臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2039號上 訴 人即 被 告 張琮瑋選任辯護人 曾耀聰律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1460號中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第18837、19246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張琮瑋犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：張琮瑋明知未經主管機關許可，不得擅自持有可發射子彈具
有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於不詳時間、以不詳方式取得如附表編號2「扣案物品名稱」欄所示之可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍1枝，及如附表編號4「扣案物品名稱」欄所示具有殺傷力之非制式子彈1顆（下合稱本件槍枝、子彈，其餘2顆無證據證明有殺傷力），即將本件槍枝、子彈放置在其所承租位在臺中市○○區○○路0段000○00號13樓之1之住處（下稱本件租屋處），而未經許可擅自持有之。嗣於民國107年6月21日18時30分許，為警持原審核發之搜索票前往本件租屋處執行搜索程序，並扣得如附表編號1至7「扣案物品名稱」欄所示之物（毒品危害防制條例部分，另由檢察官偵辦中），而循線查悉上情。
案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、證據能力部分：㈠辯護人認被告張琮瑋於107年6月21日下午受蕭明貴之託，
到臺中市○區○○街000○00號B16楝8號（下稱○○街租屋處）地下室停車場蕭明貴車上拿東西，隨即遭警方一湧而上逮捕，並上手銬，被告彼時並無任何違法行為，卻遭警方以現行犯逮捕，警方所為顯屬違法，故警方及檢察官因此取得被告於警詢及107年6 月22日於偵查中所為供述，及被告於搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表上之簽名應屬違法取得，無證據能力（見本院卷第93頁）。惟查：
⒈證人即承辦警員楊志宏於原審審理時具結證稱：一開始
我們先在○○商圈先鎖定蕭明貴所駕駛的車號0000-00號自小客車，在地下室停車場裡等待蕭明貴前來開車門，後來發現是張琮瑋前來開車門，先對張琮瑋實施盤查，張琮瑋向警方告知蕭明貴與其他人在○○街162 之29號B16棟8號（下稱○○街租屋處），且在施用毒品，警方上去開門後看到蕭明貴與林俊宏在施用毒品，就將張琮瑋、蕭明貴、林俊宏逮補，逮補之後帶張琮瑋、蕭明貴至蕭明貴的住處即本件租屋處，在該處查獲槍枝和毒品，我們有持搜索票，受搜索人是蕭明貴，搜索地點是本件租屋處，搜索票案由是槍砲及毒品，當日搜索完後就帶張琮瑋、蕭明貴回萬華分局製作筆錄，張琮瑋、蕭明貴的筆錄都是我製作的，蕭明貴說扣案的槍枝、子彈都與他無關，堅稱槍是吳廣治和張琮瑋的，張琮瑋筆錄裡也承認有1把槍是他的，他們兩人的筆錄是串得起來的等語（見原審卷第236至243頁）；於本院審理時另證稱：107年6月21日當天我們持搜索票鎖定蕭明貴所駕駛的一臺車輛，車號我現在忘記了，張琮瑋下來開蕭明貴的車門要拿鞋子，警方就前去盤查他，他向警方告稱蕭明貴就在這個地下室的樓上施用甲基安非他命，他自己剛剛也是從那個房間施用完毒品走出來，我們1組警力先在樓下跟他做盤查及詳細的查證，我帶另1組警力上去準備要執行蕭明貴，後來發現蕭明貴確實在房間裡，裡面有剛施用過毒品的這個痕跡，在林俊宏的茶几上面查扣到安非他命1小包，門一打開就看到，且根據張琮瑋的供述他才剛施用毒品離開，所以認為張琮瑋有現行犯的疑慮，就通知下面那組同仁將張琮瑋帶上來指認，對張琮瑋進行逮捕上銬，強制處分的地點是在樓上，而非地下室，我們是從地下室把張琮瑋帶上來之後，確認他也是從這一間吸食毒品出來，才做執行逮捕的動作；逮捕張琮瑋之後，我們把蕭明貴、張琮瑋帶到○○路本件租屋處，鑰匙是搜蕭明貴搜出來的，當天我們本來執行搜索的對象就是蕭明貴，我們一開始認知也是認為這個槍械是屬於蕭明貴的，搜索票的受搜索人是蕭明貴，我們在客廳茶几下面的暗櫃、抽屜搜出槍枝及子彈，我們問這些是誰的，蕭明貴當時說那是張琮瑋及吳廣治的，蕭明貴跟張琮瑋都說那個地方是張琮瑋的住處，那因為蕭明貴堅持說槍、彈不是他的，他有點意思就是推說這是張琮瑋的住處，是他的東西，我們有跟張琮瑋說蕭明貴指認說這個槍有1把是你的，然後張琮瑋就說：「對，這有1把槍是我的，另外1把是吳廣治的」，因為現場我們沒有執行到吳廣治，且蕭明貴說這個地方是張琮瑋租的，張琮瑋也承認那個地方是他的，只是蕭明貴會來借住，所以我們就給張琮瑋簽名，張琮瑋也沒有拒絕，現場的狀況是這樣。製作搜扣的筆錄當下，被告沒有跟我說他可能是受人所託，在製作筆錄的過程當中，被告也沒有跟我反應這些槍枝不是他的，而是有人情壓力要頂罪的情形，扣押物品目錄表編號6、7、8、9安非他命的毛重依一般流程是在現場秤重寫上的，我們執行搜索都會攜帶磅秤，我們一般流程搜扣的資料是在現場就有寫了等語（見本院卷第185至188、191至199頁）。證人林俊宏於本院審理時另證稱：我於107年6月21日在○○街租屋處被警方逮捕，這是我租屋處，當天還有張琮瑋、蕭明貴一起被逮捕，警察進來的時候，我人在上廁所，我出來之後就看到張琮瑋好像在外面電梯那邊，我沒印象張琮瑋有無被上手銬；我那邊只有1個吸食器跟1小包安非他命等語（見本院卷第219、220、227頁）。又警方於107年6月21日17時45分許至○○街租屋處，經林俊宏同意後執行搜索，於茶几上扣得甲基安非他命1包、吸食器2組等物，亦有臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）刑事案件報告書、扣押物品目錄表附卷可參【見臺灣臺中地方法院檢察署107年度偵字第18837號卷（下稱偵卷一）第219至221頁，被告及辯護人僅爭執被告於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上簽名之證據能力，並未爭執搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表其餘記載部分之證據能力，故仍得作為證據使用】。
⒉又原審於107年6月21日核發107年度聲搜字第1048號搜索
