臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第2025號上 訴 人即 被 告 陳杰駐選任辯護人 宋範翔律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家庭暴力之殺人案件，不服臺灣彰化地方法院109年度重訴字第8號中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3108 號；移送併辦案號：109年度偵字第4527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示三罪，各處如附表所示之刑及沒收。附表編號
1、3所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。
事 實
一、乙○○為成年人，與甲母（真實姓名年籍詳卷）於民國109年1月3日結婚，婚後甲母帶同其與前夫徐ＯＯ所生子女Ａ（000年00月生，真實姓名年籍詳卷）、Ｂ（000年00月生，真實姓名年籍詳卷）、Ｃ（000年0月生，真實姓名年籍詳卷），與乙○○共同居住在彰化縣鹿港鎮之住處（詳細地址詳卷），乙○○與Ａ、Ｂ、Ｃ三人間，均具有家庭暴力防治法第3條第3款直系姻親之家庭成員關係。詎乙○○明知Ａ、Ｂ、Ｃ均為兒童，竟分別為下列犯行：
(一)乙○○於109年3月初某日，以通訊軟體LINE與甲母通話時，聽聞Ａ之吵鬧聲，遂要求甲母命Ａ罰站，嗣於同日晚間7、8時許，乙○○工作完畢返回上址住處後，竟基於成年人故意對兒童傷害之犯意，在上開住處浴室內徒手毆打Ａ，復將Ａ抓出浴室丟擲在廚房雜物堆上，再以徒手毆打及以腳踹踢Ａ，致Ａ受有左側眼眶周圍瘀青及挫傷、背部瘀青、雙側上臂瘀青及挫傷、雙側膝部瘀青等傷害。
(二)乙○○於上述傷害Ａ後數日，因認Ｂ吵鬧而命其罰站，嗣於同日晚間某時，乙○○工作完畢返回上址住處後，竟基於成年人故意對兒童傷害之犯意，以不詳方式毆打Ｂ之手臂，及用腳踹Ｂ之小腿，致Ｂ受有左側前臂瘀青、右側小腿瘀青等傷害。
(三)乙○○於109年3月14日中午，在上址住處吃完午餐後，因認Ａ、Ｂ、Ｃ於同日上午有吵鬧之情形，遂命Ａ、Ｂ、Ｃ至客廳罰站，其則與甲母返回房間休息。伺於同日下午5時許，Ｃ因聽見房門開啟之聲音，遂跑至房間門口查看，然見到開啟房門之人係乙○○，隨即轉身往回跑，乙○○見狀即以腳踹倒Ｃ，並質問Ｃ「為何看到我要跑」，Ｃ即以「頭暈、不想罰站、要找媽媽」等語回應，然乙○○對於Ｃ之回應有所不滿，竟基於成年人故意傷害兒童之犯意，以右腳掃倒Ｃ，造成Ｃ之頭部撞擊地面，之後再命Ｃ起身罰跪。嗣於同日下午6時許之晚餐時段，Ｃ表示頭暈，然乙○○質疑Ｃ係藉口不想罰跪，且對Ｃ之回應不滿，本欲再踹Ｃ，但遭Ａ母制止後，乙○○即以衣架抽打Ｃ，並命Ｃ以走或跑之方式測試是否頭暈，乙○○認為Ｃ沒有異樣，遂讓Ｃ先吃晚餐，然Ｃ用餐時嬉鬧，乙○○又命Ｃ至客廳罰跪，Ｃ在客廳罰跪約10分鐘後即出現嘔吐情形，乙○○乃命Ｃ自行用舊衣服清理嘔吐物，Ｃ清理嘔吐物後仍繼續在客廳罰跪，直至同日晚間9時許，乙○○始命Ｃ起身洗澡，Ｃ洗完澡後即進房間睡覺。而於翌（15）日凌晨0時許，Ｃ在房間內又出現嘔吐情形，經甲母清理後繼續睡覺，再於凌晨3時30分許，Ｃ在房間內再次嘔吐，甲母起身幫忙Ｃ清理，並拿濕紙巾讓Ｃ自行擦拭，此時亦起身查看之乙○○認為Ｃ未認真擦拭，遂質問Ｃ到底要擦多久，然質問3次後Ｃ均未予回應而心生不滿，遂承前成年人故意傷害兒童之犯意，將Ｃ自床上拖下來，拖至房間牆壁處，用腳踹Ｃ，甲母見狀上前制止，乙○○隨即將Ｃ抓到住處鐵門外停放機車處丟下，甲母見狀上前將Ｃ扶起，欲將Ｃ帶回房間內，此時乙○○見狀又將Ｃ抓起，欲將Ｃ丟擲拋出，然遭甲母制止，乙○○始將Ｃ放下並返回房間，之後甲母將Ｃ留在上揭停放機車處，獨自返回房間拿取衣物、鑰匙等物，準備帶Ｃ外出吃東西，乙○○見狀又至上述停放機車處，質問Ｃ「到底要幹嘛、是不是真的要吃東西」等語，然Ｃ均未予回應，乙○○更加不滿，其主觀上固無致Ｃ於死之決意或預見，然客觀上能預見年僅4歲之Ｃ身體發育尚未健全，且頭部亦極為脆弱，如遭舉起拋摔而頭部撞擊地面恐造成腦部損傷或顱內出血而發生死亡之結果，竟仍承前成年人故意傷害兒童之犯意，一時情緒失控，以右腳將Ｃ掃倒在地，並以一手抓住Ｃ衣服領口、一手抓住Ｃ褲子褲頭之方式，將Ｃ抓起而呈臉部朝上之平躺姿勢，猛力將Ｃ向屋外丟擲拋摔，Ｃ因而以頭顱後側、背部撞擊地面之方式落地並滑行至住處外之道路上，乙○○則返回住處客廳，甲母見狀上前查看，發覺Ｃ之呼吸不順且眼神上吊，旋將Ｃ抱起放在機車座墊上，未幾Ｃ即呈現無呼吸、心跳之現象，甲母隨即將Ｃ抱至客廳，再由乙○○為Ｃ施作心肺復甦術，惟Ｃ仍然無法恢復呼吸、心跳，終因顱內出血，導致中樞神經衰竭死亡。乙○○見鑄下大錯，遂將Ｃ抱至上址住處1樓樓梯間放置，再於同日晚間9時41分許，以通訊軟體LINE向彰化縣警察局鹿港分局偵查隊巡佐賴志文表示Ｃ遭其毆打死亡等情，自首而接受裁判。經警方據報到場，發現Ｃ躺臥在1樓樓梯間且已呈現死亡狀態，而查悉上情。
