（見原審卷第 155頁），爰依前揭規定宣告沒收銷燬之。
⒊扣案之毒品殘渣袋 2包，固經鑑驗出第一級毒品海洛因，此
有衛生福利部草屯療養院108年3月21日草療鑑字第1080300308號鑑驗書1紙在卷可稽（見②卷第131頁），惟查被告於原審審理中稱殘渣袋是伊自己用毒品後所剩下的等語（見原審卷第 155頁），且卷內亦無其他證據足證該毒品殘渣袋為被告為本案之轉讓或販賣第一級毒品犯行後所剩，自不能於本案宣告沒收銷燬，併此敘明。
⒋被告於原審審理中已稱：我販賣給莊雅柔時沒有使用行動電
話跟莊雅柔聯繫，她直接到我家裡，看到我人在，就會向我買；我賣毒品給莊雅柔時沒有用電子磅秤秤重，轉讓甲基安非他命、海洛因給朱正中、林建維時也沒有秤重，賣毒品給莊雅柔時也沒有在用夾鏈袋分裝等語（見原審卷第155至156頁），且卷內亦無其他證據足證扣案之電子磅秤 1台、分裝夾鏈袋1包、行動電話3支為被告本案轉讓禁藥、轉讓及販賣第一級毒品等犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
四、本院認定：原審判決認被告罪證明確而為論罪處刑，固非無見。然原判決乃擴大司法院大法官會議釋字第 775號解釋意旨，認被告前犯施用毒品案件，與本案販賣毒品罪質不同，認無加重其刑之必要，爰不依累犯之規定加重其刑。惟被告前已有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件經法院判處長期自由刑並經執行完畢；又因施用毒品案件、持有第二級毒品案件，經法院判處短期自由刑，雖分別於107年5月8日、107年8月2日經易科罰金執行完畢；然既於不到 1年內又再為本件轉讓禁藥罪、轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品犯行，足認被告對刑罰感應力薄弱，仍有依累犯規定加重其刑之必要，被告上訴指摘原審量刑過重固無理由，檢察官亦未上訴而為指摘，然原審判決既有此用法不當之違誤，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視國家禁絕毒品之法令，竟仍轉讓禁藥1次、轉讓第一級毒品3次、意圖營利而販賣第一級毒品 3次，戕害國民身心健康，直接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通之犯罪所生危害，及其於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，暨其於原審審理中自陳高中肄業之智識程度、曾從事○○○、已婚、有2名未成年子女之家庭生活狀況（見原審卷第164頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就有期徒刑不得易服社會勞動部分定其應執行之刑。再就扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元宣告沒收之，就扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘總淨重：1.01公克）諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 109 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。