票，受搜索人為蕭明貴，搜索範圍為本件租屋處及車號0000-00號自小客車，有原審搜索票附卷可參（見偵卷一第43頁）。萬華分局警員於○○街租屋處逮捕被告及蕭明貴後，帶同其二人於同日18時30分許至本案租屋處進行搜索，扣得附表編號1至4所示之槍枝、子彈及甲基安非他命4包、吸食器1組、手機2枝等物，亦有萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（見偵卷一第45至51頁）。從而，警方持搜索票於○○街租屋處地下室，監控受搜索人使用之交通工具車號0000-00號自小客車，發現被告上前開啟該自小客車，因而盤查被告，被告自承與蕭明貴剛剛施用甲基安非他命，且蕭明貴目前人在○○街租屋處，萬華分局警員至○○街租屋處，進入後即在茶几上發現甲基安非他命及吸食器等物，因而認定被告為施用及持有第二級毒品之現行犯，始將被告帶至○○街租屋處進行逮捕等情，業據證人楊志宏證述明確，核與證人林俊宏之證述相符，並有前揭搜索票、刑事案件報告書、扣押物品目錄表可資佐證。又被告係於當日17時45分許在○○街租屋處逮捕，亦有萬華分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書存卷可證（見偵卷一第101頁）。故被告辯稱其係於○○街租屋處地下室即遭警員逮捕，難信為真。辯護人另以警員林晉億所提之職務報告主張被告係於○○街租屋處地下室遭逮捕。警員林晉億固於109年10月14日製作職務報告表示本隊於107年6月21日於○○街租屋處地下室逮捕嫌疑人張琮瑋之搜索過程之完整密錄器影像，因時間久遠未予保留，影像已遺失無法提供等語（見本院卷第115頁），然上開職務報告係回覆本院109年10月7日函調逮捕被告過程之密錄器內容光碟資料所製作，本院上開函文誤載萬華分局警備隊「於107年6月21日在○○街租屋處地下室逮捕被告張琮瑋」（見本院卷第111頁），警員林晉億之上開職務報告係在表示密錄器影像已遺失無法提供，並非確認被告係於○○街租屋處地下室遭逮捕，故本案被告遭逮捕地點應以上開逮捕通知書之記載及證人楊志宏證述為依據。
⒊按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施
中或實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1 、2 項亦定有明文，是任何人對於現行犯，均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此逮捕權。而所謂「逮捕」，係指以強制力將人之身體自由予以拘束之意（釋字第392 號參照），現行刑事訴訟法及相關法令之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，是應以被告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束，作為已遭逮捕之認定。警方先於○○街租屋處樓下盤查被告，經被告自首其與蕭明貴在證人林俊宏○○街租屋處甫施用完毒品，後經證人林俊宏同意搜索後入內在茶几上發現甲基安非他命及吸食器，認定被告涉有施用及持有毒品犯嫌，整個此過程係在承辦員警全程監控而於時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下為之，因被告符合施用及持有毒品現行犯之情狀，依刑事訴訟法第88條第2項規定告知其權利後並予以逮捕乙節，應可認定，堪認警員逮捕被告之過程亦屬合法、完備，並無故意違法逮捕之問題。
⒋又警員於本件租屋處查獲附表編號1至4所示之槍枝、子
彈後，詢問蕭明貴該槍、彈係何人所有，蕭明貴表示本件租屋處係被告承租，1枝槍枝為被告所有，另1枝槍枝則為吳廣治所有，經警員詢問被告後，被告亦為相同供述，並於搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表上簽名等節，亦經證人楊志宏證述如前，被告並未主張警員於製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警詢筆錄時，對其有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正詢問之方法，亦未釋明檢察官偵訊時有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正訊問之方法，而前述逮捕被告之過程並無違法逮捕之情事，故被告於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上之簽名，及被告於查獲當日之警詢、偵訊筆錄應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人蕭明貴於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，而被告及辯護人就上開證述之證據能力，於原審及本院準備程序中提出爭執（見原審卷第68頁、本院卷第103頁），本院審酌證人蕭明貴已於原審審理中到庭作證，其於原審審理之證述雖與警詢時陳述內容略有不符之處，惟公訴人未證明其於警詢時陳述有何特別可信之處，而證人蕭明貴之警詢時之陳述亦無刑事訴訟法第159 條之3 所列各款情形存在，並無引用其於警詢時所為證述之必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認證人蕭明貴於警詢時之證述無證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚
，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。查證人蕭明貴於偵訊中未經具結、內容關涉被告本案犯行之證述，皆係被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質屬傳聞證據，既經被告及辯護人爭執該等證述之證據能力（見原審卷第68、362頁、本院卷第103頁），復未見檢察官釋明該等證述有特別可信之狀況，揆諸上開判決意旨，亦無證據能力。
㈣被告及辯護人另認證人吳廣治、徐德耀於原審審理時證稱