二、案經楊○○（甲母之母、Ａ與Ｂ之外婆）告訴、彰化縣警察局鹿港分局報告及臺灣彰化地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴；暨彰化縣政府告訴臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
壹、程序事項
一、按兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2 項規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。查本案被害人
Ａ、Ｂ、Ｃ分別為102、103、105 年出生，均為未滿12歲之兒童，而本院判決又屬必須公示之文書，茲為避免其等身分遭揭露，關於其等以及其等母親甲母、生父徐ＯＯ、外婆楊○○之姓名、年籍與住所等足資識別身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿，合先敘明。
二、又按「被害人之法定代理人為被告或該法定代理人之配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬為被告者，被害人之直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬得獨立告訴」，刑事訴訟法第235條第1項定有明文。其立法目的，乃因於此情形，就被害人方面而言，或因道德關係不易行使告訴權；就法定代理人方面而言，如係其己身為被告，則與被害人利害相反，如係其親屬為被告，則恐該法定代理人不為告訴；為徹底保護被害人，特賦予被害人之直系血親或其他親屬以獨立之告訴權。另上開得獨立告訴者，取得者乃獨立告訴之權，其告訴與否不受被害人意思所拘束，且係與被害人之告訴權各自獨立存在，性質上非屬同一。查被告為被害人Ａ、Ｂ母親（即甲母）之配偶，且被害人Ａ、Ｂ係由甲母監護，並與被告共同生活等情，業據被告於警詢時所自承（見109年度偵字第3108號卷一第15頁），核與證人甲母於警詢時證述相符（見109年度偵字第3108號卷一第26頁），並有戶口名簿在卷可查（見109年度偵字第3108號卷一第99頁），足認被告為被害人Ａ、Ｂ法定代理人甲母之配偶，而楊○○為甲母之母親，乃被害人Ａ、Ｂ之直系血親，依上開規定，自有獨立告訴權，且其告訴與否不受被害人
Ａ、Ｂ及甲母意思所拘束。是楊○○於告訴期間內之109年3月31日檢察官訊問時明確表示就被害人Ａ、Ｂ受傷部分提出告訴（見109年度偵字第3108號卷二第413頁），其告訴自屬合法，訴追條件業已具備，被告對被害人Ａ、Ｂ所為傷害之犯行自應予以審究。
三、證據能力之說明
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之 4之情形，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第125至126、236至240頁，本院卷一第183至187、309至314頁，本院卷二第25至31頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
(二)另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一(一)部分上揭事實欄一(一)所載被告傷害Ａ之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第3108號卷《下稱偵3108卷》二第418頁，原審卷第124、243頁，本院卷一第180頁，本院卷二第32頁），核與證人甲母、Ａ男於偵訊時之證述相符（見偵3108卷一第274、268頁），並有現場及蒐證照片、戶口名簿、衛生福利部彰化醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵3108卷一第61至77、99頁，偵3108卷二第299至301頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，而堪採信。
二、事實欄一(二)部分上揭事實欄一(二)所載被告傷害Ｂ之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第3108號卷二第418頁，原審卷第124、244頁，本院卷一第180頁，本院卷二第32至33頁），核與證人甲母、Ｂ女於偵訊時之證述相符（見偵3108卷一第275、268頁），並有現場及蒐證照片、戶口名簿、衛生福利部彰化醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵3108卷一第61至77、99頁，偵3108卷二第295至297頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，而堪採信。
三、事實欄一(三)部分
(一)上揭事實欄一(三)所載被告傷害Ｃ之事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷第124、244至247頁，本院卷一第180頁，本院卷二第33至35頁），核與證人甲母於偵訊時證稱：109年3月14日早上11點左右，Ａ、Ｂ、Ｃ三人在吵鬧，被告就叫他們先去客廳罰站，之後中午我們一起吃完午餐後，被告又叫Ａ、Ｂ、Ｃ三人繼續去客廳罰站，我跟被告就回房間，後來大約下午5點左右，當時我跟被告都在1樓房間，我聽到Ｃ要跑過來房間的聲音，被告就先到房間外，我有聽到「碰」的倒地聲，出來看到Ｃ躺在地上哭，被告又叫Ｃ再回去罰站，並在客廳用腳踢Ｃ，Ｃ有跌倒，之後我去買晚餐回來，Ａ、Ｂ、Ｃ三人還是在客廳罰站，被告叫Ｃ跑一下，還一直問Ｃ是頭暈還是不想罰站，Ｃ只回答「是」，當時被告本來又要用腳踹Ｃ，但是被我制止，吃完晚餐之後，我先帶Ｂ去洗澡，洗完澡後看到被告叫Ｃ跪在地上清理嘔吐物，Ｃ清完嘔吐物後，被告又叫Ｃ去跪在客廳地上，跪了10幾分鐘，我帶Ｃ去洗澡，發現Ｃ身上有一條一條被打的痕跡，洗完出來後，乙○○又叫Ｃ去客廳罰站，罰站10幾分鐘後，乙○○就叫Ｃ去房間睡覺，一直到3月15日凌晨0時左右，我跟被告都在客廳，我聽到Ｃ的咳嗽聲，就進去房間，Ｃ就說手上有嘔吐物，我幫Ｃ清理嘔吐物後Ｃ就繼續休息。凌晨2時許，我就跟被告進房間跟Ａ、Ｂ、Ｃ3人一起睡覺。同日凌晨3點30分左右，我又聽到Ｃ嘔吐的聲音，且Ｃ手上有嘔吐的水，我就拿濕紙巾給Ｃ擦拭，被告嫌Ｃ擦太慢，就問Ｃ要擦多久，問了3次Ｃ都不回答，被告就把Ｃ從床上拖下來，拖到房間的牆壁，把腳舉起來往Ｃ的身上踹，Ｃ就往後縮在牆邊，我就上前制止，叫被告不要打小孩，被告就說不打小孩可以，但是不想看到Ｃ，並把Ｃ抓出房間外拖到鐵門外面，當時Ｃ跪坐在地上，我就過去把Ｃ扶起來帶回家裡，被告看到就又把Ｃ抓起來，我就上前制止，被告才把Ｃ放在地上先回房間。我先讓Ｃ留在外面停機車的地方，然後回房間拿包包、鑰匙，想帶Ｃ出去外面吃東西，當我走出房門，被告也走出房門跟我吵架，Ｃ當時站在機車旁邊看，被告就問Ｃ看什麼，Ｃ沒有回答，被告就過去用腳對Ｃ做掃腿的動作，然後用手分別抓住Ｃ的衣領及褲頭，將Ｃ以平躺的方式丟到鐵門外面，Ｃ當時有騰空飛起，並以背部、臀部、頭部後側著地，我就過去看Ｃ，發現Ｃ躺在地上呼吸不順、眼神上吊，就把Ｃ抱起來放在機車座墊上摸Ｃ的胸口，發現沒有心跳，也用手摸Ｃ的鼻口，發現沒有呼吸，就把Ｃ抱到客廳，被告先幫Ｃ做CPR，做了大約半小時還是沒有呼吸心跳，被告叫我先回房間睡覺，被告跟Ｃ都留在客廳，大約上午11點我起床，我沒有看到Ｃ，被告說他把Ｃ放在1樓至2樓的樓梯間，一直到晚上9點多，被告才去跟警察報案等語（見偵3108卷一第169至177、263至264、271至275頁，原審卷第189至212頁）；證人Ａ、B於偵訊時均證稱：當天早上，我們跟Ｃ一起在客廳罰站，吃完午餐後又繼續罰站，到了下午5點多，Ｃ跑去找媽媽，門打開就被被告用腳踢，Ｃ跑回來客廳，腳有脫皮流血，被告又過來客廳用腳踢Ｃ，Ｃ有跌倒。吃晚餐時，被告有叫Ｃ跑一下，看看有沒有頭暈，吃完晚餐後，Ｃ在客廳吐，被告叫Ｃ拿舊衣服清，直到11點我們才去房間睡覺等語（見偵3108卷一第264至269頁）；證人即鄰居施○○於偵訊時證稱：當天凌晨4點左右，我在住處3樓房間睡覺，聽到男孩子在哭的聲音，我就起來隔著窗戶往外看，看到一名小孩子躺在被告住處大門前的地上，然後甲母過來把小孩子抱起來，坐在旁邊安撫小孩子，安撫一陣子後就把小孩子抱到屋內等語（見偵3108卷一第163至164頁）相符，並有現場及蒐證照片、被告與甲母之LINE對話記錄翻拍照片、現場簡圖、戶口名簿、員警職務報告、原審勘驗筆錄、現場履勘照片（見偵3108卷一第61至77、79至81、89、99頁，109年度相字第244號卷《下稱相244卷》第17頁，原審卷第215至