被告有居住在本件租屋處，係渠等推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，應無證據能力。惟按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院97年度台上字第6288號刑事判決、101年台上字第3903號刑事判決意旨參照）。經查，證人吳廣治於原審審理時具結證稱：「（問：被告張琮瑋有住過西屯區○○路這個地點？）應該是有，因為我過去都是他帶我上去的，我知道是蕭明貴住在那邊，就是我到的時候都...（問：都是張琮瑋帶你上去的？）對。（問：張琮瑋帶你去找蕭明貴，是否有找到蕭明貴？）有，蕭明貴在裡面。」等語（見原審卷第251頁）；證人徐德耀於原審審理時則證稱：「（問：你一直說『他們』而不是說『他』，二人以上才會稱他們，你說『他們承租』是何意？）當初簽約的是張琮瑋，但後來住進去的是二人至三人。（問：你說後來住進去有二人至三人，有無包含張琮瑋？）有。（問：你如何確定？）因為後來我跟張琮瑋碰到面的時候是在他們家。（問：所以你的意思是說，你曾經在○○路處所碰到張琮瑋，你就認為他住在裡面？）首先，簽約時我不在場，我不知道誰是承租人，但我透過管理室，我後來知道是張琮瑋承租的，事後他們在租賃期間有一些事情，我必須要找他們跟他們對談，後來跟張琮瑋對談的時候，張琮瑋就說他住在這邊。（問：你在何處跟張琮瑋對談的？）他們租屋的地方。（問：
你印象中對談的時間是大約何時？）可能是107年的5月或6月。（問：你是否知道107年6月的時候，這間處所有遭員警搜索的事情？）對，就是因為他們遭員警搜索，違反我們當時出租給他們的一些條件，所以有找他們對談。（問：你的意思是說，是在遭員警搜索之後，你才跟張琮瑋對談，你印象中是這樣？）對，就是在發生遭員警搜索之後，才跟他們有所對談。（在員警搜索之前，你有無見過張琮瑋？）有見過。（問：你可以簡述當時見過的情況為何？）見過的情況就是，譬如我去該社區執行我的業務工作，但我不是去找他的，他可能經過社區的大廳，管理員就跟我說，『那個就是住在你們出租的房子的承租戶』，因為那在之前我沒有見過他。」等語（見原審卷第350、351頁）。從而，證人吳廣治、徐德耀之上開證述，係以實際經驗事實為基礎所為判斷之陳述，並非單純個人意見推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，非不得作為證據。被告及辯護人主張證人吳廣治、徐德耀之原審審理時之證述無證據能力乙節，亦屬無據。
㈤再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人
及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷第93、103頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第447至453頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
㈥其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。
⒉本案非供述證據即如附表編號1至4所示之槍、彈均非屬
供述證據，且為萬華分局持原審核發之搜索票，於本件租屋處搜索查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷一第43至51頁），故前述扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承以其名義出面承租本件租屋處，惟矢口否
認持有扣案之本件槍枝、子彈，辯稱：我沒有住在本件租屋處，該處是蕭明貴居住，扣案之槍枝、子彈應該是蕭明貴所有，蕭明貴在警備隊的休息室就要求我擔下其中1把槍的責任，另1把槍則叫我推給吳廣治，蕭明貴說會負責我的交保金及日後安家費，所以我於警詢和偵訊時才會承認持有1枝槍和3顆子彈云云（見偵卷一第232頁、原審卷第367頁、本院卷第88、457、458頁）。辯護人為被告辯護稱：本件槍枝、子彈均為蕭明貴所有，蕭明貴於萬華分局時請被告幫他頂罪，並同意給被告安家費、交保費及律師費，事發當時被告並未居住在本件租屋處，被告是住在ＯＯＯOＯOOO號3樓，被告當時在該處經營夾娃娃機，此部分有證人陳軍翰之證述可佐，證人即本件租屋處屋主林添火於原審時證稱：仲介跟我說樓上是蕭明貴在住，林添火去看房子時，也只看到蕭明貴，不確定有無看過被告，證人楊志宏也說從蕭明貴身上搜出本件租屋處鑰匙，且係蕭明貴告知警方藏匿槍彈之處，另依證人吳廣治之證述，本件租屋處是蕭明貴居住，且蕭明貴曾於遭逮捕前1、2個星期，拿槍威脅吳廣治，證人蕭明貴也坦承該處租金也是由他來繳納，本件租屋處係由蕭明貴居住使用，應堪認定；蕭明貴與被告遭逮捕後，蕭明貴認定檢舉之秘密證人應為吳廣治，所以設計一半的槍、彈由被告扛罪，另一半槍、彈推給吳廣治，證人林俊宏也證述蕭明貴遭逮捕後，一再說把事情推給「大金」吳廣治；證人楊志宏雖證稱一般實務作法是當場就會簽寫搜索扣押筆錄，但證人楊志宏的說法相當保留，依罪疑惟輕之原則，應為被告有利之認定等語（見本院卷第464至466頁）。
㈡證人楊志宏於原審審理時證稱：一開始是先在○○商圈鎖定
蕭明貴所駕駛的車號0000-00號自小客車，在地下室停車場裡等待蕭明貴前來開車門，後來發現是張琮瑋前來開車門，先對張琮瑋實施盤查，張琮瑋向警方告知，蕭明貴與其他人在○○街租屋處，且在施用毒品，警方上去開門後看到蕭明貴與林俊宏在施用毒品，就將張琮瑋、蕭明貴、林俊宏逮補，逮補之後帶張琮瑋、蕭明貴至本件租屋處，我們向蕭明貴表示警方要針對搜索票的處所進行搜索，我要求蕭明貴將執行處所的鑰匙交出，並從蕭明貴身上搜出本件租屋處的鑰匙，我跟蕭明貴說，家裡有無違禁物品，若有，現在主動告知警方，警方可不用搜得這麼辛苦，蕭明貴告知警方在客廳的桌子裡可能藏有違禁物品，警方搜索後確實有發現毒品和槍械等語（見原審卷第236至237頁）；於本院審理時亦證稱：逮捕張琮瑋之後，我們把蕭明貴、張琮瑋到本件租屋處，鑰匙是搜蕭明貴搜出來的，當天我們本來執行搜索的對象就是蕭明貴，我們一開始也認為槍械是屬於蕭明貴的，搜索票的受搜索人是蕭明貴，我們在蕭明貴身上搜到鑰匙的時候，並沒有告訴他說我們要去13樓的那個地方做搜索，只是之後有把他帶到那個地方，我們才問他說這是不是本件租屋處的鑰匙，他說對，這是13樓的鑰匙，我們在客廳茶几下面的暗櫃、抽屜搜出槍枝及子彈，這個地方是蕭明貴跟我們講的，我們沒有問張琮瑋，張琮瑋也沒有任何表示等語（見本院卷第196、197頁）。故警方於○○街租屋處逮捕被告及蕭明貴後，將被告及蕭明貴帶至本件租屋處，在蕭明貴身上搜得本件租屋處鑰匙後，詢問蕭明貴該處有無藏匿違禁物，經蕭明貴告知客廳的桌子裡可能藏有違禁物品，警方於客廳茶几下面的暗櫃、抽屜搜出附表編號1至7所示之槍枝、子彈及毒品乙節，業據證人楊志宏於原審及本院審理時證述明確，且為被告所不爭執，復有原審搜索票、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等件附卷可稽（見偵卷一第43至51、77至87頁），及附表編號1至7所示之物可資佐證，此部分事實，首堪認定。
㈢關於附表編號2、4所示槍枝、子彈係被告所有，有下列證據可資證明：
⒈證人蕭明貴於原審審理時證稱：我看過張琮瑋和吳廣治
拿那些槍枝，警方至本件租屋處搜索時，我當時想趕快了事，就告訴警方本件槍枝、子彈所在的位置，並說我並未持有各該槍彈，我算是出賣他們，但我不確定槍枝究竟是張琮瑋或吳廣治所有，而警方搜索當時，張琮瑋就跟警方說所有的槍枝及子彈都是他（註：張琮瑋）所有等語（見原審卷第306、308、311頁）。
⒉證人楊志宏於原審審理時證稱：當日搜索完後就帶張琮
瑋、蕭明貴回萬華分局製作筆錄，張琮瑋、蕭明貴的筆錄都是我製作的，蕭明貴說扣案的槍枝、子彈都與他無關，堅稱槍是吳廣治和張琮瑋的，張琮瑋筆錄裡也承認有1把槍是他的，他們兩人的筆錄是串得起來的，張琮瑋警詢筆錄回答「是我承租的，但是是蕭明貴跟吳廣治在居住，其中1把改造槍是我的，彈夾1個是我的，3粒子彈是我的，其他是吳廣治的。」等內容，我是依照張琮瑋的陳述做記載的等語（見原審卷第241至242頁）；於本院審理時另證稱：搜出槍枝跟子彈後，我們問這些是誰的，蕭明貴當時說那是張琮瑋及吳廣治的，偵卷一第49頁搜索扣押筆錄依一般流程是在現場就會製作，因為蕭明貴跟張琮瑋都說那個地方是張琮瑋的住處，蕭明貴堅持槍彈不是他的，他推說這是張琮瑋的住處，是他的東西，我們有跟張琮瑋說蕭明貴指認說這個槍有1把是你的，然後張琮瑋就說：「對，這有1把槍是我的，另外1把是吳廣治的」，因為現場我們沒有執行到吳廣治，且蕭明貴說這個地方是誰租的，張琮瑋也承認那個地方是他的，只是蕭明貴會來借住，所以我們就給張琮瑋簽名，張琮瑋也沒有拒絕，現場的狀況是這樣。製作搜扣筆錄當下，張琮瑋沒有跟我說他可能是受人所託，在製作筆錄的過程當中，張琮瑋也沒有跟我反應這些槍枝不是他的，而是有人情壓力要頂罪的情形，我們後來開車帶他們回萬華分局的車上有問張琮瑋，張琮瑋承認槍彈是他的等語（見本院卷第193、194、197至200頁）。
⒊被告於107年6月22日警詢時供稱：本件租屋處是我承租
的，但由蕭明貴、吳廣治居住，警方扣得其中1把改造手槍是我的，彈匣1個、子彈3顆是我的，其他是吳廣治的，我持有的改造手槍是吳廣治給我的，是我跟他要的等語（見偵卷一第40頁）；於同日偵訊時亦陳稱：本件租屋處是我於107年6月1日承租的，月租25,000元，扣案槍枝照片中編號2之槍枝是我的，子彈3顆是我的，2把槍都擺在客廳抽屜裡，另外3顆是吳廣治的，施用毒品、持有槍彈部分我認罪等語（見偵卷一第122頁）。
⒋從而，警方於本件租屋處執行搜索查獲附表編號1至7所
示之物時，詢問受搜索人即證人蕭明貴扣案之槍枝、子彈為何人所有，證人蕭明貴當場表示槍枝係被告及吳廣治所有，經警方向被告確認證人蕭明貴陳述是否正確，被告即當場坦承其中1把槍為其所有，並供稱另1把槍係吳廣治所有，另於警詢及偵訊時均陳稱附表編號2之槍枝及子彈3顆為其所有，其餘扣案之槍枝、子彈為吳廣治所有，核與前揭證人蕭明貴、楊志宏之證述相符。另警方於107年6月21日在本件租屋處查獲附表編號1至7所示之物，於同日19時45分搜索完畢後，依據查扣之槍枝、子彈、毒品等物所製作之扣押物品目錄表，被告亦於附表編號1至4所示扣案之2枝槍、6顆子彈之「所有人/持有人/保管人」欄位上簽名及捺印，至於蕭明貴則僅於警方查扣之iphone手機之「所有人/持有人/保管人」欄位上簽名及捺印，有扣押物品目錄表存卷可參（見偵卷一第49、51頁），亦與證人楊志宏上開證述警方告以蕭明貴指認其中1把槍為其所有，被告即當場坦承，且因本件租屋處為被告所承租，即由被告於現場在扣押物品目錄表附表編號1至4所示扣案之2枝槍、6顆子彈之「所有人/持有人/保管人」欄位上簽名及捺印等情吻合。
被告之自白與相關證據均相符合，堪以採信。
⒌附表編號2、4所示槍枝、子彈經送請鑑定結果，附表編
號2所示槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，附表編號4所示之非制式子彈3顆，其中1顆子彈經試射，可擊發，認具殺傷力，另2顆子彈，其中1顆子彈雖可擊發，惟因動能不足，彈頭未能發射出槍口，留在槍管内，研判不具殺傷力，另1顆子彈則因尺寸不符，無法完全置入9mm制式手搶之槍膛内，致槍機無法正常閉鎖，故難以實彈試射方式，進行該子彈之殺傷力鑑定（鑑定結果詳如附表編號2、4備註欄所載），亦有內政部警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑字第1070066945號鑑定書、法務部調查局物理鑑識實驗室109年9月29日調科參字第10923209940號鑑定書附卷可佐。
是依卷附之相關證據資料，附表編號4所示之子彈3顆僅能認定1顆具有殺傷力。
㈣被告雖辯稱附表編號2、4所示之槍彈係蕭明貴所有，因蕭
明貴於萬華分局警備隊要求伊擔下其中1把槍的責任，另1把槍則叫伊推給吳廣治，蕭明貴說會負責伊之交保金及日後安家費，所以伊於警詢和偵訊時才會承認持有1枝槍和3顆子彈云云，並聲請傳喚證人楊志宏、林俊宏、林逸生為證。惟查：
⒈被告於107年6月22日偵訊後，經檢察官諭知以新台幣（
下同）5萬元具保，具保人即證人蕭明貴固於同日為被告繳納5萬元交保金乙節，有偵訊筆錄、點名單、臺灣臺中地方檢察署收受刑事保證金通知、國庫存款收款書附卷可參（見偵卷一第119至123頁、第131、133頁）。
然證人蕭明貴於原審審理時結證稱：我跟張琮瑋、吳廣治是朋友，本件租屋處是張琮瑋承租的，當時張琮瑋、吳廣治沒有地方住，他們有跟我借錢繳房租，我會過去○○路跟他們聚一起，這裡算是一個據點，一群朋友在那裡吃藥，出入要磁扣，我、張琮瑋、吳廣治都有磁扣，是張琮瑋下去管理室拿的，我沒有跟張琮瑋說如果他幫我擔罪，我會幫他付安家費；偵查時我身上有十幾萬元現金，大家都是朋友，確實是我幫他們繳交保金的，不然我不可能放他們在這裡等語（見原審卷第301至312頁）；證人吳廣治於原審審理時另證稱：我去過本件租屋處5 、6 次，一開始蕭明貴有給我一個感應扣可以上去，第二次就被收起來，後來都是張琮瑋帶我上去，蕭明貴都在裡面；蕭明貴要我們叫他「大仔」（台語），事實上我不是他的小弟，張琮瑋與蕭明貴是朋友關係等語（見原審卷第251、256頁）。證人林俊宏於本院審理時亦證稱：張琮瑋沒有住在○○街租屋處，他只是常常來而已，那個地方是用密碼鎖，張琮瑋、蕭明貴都知道密碼，他們經常會在那邊吸毒待到早上、下午等語（見本院卷第221頁）。證人林逸生於本院審理時則證稱：108年2月12日前半年，張琮瑋約我去跟蕭明貴，要出面幫蕭明貴處理他的債務，是蕭明貴有買一部車跟車行有點款項上的問題等語（見本院卷第207至208、212頁）。證人即本件租屋處仲介徐德耀於原審審理時另證稱：本件租屋處遭搜索後，蕭明貴好像是107年10月左右搬走，但裡面遺留蠻多他們的私人物品，我們進去房子裡面把他們東西打包，放在社區一個接近舊衣回收的地方，隔天舊衣回收剛好來，看到就把它收走了，所以後來張琮瑋、蕭明貴有跟我們協調，主要跟我們談的人是蕭明貴，張琮瑋在場有強調蕭明貴的衣服很名貴，且我們就這樣在沒有他們允許之下進去打包他們的衣服，他們覺得我們處理的方式不對，但沒說他財物有何損失，公司因而賠給蕭明貴50萬元等語（見原審卷第357至361頁）。