216、175至178頁）；彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷為憑（見原審卷第275至283頁）在卷可稽，並有扣案之衣架1支可佐，已堪認定。
(二)又被告上開傷害行為，致Ｃ身體多處受有擦、挫、瘀傷，且因頭部碰地，造成左腦硬腦膜下急性出血、腦幹出血，導致中樞神經衰竭死亡等情，有彰化縣警察局鹿港分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、臺灣彰化地方檢察署檢驗報告書（含法醫採證照片）、法醫解剖報告書、相驗報告書附卷可稽（見相244卷第11、131至143、183至189頁，偵3108卷二第451頁），佐以證人甲母於偵訊、原審審理時證稱：被告用腳對Ｃ做掃腿的動作，然後用手分別抓住Ｃ的衣領及褲頭，將Ｃ以平躺的方式丟到鐵門外面，Ｃ當時有騰空飛起，並以背部、臀部、頭部後側著地，我就過去看Ｃ，發現Ｃ躺在地上呼吸不順、眼神上吊，我就把Ｃ抱起來放在機車座墊上摸Ｃ的胸口，發現沒有心跳，也用手摸Ｃ的鼻口，發現沒有呼吸，就把Ｃ抱到客廳，被告先幫Ｃ做CPR，做了大約半小時還是沒有呼吸心跳等語（見109年度偵字第3108號卷一第169至177、263至264、271至275頁，原審卷第189至212頁），堪認Ｃ確係因遭被告拋摔而頭部撞擊地面導致上揭腦傷進而死亡，是被告之傷害行為與被害人Ｃ之死亡結果間，具有相當因果關係，亦可認定。
(三)按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依刑法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。查被害人Ｃ於109年3月14日案發時年僅4歲又1個月，且身高96公分、體重16公斤等情，有Ｃ之戶籍資料、彰化縣鹿港分局109年6月29日鹿警分偵字第1090015437號函檢附Ｃ就讀幼稚園之身高體重記錄表在卷可憑（見109年度偵字第3108號卷一第235頁，原審卷第173、179頁），可知Ｃ於被害時年紀尚幼，身形體重均甚弱小，發育未完全，頭部亦極為脆弱，如遭舉起拋摔而頭部撞擊地面恐造成腦部損傷或顱內出血，進而危及生命，此應為一般人客觀上所得認識，被告於行為時係33歲之成年人，具有高職肄業之教育程度，為智慮成熟之成年人，對此應有預見可能性，然其主觀上竟疏未注意及此，而以腳將Ｃ掃倒在地及抓起Ｃ猛力向外拋摔，導致Ｃ因頭部撞擊地面，終因顱內出血，導致中樞神經衰竭死亡，雖查無被告主觀上有所預見，甚至發生死亡結果亦在所不惜或不違背其本意之積極證據（詳如後述），但依上揭說明，足認事後依一般人之客觀立場觀察，以一般生活經驗法則加以判斷，被害人Ｃ因被告之傷害行為致死之加重結果，為被告客觀上可得預見其危險性，而合乎傷害致死加重結果犯之構成要件，自應就Ｃ死亡之加重結果負其責任。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪及法律適用之說明
一、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此項規定中故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。另傷害致人於死罪係加重結果犯，以行為人對於傷害之基本行為有故意，對於致死之加重結果有過失（客觀預見可能性），始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質一罪之評價。其刑罰權既屬單一，在實體法上自無從割裂適用法律，因此如故意之基本行為應依上開規定加重其刑者，對於加重結果部分自應一體適用。查被告行為時，為20歲以上之成年人，而被害人Ａ、Ｂ、Ｃ均為未滿12歲之兒童等情，有被告及被害人Ａ、Ｂ、Ｃ之戶籍資料在卷可稽。是核：
(一)事實欄一(一)、(二)部分⑴被告就事實欄一(一)、(二)分別對Ａ、Ｂ之所為，各係犯兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⑵起訴書及移送併辦意旨書記載被告此部分所為均係犯刑法第2