被告於原審審理時亦供稱：我與蕭明貴應該是朋友關係等語（見原審卷第247頁），於本院審理時復陳稱：本案發生後有與林逸生一起去找蕭明貴，因蕭明貴要去車行找陳少圻談事情，要我們去充場面等語（見本院卷第
458、459頁）。故依前揭證人蕭明貴、吳廣治、林俊宏、林逸生之證述，被告與證人蕭明貴、吳廣治為朋友關係，經常聚集在本件租屋處及○○街租屋處一起施用毒品，證人吳廣治至本件租屋處均係由被告下樓帶其上樓，被告於本案遭查獲後，復與證人林逸生於證人蕭明貴與車行陳少圻談判車款問題時為其助勢，並於107年10月間，證人蕭明貴因放置於本件租屋處衣物遭仲介打包誤遭回收一事，向仲介索賠時，被告亦在旁幫腔，均顯示被告與證人蕭明貴關係良好，被告亦坦承與證人蕭明貴為朋友關係，則證人蕭明貴因與被告同遭逮捕，出於朋友情誼而替被告先行繳納交保金，亦合乎常情，尚難憑此遽謂蕭明貴要求被告頂替罪責。
⒉證人楊志宏於原審審理時雖證稱：在○○街找到蕭明貴與
張琮瑋，一直到整個搜索結束到警備隊製作筆錄，張琮瑋、蕭明貴有可能有單獨談話的機會，兩個人是一起帶回來的，但是是分開、前後偵訊，我們盡量讓他們能夠隔離，但不能排除沒有完全隔離的狀況，他們有可能有時間可以聊扣案的物品所有權人為何人等語（見原審卷第243頁），證人林俊宏於本院審理時另證稱：我從○○街被帶到○○路的這一段，跟蕭明貴同坐WISH的警備車，我們坐前、後排，旁邊都有警察戒護，蕭明貴從○○路住所被帶下來後，我人一直被銬在警車上，警察站在我門旁邊，警察把蕭明貴帶上車，他一上來，後面就馬上警察就上來了，蕭明貴一上警車就跟我講說「我們都推給『大金』」，我就問蕭明貴要推什麼東西給他？他沒有講什麼，他跟我說反正說東西都是「大金」的就對了，就推給「大金」就對了，沒有說一部分推給張琮瑋，我就說到底什麼東西要推給吳廣治，我那邊只有1個吸食器跟1小包安非他命，我要推給他要幹嘛，我以為他叫我把我的安非他命推給吳廣治；到警備隊時，我坐在旁邊比較大的木頭椅，張琮瑋、蕭明貴坐在板凳上，蕭明貴、張琮瑋距離大概是法庭上我跟檢察官的距離，約2、3公尺，蕭明貴就一直找時間偷偷跟張琮瑋、我講話，我聽不到他跟張琮瑋講什麼，也沒聽到蕭明貴要張琮瑋幫他扛槍枝的罪，只有聽到全部推給全部推給「大金」吳廣治，我們在休息室休息的時候，有員警待在裡面看護，還有很多警察坐在那邊喝茶、看電視，我們那時候沒辦法很明目張膽地講話，但蕭明貴找時間就會靠過去講悄悄話「欸欸，等一下就說『大金』的」，講得又不大聲，去萬華分局偵查隊過夜的時候外面就沒有警察（後改稱：悄悄話的內容是，我不確定他講什麼）等語（見本院卷第225至237頁）。惟證人楊志宏於本院審理時另證稱：搜出槍枝跟子彈後，我們問這些是誰的，蕭明貴當時說那是張琮瑋及吳廣治的，蕭明貴跟張琮瑋都說那個地方是張琮瑋的住處，那因為蕭明貴堅持說不是他的，他說這是張琮瑋的住處，是他的東西，我們有跟張琮瑋說蕭明貴指認說這個槍有1把是你的，然後張琮瑋就說：「對，這有1把槍是我的，另外1把是吳廣治的」，因為現場我們沒有執行到吳廣治，且蕭明貴說這個地方是誰租的，張琮瑋也承認那個地方是他的，只是蕭明貴會來借住，所以我們就給張琮瑋在搜索扣押筆錄上簽名，張琮瑋也沒有拒絕，搜扣筆錄及扣押物品目錄表一般都在現場就製作完成，從○○路那邊離開之後，我們把張琮瑋、蕭明貴分開帶回到萬華分局警備隊，讓他們待在1樓備勤室及2樓辦公室休息，我們同仁跟被告一起在休息室，蕭明貴跟林俊宏也在1樓的這個空間，他們會輪流進入偵訊室做筆錄。在2樓辦公室時，3個人在同一個空間但是沒有坐在一起，員警會輪流安全戒護看管他們，他們不能自由交談，員警會在現場、會監控他們，只要他們不要做出想要逃跑或者是其他的動作的話，原則上是不能交談，不會讓他們私下交談或者是討論有關深入案情的這個部分等語（見本院卷第189至191、197至200頁）。是依證人楊志宏之證述，證人楊志宏於查獲本件槍枝、子彈後，詢問證人蕭明貴槍彈係何人所有，證人蕭明貴當場表示其中1把槍枝係吳廣治所有，1把係被告所有，本件租屋處係由被告居住，證人楊志宏告以證人蕭明貴陳述內容詢問被告時，被告即已坦承1把槍枝係其所有，另1把槍枝係吳廣治所有，並於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上簽名、按捺指印，亦有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可考，而被告與證人蕭明貴於○○街租屋處即遭警員逮捕後，帶同至本件租屋處進行搜索，被告及證人蕭明貴均在警員控制之下，應無機會及時間進行勾串，被告辯稱係因證人蕭明貴表示願枝付安家費、交保費、律師費，因而為證人蕭明貴頂罪，是否可信，實令人懷疑。證人林俊宏雖為上開證述內容，然證人林俊宏於○○街租屋處僅遭查獲1包甲基安非他命及吸食器1組，而本件租屋處遭查獲之本件槍枝、子彈與證人林俊宏無涉，證人蕭明貴何需於警備車上要求證人林俊宏「都推給大金」？且證人蕭明貴、林俊宏乘坐之警備車，前後排均有警員戒護，業經證人林俊宏證述如上，則證人蕭明貴與林俊宏勾串之際，極易遭警員發現，更可能致其持有槍枝、子彈罪嫌坐實，實難認證人蕭明貴會於警備車如此狹小且有警員戒護之空間，與證人林俊宏勾串誣陷吳廣治。證人林俊宏於本院審理時另證稱：蕭明貴就一直找時間偷偷跟張琮瑋、我講話，我聽不到他跟張琮瑋講什麼，也沒聽到蕭明貴要張琮瑋幫他扛槍枝的罪，只有聽到全部推給全部推給「大金」吳廣治，我們在休息室休息的時候，有員警待在裡面看護，還有很多警察坐在那邊喝茶、看電視，我們那時候沒辦法很明目張膽地講話，但蕭明貴找時間就會靠過去講悄悄話「欸欸，等一下就說『大金』的」，講得又不大聲，去萬華分局偵查隊過夜的時候外面就沒有警察等語，惟經本院再與證人林俊宏確認蕭明貴與被告在萬華分局警備隊所講之悄悄話內容為何，證人林俊宏復改稱：「悄悄話的內容，大致應該是，我不確定他講什麼，但是我知道蕭明貴上車的時候跟我講的就是這樣」、「（問：蕭明貴上車叫你都推給『大金』吳廣治？）對。」等語（見本院卷第237頁），故證人林俊宏究竟有無在萬華分局警備隊聽到蕭明貴與被告之對話內容，證述前後不一。再者，依證人楊志宏於原審及本院審理時之證述，蕭明貴及被告遭逮捕至製作警詢筆錄之前，雖不能排除沒有完全隔離的狀況，但警員已盡量令其二人能夠隔離，被告與蕭明貴林俊宏在萬華分局警備隊2 樓辦公室時，3人雖在同一個空間但是沒有坐在一起，員警亦會輪流戒護、監控，不會讓被告等人有討論相關案情之機會，故證人蕭明貴在警員戒護及監控之情況下，有無機會及會否選擇在極易遭警員察覺之情況下，與被告進行勾串，實非無疑。且被告於搜索現場即已坦承持有查獲槍枝中之1枝槍枝，非於警詢時始坦承持有槍枝，業經證人楊志宏證述明確，故被告辯稱係因蕭明貴承諾給付安家費、具保費及律師費，被告始同意為蕭明貴頂罪，亦與證人楊志宏證述之情節不符。退步言之，縱認證人林俊宏證述蕭明貴於萬華分局警備隊要被告均推給「大金」吳廣治確屬真實，則依證人林俊宏所述，蕭明貴僅要求被告將責任推給吳廣治，證人林俊宏並未聽到蕭明貴要求被告為其頂罪，並承諾交付安家費、交保費、律師費作為代價，自難據此認定被告於搜索現場及警詢、同日偵訊時坦承扣案之槍枝1枝及子彈3 顆為其所有，係因蕭明貴要求而為之頂罪。