77條第1項之傷害罪，引用法條容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經原審及本院於審理時告知變更後之上開罪名（見原審卷第235至236頁，本院卷一第179、241、307頁，本院卷二第23至24頁），使檢察官、被告及辯護人得就此部分為攻擊防禦，對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
⑶檢察官移送併辦部分（109 年度偵字第4527號）之犯罪事實
（見原審卷第111至114頁），與起訴書犯罪事實二(一)、(二)部分之犯罪事實相同（即上揭事實欄一(一)、(二)部分），自應由本院併予審理。
(二)事實欄一(三)部分⑴被告就事實欄一(三)對Ｃ之所為，係犯兒童及少年福利與權益
保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪，且除就法定本刑為無期徒刑部分不予加重外，餘應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⑵公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第271條第1項之殺人罪
嫌，然按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例意旨參照）。又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。又兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院19年度上字第718號、20年度非字第104號判例意旨參照）。易言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
①被害人Ｃ為甲母之親生子女，與被告雖無血緣關係，然被告與
甲母於109年1月3日結婚，並與甲母所生子女Ａ、Ｂ、Ｃ共同生活，Ａ、Ｂ、Ｃ稱被告為「爸爸」，且被告負責照料甲母及Ａ、
Ｂ、Ｃ生活起居，亦曾帶Ａ、Ｂ、Ｃ出遊等情，業據甲母、Ａ、Ｂ於偵訊時證述明確，並有出遊照片在卷為憑（見本院卷一第89至91頁），顯然被告與被害人Ｃ具有緊密之親屬情誼，當無重大怨隙欲置Ｃ於死之犯意。
②又被告雖經常以管教名義而體罰被害人Ｃ，然未曾發生危害Ｃ
生命之情事，且本件被告所為係肇因於不滿Ｃ對其質問不予回應而引發，雖被告當時所採取之作為顯然過當，然其與被害人Ｃ平時同居生活，並無深仇大恨，應係一時情緒失控所致，且其得知Ｃ昏厥時立即施作心肺復甦術，試圖救治，於急救無效後，即告以甲母「我會自己去找警察」、「不要這樣，這已經是事實了」、「誰會想到這種事情」、「不然還能怎麼辦」、「這些逃不掉」等語（見偵3108卷一第127至129頁），已表現出懊悔、面對之態度，隨後並主動向警方自首，亦有員警職務報告、LINE對話記錄在卷可憑（見相244卷第17至19頁），實與殺人後不顧被害人死活、逕自逃匿之作為有別，自難逕認被告對Ｃ為上開傷害行為時，主觀上即預有殺害Ｃ之直接故意或縱致Ｃ死亡結果亦不違其本意之不確定故意。至於被告於傷害Ｃ後固未及時將Ｃ送醫急救，然被告非醫學專業，不具醫學常識，當下以為Ｃ已死亡始未將Ｃ送醫急救，自不能反推被告有殺害C之故意。
③據此，本件尚無積極證據足認被告行為時主觀上有何殺害被
害人Ｃ之直接故意或不確定故意。公訴意旨認被告此部分所為係涉犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪嫌，尚嫌速斷，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，基本社會事實同一，本於基本事實同一性，且本院於審理時亦告知變更後之上開罪名（見本院卷一第307至308頁，本院卷二第24頁），使檢察官、被告及辯護人得就此部分為攻擊防禦，對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
⑶被告多次傷害被害人Ｃ身體之數行為，均係基於傷害被害人之
同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，而僅論以一罪，然其上開接續傷害被害人Ｃ之行為與致被害人Ｃ於死之加重結果，既為實質上一罪，自僅論以一成年人故意對兒童犯傷害致死罪。