⒊被告於本院審理時另供稱：在萬華分局警備隊蕭明貴就
安家費、交保費及律師費之金額沒有說的很明確，也沒說何時交付，只說交保後再說，之後講到要給安家費、律師費及交保費共約300萬元，交保之後我問蕭明貴，蕭明貴說當時不方便、不好過，所以就一直拖下去，我覺得被騙了，對我沒有保障，所以後來107年7、8月間去找蕭明貴時有錄音，製造對自己有利的證據，這枝手機在我通緝入監之前，交給林逸生，請他幫我把手機收起來等語（見本院卷第457至462頁）。證人林逸生於本院審理時則證稱：我之前有跟「阿貴」蕭明貴、張琮瑋在益民商圈碰面，時間大概是我108年2月12日入監前半年，張琮瑋約我出面幫蕭明貴處理債務，是蕭明貴有買一部車跟車行有點款項上的問題，當天有討論到這部分的債務處理情形，這筆債務與蕭明貴要給張琮瑋的安家費無關，我們3人在一起的時候沒有聊槍枝、安家費、擔罪的事，後來蕭明貴去樓下買東西還是怎樣，張琮瑋有拿1枝iPhone手機給我，我把玩手機過程中有聽到一個語音檔，是張琮瑋說他幫蕭明貴擔槍枝的事情，蕭明貴說要給張琮瑋安家費，可是後來蕭明貴沒有給這筆錢，我沒印象語音檔中蕭明貴對張琮瑋說法有何反應（後改稱：我不太記得從張琮瑋的手機裡面聽到的對話內容），我聽了之後有問張琮瑋是什麼情形，他說他幫蕭明貴擔這個槍，然後蕭明貴要給他安家費。錄音播放的時候蕭明貴不在場，張琮瑋入監之前有委託我去找蕭明貴，替他討這筆400萬元債務，但我沒有去幫張琮瑋跟蕭明貴要400萬元這一筆安家費，因為我跟蕭明貴私下沒有很熟，且張琮瑋被抓隔1 、2 天我也出事，我覺得是張琮瑋去檢舉的。擔罪跟安家費總共400萬元這件事情，我是單純從張琮瑋那邊聽到的，我事後並未跟蕭明貴求證過有無此事，我從張琮瑋的手機聽到蕭明貴要他頂替槍枝的日期是在張琮瑋107年6月21日被抓之前；張琮瑋曾經在逢甲福星路我的租屋處寄放1枝iPhone手機在我那邊，我不知道我把玩的手機及張琮瑋事後交給我的手機是否為同一枝，我不清楚張琮瑋為什麼把這枝手機交給我，他交給我也沒有叫我一定要保管好這枝手機等語（見本院卷第207至219頁）。按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」；第12條第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金」，故未經許可持有具有殺傷力之子彈，可能遭處5 年以下有期徒刑，未經許可持有具有殺傷力之槍枝，更可能遭處3 年以上10年以下有期徒刑，併科70
0 萬元以下罰金，罪刑不可謂不重。而依被告所述，被告於蕭明貴未具體說明承諾給付之安家費金額、給付期限及方式，僅空言表示願給付安家費、律師費及交保費之情況下，即率然同意為蕭明貴頂替持有槍、彈犯行，承擔3 年以上10年以下有期徒刑之罪責，實有違常理。
且被告所陳蕭明貴事後表示同意給付約300 萬元安家費，亦與證人林逸生證稱被告其蕭明貴因其頂替持有槍枝而同意交付400 萬元安家費不符，而關於被告錄音存證蕭明貴同意支付安家費一事，證人林逸生於手機錄音中，亦僅聽聞被告陳述為蕭明貴擔罪，蕭明貴因而同意支付400 萬元安家費之單方說法，其並無印象蕭明貴於手機錄音中對被告說法有何認諾之表示，證人林逸生事後亦未向蕭明貴求證有無此事，亦未為被告向蕭明貴索討安家費，證人林逸生之上開證述，亦難為被告有利之認定。又證人陳少圻於偵訊時證稱：蕭明貴於107 年8 月13日帶一名年輕人來我公司，很兇的對我說「你認為我是怎樣的人」、「這裡是臺中你找誰來都沒用」、「你生意不想做了」等語恐嚇我，他後來講了一些狠話就走了等語（見偵卷一第243 、244 頁）。而依被告前揭陳述，被告與蕭明貴交保後，被告多次向蕭明貴索取安家費，均遭蕭明貴藉口推託，未曾給付分毫，被告顯可知悉係遭蕭明貴欺騙，蕭明貴無意支付安家費，被告卻於交保近2 個月後之107 年8 月13日復與林逸生陪同蕭明貴至陳少圻車行談判，更於107 年10月間於蕭明貴與仲介徐德耀談判時在旁幫腔，顯有違常情。再者，被告於本院審理時另供稱：其於與林逸生陪同蕭明貴與陳少圻談判前，已預先錄下蕭明貴因其頂替持有槍枝犯行同意支付安家費之內容作為自保等語，然被告竟未將該等可證明其並未持有本件槍枝、子彈，係為蕭明貴頂罪之證據妥善保管，於檢警偵辦時交予偵查機關以證清白，反而將手機任意交予證人林逸生，亦未囑託證人林逸生妥善保管，且於偵查及原審審理時從未提出聲請調查該手機錄音，被告所為，實與常理相悖。況當日僅被告與蕭明貴遭警方帶回，吳廣治並未遭警方查獲，則蕭明貴當日理應無從與吳廣治討論頂罪事宜，亦難以預料吳廣治日後對警方扣案之物品將為如何之陳述，則衡之常情，倘若蕭明貴確有要求他人頂替其罪責，為免吳廣治否認持有查獲之其餘槍枝、子彈，其理應請求當日一同遭警方查獲之被告就查扣之一切槍枝、子彈、毒品均予承擔，再以支付交保金、安家費等作為條件交換為是，然被告於警詢中不僅只承認持有其中1把槍枝及3 顆子彈，而供稱扣案之另1把槍枝及3顆子彈係吳廣治所持有，更就警方查獲之毒品部分陳稱：毒品是蕭明貴出錢買的，若伊要施用毒品就先知會蕭明貴後即可自己拿一些來用等語（見偵卷一第40頁），顯見被告就半數扣案之槍彈均推予蕭明貴無法掌控之吳廣治，至於毒品部分之陳述，更直指蕭明貴涉有違反毒品危害防制條例之罪責，是其辯稱係受蕭明貴所託而承擔部分持有槍枝子彈罪責云云，實難憑採。
⒋被告復辯稱：我並未居住在本件槍枝、子彈藏放之本件租
屋處云云。辯護人亦為被告辯護稱：由證人林添火、陳軍翰之證述均可得知案發時被告並未居住於本件租屋處，係居住在臺中市○○區○○路0 段000號，證人楊志宏等人也係從蕭明貴身上搜得本件租屋處之鑰匙，並由蕭明貴告知本件槍枝、子彈之藏放地點，足認本件槍枝、子彈確為蕭明貴所有等語，並先後聲請傳喚證人林俊宏、陳軍翰為證。
然查：
⑴本件租屋處係以被告名義出面向屋主林添火承租乙節，