(三)又被告與Ａ、Ｂ、Ｃ間具有家庭暴力防治法第3條第3款直系姻親之家庭成員關係，是被告各次所犯，亦均屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法上開條文並無罰則規定，故被告各次犯行，應僅依前揭罪之規定予以論罪科刑，附此敘明。
二、被告所犯上開3罪，被害人不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由
(一)被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以106年度易字第222號判決判處有期徒刑8月確定；又因竊盜等案件，經同院以106年度訴字第447號判決判處應執行有期徒刑5月、1年8月確定。上開案件再由同院以106年度聲字第1689號裁定應執行有期徒刑2年確定，於108年5月11日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前案經判處有期徒刑，甫於執行完畢後不久，即再犯本案犯行，足徵前案之執行，不足使被告產生警惕，而具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，除就所犯成年人故意對兒童犯傷害致死罪之法定本刑為無期徒刑部分不予加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)按刑法第62條定有明文，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂「發覺」係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院91年度台上第5203號判決意旨、最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。查：
⑴被告為上揭事實欄一(三)所示犯行後，即主動於109年3月15
日晚間9時41分許，以通訊軟體LINE聯絡彰化縣警察局鹿港分局偵查隊巡佐賴志文，向賴志文陳稱其因管教問題毆打Ｃ致死等情，嗣員警趕赴犯罪現場、發現Ｃ倒臥現場，經通報消防人員到場後確認Ｃ已死亡而無救護必要，賴志文隨即逮捕被告等情，有賴志文之職務報告及LINE對話紀錄畫面擷圖在卷可憑（見相244卷第17、19頁），可徵被告於該部分犯罪後，係於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動向警員承認其為犯罪者而自首並接受裁判，經本院審酌全案情節認為適當，爰依刑法第62條前段規定，就被告此部分犯行減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑規定，依法先加後減之。
⑵另被告上訴意旨雖以其於109年3月16日警詢時業已供承曾處
罰被害人Ａ、Ｂ等情（見偵3108卷一第22頁），而主張上揭事實欄一(一)、(二)部分，亦有自首減輕其刑之適用（見本院卷第38至40頁）。惟查，本件承辦員警於109年3月15日前往案發現場，除針對被告供承傷害Ｃ致死之案件蒐證外，並對在場之被害人Ａ、Ｂ身上所受傷勢亦有拍照紀錄（見偵3108卷一第68頁），且證人甲母於109年3月15日警詢時亦證稱：3個小孩不乖的時候，被告有用罰站及用腳踹的方式體罰，有時候會把小孩踹倒在地上，有時候會繼續在地上踹小孩等語（見偵3108卷一第26頁），堪認本件承辦員警於109年3月15日已掌握被告另有傷害被害人Ａ、Ｂ之情事，且經檢察官於109年3月20日訊問被害人Ａ、Ｂ及甲母而確認被告另有上揭事實欄一(一)、(二)所示犯行後（見偵3108卷一第268、274頁），再於109年3月31日就此部分訊問被告，被告始供認此部分情節（見偵3108卷二第418頁），實難認被告就上揭事實欄一(一)、(二)所示犯行符合上開自首要件，而得據以減輕其刑。
(三)另被告及其辯護人雖主張：被告罹患「低落性情感疾患」，且該精神疾病確實影響被告之行為等語（見本院卷一第43、