為被告供承在卷，並經證人林添火、徐德耀於原審審理時證述明確。證人徐德耀於原審審理時另證稱：本件租屋處是107年5月26日簽約，租期是107年6月1日至108年5月31日，是由張琮瑋與我們公司之另一位業務人員簽約，但我很常在該社區執行業務，我想了解本件租屋處承租者是誰，張琮瑋可能經過社區大廳，社區管理員跟我說「那個就是住在你們出租的房子的承租戶」，大樓管理員確實知道張琮瑋住在裡面，當初簽約的是張琮瑋，後來入住的有2至3人，也包括張琮瑋在內，他們承租該屋的期間遭警方搜索，我就去本件租屋處找張琮瑋對談，張琮瑋說他住在這邊；本件租屋處遭搜索後，我們要跟承租戶溝通，我問當時跟他們接洽的業務，那個業務說，該處除了張琮瑋之外還有蕭明貴，他主要是跟這二個人聯繫，蕭明貴有聯絡我們公司的人去房子那邊做協調，當時張琮瑋也在場，他們說他們會繼續繳租金，會繼續住，那時我就不確定張琮瑋有無繼續住裡面，但可以肯定的是蕭明貴有住在裡面，我記得我就沒有再跟張琮瑋聯繫，但蕭明貴是有的，蕭明貴也確實說他住在裡面，所以那段時間我就不確定張琮瑋有沒有住裡面，後來我們進去房子裡面把他們東西打包，等他們回來的時候請他們帶走，我去的時候三間房間都有私人物品、衣物，應該都是男生的衣服，但無法判斷是否同一個人，我覺得三個房間應該起碼有2至3人在住等語（見原審卷第352至359頁）。證人蕭明貴於原審審理中亦證稱：
本件租屋處是張琮瑋與吳廣治在居住，好像有2、3個磁扣，是張琮瑋去管理室拿的等語（見原審卷第307頁）；證人吳廣治於原審審理中另證稱：張琮瑋應該也有住在本件租屋處，因為我過去該處時，都是張琮瑋帶我上樓的等語（見原審卷第251頁）。證人楊志宏於原審審理時亦證稱：本件租屋處有一間客廳、三間房間，三間房間都有人在住的感覺，其中一間應該有放蕭明貴的私人物品，但無法確定有無張琮瑋的私人物品等語（見原審卷第242至243頁）。故依證人即仲介徐德耀之證述，其於執行仲介業務期間曾到本件租屋處，向社區管理員確認居住於本件租屋處之承租者包含被告，原本租賃本件租屋處之仲介亦表示係與被告、蕭明貴聯繫租屋事宜，而證人徐德耀於本件租屋處遭搜索後，向承租戶協調、溝通時，被告確實在場，並表示其有住在本件租屋處，核與證人蕭明貴、吳廣治之上開證述相符，證人楊志宏、徐德耀於搜索時及搜索後進入本件租屋處，亦確認該處三間房間均有擺放私人物品，亦可證明本件租屋處非僅供蕭明貴一人居住，被告亦有居住於本件租屋處，應堪認定。
⑵證人林添火於原審審理雖證稱：本件租屋處在106 年9月
到107 年8 月底退租，到107 年10月17日才清空，最後
2 個月的租金沒有繳，他們說要用押金來扣，最後來到10月時，都還沒有清空，我也急，所以我過去，仲介跟我說樓上是蕭明貴在住，到期後8 月至10月這中間，蕭明貴請我上去1 、2 次，我跟他拜託要看一下房子的狀況，我有看到蕭明貴本人，我去現場看房子時，只有遇到蕭明貴，另外有遇過蕭明貴女友，沒有其他人住在那裡；因為我住臺北，只有簽約時，我到本件租屋處樓下的會客室等，仲介帶了張琮瑋還有2 、3 個人，我就同意，後續都是仲介在處理等語（見原審卷第228至233頁）。故證人林添火所述本件租屋處由蕭明貴居住，並無他人居住在該處，係指本件租屋處遭搜索，證人林添火終止租約後，因蕭明貴並未再繳納租金，亦未清空返還本件租屋處，證人林添火始到本件租屋處查看與蕭明貴溝通，然搜索前本件租屋處之居住狀況，證人林添火均係委由仲介處理，並不了解實際之居住者為何人，是本件租屋處於案發前之實際居住者，自應以實際接觸本件租屋處居住者之仲介即證人徐德耀之證述較為可採，尚難以證人林添火之前揭證述，即認被告並未居住在本件租屋處。
⑶證人陳軍翰於本院審理時雖證稱：107年間我老闆跟張琮
瑋老闆有合作租一棟店面臺中市○○區○○路0段000號，二樓是我們公司做辦公室，一樓是張琮瑋的老闆做娃娃機用的，因此而認識張琮瑋，107年6月21日之前被告住在公司三樓，三樓有兩間套房、一間廁所，二樓辦公室是我們的活動區域，這棟大樓有三層樓，一到三層樓是共用一個樓梯；我們是106年4到6月間開始租用該處，一開始合約是打一年，我印象中公司有過二次中元普渡，所以可能是107年7月後搬離該處，原屋主原本想要提前解約，但因為還找不到辦公室，所以又拖了一段時間，在沒有合約的情況下，我們有繼續承租這間辦公室一小段時間，我們公司在那邊實際使用一年以上，我們公司在那邊多久，我就認識張琮瑋多久；我每天中午過後都會到二樓辦公室，一直到晚上10點，我有去過張琮瑋三樓住處，因為我們每週都會去三樓公共區域打掃，不會進到張琮瑋房間，我老闆說張琮瑋住在那邊，但他實際上是不是住在裡面，我沒有去確認，我每天在一樓都會遇到張琮瑋，也會在三樓遇到他，可能我去上廁所，他也從房間出來，張琮瑋有說過他住在裡面，我晚上10點下班離開公司之後他都還在等語（見本院卷第326至336頁）。然被告於原審審理時供稱：我沒有放換洗衣物在本件租屋處，我自己有地方可以住，我住在○○街益民商圈那邊，ＯＯＯＯＯＯOＯOOO號是娃娃機公司的地址，我當時在那邊有擺娃娃機等語（見原審卷第368頁），辯護人於本院準備程序中亦提出刑事準備狀，引用證人吳廣治於原審審理時證述：我知道張琮瑋比較多住在○○街，應該是跟林俊宏一起住等內容，主張被告並未居住在本件租屋處，並聲請傳喚證人林俊宏為證。嗣證人林俊宏於本院審理時具結證稱：張琮瑋沒有住在這裡（即○○街租屋處），他只是常常來而已，那個地方是用密碼鎖，張琮瑋、蕭明貴都知道密碼，他們經常會在那邊吸毒待到早上、下午，張琮瑋沒有衣物放在我那邊等語（見本院卷第220、221、233、235頁）。被告復更易其詞，主張其於107年6月21日前因經營夾娃娃機店，住在臺中市○○區○○路0段000號，並聲請傳喚證人陳軍翰為證（見本院卷第292頁），故被告就其於107年6月21日前，究係與證人林俊宏共同居住在○○街租屋處，抑或居住在ＯＯＯOＯOOO號，供述前後不一。再者，依證人陳軍翰所述，證人陳軍翰雖多次在ＯＯＯOＯOOO號3樓遇到被告，然並未進去過其所稱之被告房間內，亦未曾確認被告是否實際居住在該處，且證人陳軍翰於晚上10點下班後即離開該處，就被告是否於該處居住過夜，證人陳軍翰亦無法得知，故尚難以證人陳軍翰之證述，即認被告並未居住在本件租屋處。
⑷辯護人另為被告辯護稱：107年6月21日搜索當日係從蕭