242、245至246、315頁）。然經本院就被告為犯罪行為時是否有刑法第19條第1項、第2項所定情形乙節，囑託衛生福利部草屯療養院進行鑑定，鑑定意見認：綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，被告目前之精神科臨床診斷為輕鬱症，臨床症狀為經常性的情緒低落、高興不起來、缺乏興趣等，持續長達2年以上，然臨床症狀並不會導致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力減損或喪失的狀況。....心裡衡鑑結果顯示，被告的人格特質呈現高攻擊傾向，會以各種攻擊手段來表達內在不滿，此外被告認同父母管教的方式，其對小孩的暴力管教行為可能是代間傳遞的結果，與情緒問題的關聯較小。因此鑑定認為，被告於案件發生時之精神狀態，並未因上述精神障礙之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低或喪失之情形等情，有該院110年5月18日草療精字第1100005443號函檢附之刑事鑑定報告書（見本院卷第405至421頁）在卷可稽。足見被告為本件犯行時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情事，自無刑法第19條第1項、第2項規定適用之餘地。
(四)另被告之辯護人雖復為被告辯稱：被告患有精神疾病多年，行為深受其擾，且背負家庭經濟重擔，希望小孩乖巧聽話，求好心切犯下大錯，甲母及Ａ、Ｂ均未對被告提出告訴，且被告案發後不逃避責任而自首，並盡最大能力與誠意提出補償方案，亦獲甲母之原諒，而此事發生後被告家庭面臨重大困頓，被告之情形足以引起一般人之同情，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷一第281至290頁，本院卷二第9頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經本院審酌上述被告本件犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，認被告情緒控制不佳，動輒對年幼之被害人Ａ、Ｂ、Ｃ體罰，甚且導致被害人Ｃ死亡，其惡性非輕，且足以引起一般社會大眾悲憤，尚難認被告有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情，自無情堪憫恕、法重情輕之憾，是無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。
肆、撤銷改判之說明：
一、原審以被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」刑法第57條定有明文。是被告犯罪後之態度（例如，是否已與告訴人達成和解），即影響量刑之基礎，而應予以合理之差別處遇。查被告於原審判決後，已與被害人Ａ、Ｂ及甲母達成和解，復將其繼承父親所有房屋之權利讓渡予甲母，且獲得甲母之原諒等情，有臺灣彰化地方法院民事庭和解書、甲母陳述狀、本院公務電話查詢紀錄表、讓渡書附卷可參（見本院卷一第193至194、195、279、293至296、301頁，本院卷二第17頁），顯見被告於原審判決後已積極彌補被害人所受之損害，原審未及審酌上情，而就被告傷害Ａ、Ｂ之犯行各量處有期徒刑1年、7月，其罪刑已難謂相當，被告執此上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。至於被告上訴意旨就此部分犯行雖主張有刑法第62條自首減刑之適用云云，然被告此部分犯行與刑法第62條自首減刑之要件未合，業經原審及本院詳述如前，是被告此部分上訴意旨並無理由，附此敘明。
(二)另依卷內相關事證，尚無從認定被告為事實欄一(三)犯行時，主觀上具有殺害被害人Ｃ之直接故意或不確定故意（詳如前述），應認被告就此部分犯行，係犯成年人故意對兒童犯傷害致死罪，然原審未予詳細勾稽，遽論以被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪，其認事用法已有違誤。
(三)又原審判決依證人甲母於偵查及原審審理時證述之內容、扣案之藤條1支為據，而認定被告為事實欄一(三)犯行時曾以藤條抽打被害人Ｃ等情（見原審判決第6至7頁），然被告於原審及本院審理時均供認係以扣案之衣架1支抽打被害人Ｃ（見原審卷第124頁，本院卷一第313頁），且細繹證人甲母於偵查及審理時之證述可知，證人甲母並未親眼目擊被告以藤條抽打被害人Ｃ之過程，僅係於當日晚間為被害人Ｃ洗澡時發現被害人Ｃ身上有一條一條被棍子毆打的痕跡等情，佐以持扣案之衣架抽打人之身體，亦可能造成身上一條一條之痕跡，自難僅以證人甲母個人臆測之詞遽採為對被告不利之認定，是原審判決就此部分事實之認定，於證據之取捨及論斷上，欠缺其他合理之補強，為本院所不採，並影響扣案之衣架1支應否沒收之認定，亦有未洽。
(四)綜上所述，原審判決既有上開可議以及未及審酌之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，且原審就被告本件所犯各罪宣告刑所定應執行之刑，亦因各罪之宣告刑經本院予以撤銷而失所附麗，自應由本院併予撤銷。
二、爰審酌被告雖與被害人Ａ、Ｂ、C無血緣關係，然被告與甲母結婚後，即為被害人Ａ、Ｂ、C之繼父，並與被害人Ａ、Ｂ、C共同居住生活，本應善盡教養之義務，充分保護其等生命、身體安全，並促進其等身心健全發育，被告明知被害人Ａ、Ｂ、C均年幼，難免調皮，需要父母耐心教導並以適當方式勸誡、管教，竟不思理性教導或透過醫療、社福等管道尋求協助，動輒以各種暴力攻擊手段傷害毫無反抗能力之被害人Ａ、Ｂ、C，並一時情緒失控造成被害人C死亡之無可挽回結果及被害人C家屬永遠無法彌補之傷痛，犯罪情節嚴重，另酌以被告於得知被害人C昏厥後即施作心肺復甦術，事後並向警員自首，於偵查及審理時亦坦認全部犯罪，並與被害人Ａ、Ｂ及甲母達成和解，復將其繼承父親所有房屋之權利讓渡予甲母，且獲得甲母之原諒等情，有臺灣彰化地方法院民事庭和解書、甲母陳述狀、本院公務電話查詢紀錄表、讓渡書附卷可參（見本院卷一第193至194、195、279、293至296、301頁，本院卷二第17頁），兼衡被告成長背景、高中之智識程度、家庭及經濟狀況（見本院卷一第407至409頁，本院卷二第36至37頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
三、另本院衡酌被告就事實欄一（一）、（三）所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，就所宣告之刑，定其應執行有期徒刑十二年六月。至於被告就事實欄一（二）所犯之罪，係處得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項第3款、第2項之規定，需待案件確定後，另由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，是本院自無從於本案判決與被告所犯事實欄一（一）、（三）各罪所宣告之刑定應執行之刑，附此敘明。
四、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之衣架1支，係在被告上開住處所扣得，並為被告持以傷害被害人C所用之物，業據被告於原審及本院審理時所供認（見原審卷第124頁，本院卷一第313頁），並有彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷為憑（見原審卷第275至283頁），堪認該衣架1支係屬被告所有，供其遂行事實欄一（三）犯行所用之物，自應依上開規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。另本件其餘之扣案物，尚無證據證明與本案犯罪有關，又非屬違禁物，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第11條前段、第277條第1項、第2項前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官吳宗達提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 110 年 7 月 13 日【論罪科刑法條】兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【附表】編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一（一） 乙○○成年人故意對兒童犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。 2 事實欄一（二） 乙○○成年人故意對兒童犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月。 3 事實欄一（三） 成年人故意對兒童犯傷害致死罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之衣架壹支沒收。