明貴身上搜出本件租屋處鑰匙，且係由證人蕭明貴主動告知警方槍彈藏放處所，警方到達本件租屋處時有對被告搜身，當時被告身上並無本件租屋處之鑰匙，認本件槍枝、子彈確係蕭明貴所有等語（見本院卷第100、105頁）。然證人楊志宏於本院審理時證稱：當天我們本來執行搜索的對象就是蕭明貴，我們一開始認知也是認為槍械是屬於蕭明貴的，搜索票的受搜索人是蕭明貴，我們在蕭明貴身上搜到鑰匙的時候，我們才問他說這個是不是這個13樓的鑰匙，他承認說對，這個是13樓的鑰匙，所以我們並沒有設想其他太多的原因，也沒有想說要去從張琮瑋身上搜出鑰匙等語（見本院卷第196、197頁）。故依證人楊志宏證述，警方於蕭明貴主動交出本件租屋處鑰匙後，即執行搜索本件租屋處，並未再對被告進行搜索，也未詢問被告有無該處鑰匙，尚難認定彼時被告身上是否確無本件租屋處之鑰匙。又證人蕭明貴於原審審理時雖證稱：我案發時住在豐原區三民路那邊，我有自己的房子，我會過去○○路跟張琮瑋、吳廣治聚一起，這裡算是一個據點，一群朋友在那裡吃藥，一個月去好幾遍，我有時候很累會過夜，但沒有住在那邊，我有放一些衣服跟書在那裡，我沒有放槍械在那裡。那裡住的是張琮瑋、吳廣治；我看過張琮瑋跟吳廣治拿過本件槍枝等語（見原審卷第303至303、306頁）。然證人徐德耀於原審審理時證稱：我問當時跟他們接洽的業務，那個業務說，該處除了張琮瑋之外還有蕭明貴，他主要是跟這二個人聯繫，本件租屋處遭搜索後，蕭明貴有聯絡我們公司的人去房子那邊做協調，當時張琮瑋也在場，他們說他們會繼續繳租金，會繼續住，但是那時我就不確定張琮瑋有無繼續住裡面，但可以肯定的是蕭明貴有住在裡面，那時候我記得我就沒有跟張琮瑋聯繫，但蕭明貴是有的，蕭明貴也確實說他住在裡面等語（見原審卷第353、354頁）；證人吳廣治於原審審理時亦證稱：我有去過本件租屋處，承租人是張琮瑋，當時我欠蕭明貴錢，蕭明貴叫我幫他做連帶保證人，但本件租屋處實際上居住人是蕭明貴，租給蕭明貴住的等語（見原審卷第253至255頁）；證人林俊宏於本院審理時亦證稱：張琮瑋跟蕭明貴一起住在○○路的○○大樓，我有去過一次，確定張琮瑋是住在那裡，我去的時候有去他的房間，蕭明貴也是住在裡面等語（見本院卷第234、235頁）。是依證人徐德耀之證述，證人徐德耀於本件租屋處遭搜索後，有至本件租屋處與被告、證人蕭明貴協調，當時證人蕭明貴表示有居住在本件租屋處，且本件租屋處遭搜索前，仲介亦係與被告、證人蕭明貴聯繫租屋事宜，證人吳廣治、林俊宏亦明確證稱證人蕭明貴確有居住在本件租屋處，均堪認定證人蕭明貴與被告於案發前應有在本件租屋處居住。則證人蕭明貴與被告居住期間，看過被告持有本件槍枝、子彈，知悉被告藏放槍彈之地點，因而於警方執行搜索時告知警員槍彈藏放地點，亦難認有違常理。
⑸辯護意旨另以：吳廣治及陳少圻均曾提及親見蕭明貴持
有槍枝，足見本件槍枝、子彈確係蕭明貴所有等語。查證人吳廣治於原審審理中證述：我知道蕭明貴持有槍枝，就放在本件租屋處，我印象中蕭明貴持有之槍枝好像是銀色的等語（見原審卷第249、250頁）；證人陳少圻於偵訊中證稱：一名自稱「阿貴」之人曾於106年9月間來找我洽談買車事宜，於107年8月間，「阿貴」叫我前往○○路靠近大隆路口之○○大樓收錢，我一進去客廳，「阿貴」就從茶几抽屜拿出一把半自動手槍放在茶几上；檢察官提示之槍枝照片，「阿貴」拿給我看的槍枝比較像編號2或5等語（見偵卷一第243、244頁）。然由證人吳廣治及陳少圻之前開證述，均無從認定蕭明貴所持有之槍枝為何種型式、是否具有殺傷力，亦無法確認其等所稱之槍枝即為本件警方查扣之槍枝。準此，尚難以證人吳廣治及陳少圻之證述，作為有利於被告之認定。
⑹辯護人另引用證人即海巡署花蓮查緝隊偵查員李宗林之
證述，認被告係搭乘海巡屬花蓮查緝隊偵查員之車輛護至萬華分局警備隊，證人楊志宏並未同車，被告自無可能在車上向其承認持有本件槍枝、子彈等語（見本院卷第325、326頁）。惟證人楊志宏於本院審理時證稱：搜索扣押筆錄是在現場就會製作，因為蕭明貴跟張琮瑋都說那個地方是張琮瑋的住處，是他的東西，我們有跟張琮瑋說蕭明貴指認說這個槍有1把是你的，張琮瑋就說：「對，這有1把槍是我的，另外1把是吳廣治的」，因為現場我們沒有執行到吳廣治，且蕭明貴說這個地方是張琮瑋租的，張琮瑋也承認那個地方是他的，只是蕭明貴會來借住，所以我們就給張琮瑋簽名，張琮瑋也沒有拒絕，我們後來開車帶他們回萬華分局的車上有問張琮瑋，張琮瑋也有承認說是他的等語（見本院卷第198至200頁）；證人李宗林於本院審理時則證稱：我於海巡署花蓮查緝隊任職，107年6月21日我有從本件租屋處載人犯到萬華分局，當日的案件是我們跟萬華分局有一起共辦，由萬華分局警備隊隊長楊志宏現場指揮，當天我駕駛黑色的ALTIS海巡署公務車到那邊，萬華分局的員警在○○路OＯOOO號那棟大樓執行完搜索結束後將人犯帶到樓下，人犯張琮瑋上我的偵防車，還有海巡署一位同仁在車上戒護，我不清楚張琮瑋上車前或上車後楊志宏有無與他對話，在車上，我忘記我跟同仁有無跟張琮瑋討論案情，也忘記從查獲地到萬華分局這段期間中間有無休息，我不確定萬華分局的人後來沒有跟著上車或下車（後改稱：車子出發一直到萬華分局，就是我跟另外一名海巡的人，我們兩個解送張琮瑋，萬華分局承辦警員沒有上這台車），我忘記張琮瑋上車之後一直到萬華分局的這段路程當中，有無萬華分局的警員來跟他談論這個案情等語（見本院卷第320至325頁）。故依證人楊志宏之證述，被告於本件租屋處搜索現場即已向其坦承持有1枝槍枝、3顆子彈，於返回萬華分局之車上也有承認槍、彈為其所有，證人李宗林當日則負責支援人犯解送之工作，並非本案之主要承辦人員，證人李宗林與另一名海巡署同仁負責解送被告至萬華分局，萬華分局警員並未同車，然被告上車前、後，證人楊志宏有無與被告對話，其等解送過程中途有無休息，證人李宗林均已不復記憶，尚無從據此認定證人楊志宏前開證述有誤，辯護人之上開辯護意旨，為本院所不採。
㈥被告於本院審理時另聲請傳喚證人蕭明貴，證明搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表係返回萬華分局後才製作，並非於搜索現場製作，然證人蕭明貴經本院傳喚、拘提無著，有蕭明貴個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、本院送達證書、臺中市政府警察局第五分局110年4月20日函文檢附之拘提報告書、臺中市政府警察局豐原分局拘提事項簡復便表及拘提報告書附卷可佐（見本院卷第433至441頁、第479至503頁），故此部分之證據無從調查，且依本案之卷證資料，已堪認定被告持有附表編號2所示之槍枝及附表編號4所示之子彈，故被告此部分之聲請，為無必要，應予駁回。
㈦本案警員於107年6月21日搜索時，扣得附表編號1至4所示
之2枝槍枝及6顆子彈，起訴意旨雖認上開槍枝及子彈均為被告所有，然被告於警詢及107年6月22日偵訊時僅供稱其中附表編號2之槍枝及子彈3顆為其所有，其餘附表編號1之槍枝及子彈3顆為吳廣治所有，此部分固為證人吳廣治於原審審理時否認（見原審卷第252頁）。然本件租屋處除被告外，至少另有證人蕭明貴居住於該處，證人吳廣治亦曾多次前往該處，業經證人吳廣治於原審審理時證述在卷（見原審卷第255、256頁），並經本院敘明如前。故本件租屋處並非僅為被告所管領、使用，而附表編號1所示之槍枝及彈匣經送請指紋鑑定，未採獲足資比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局108年1月25日刑紋字第1080008232號鑑定書附卷可佐（見偵卷一第259頁），故附表編號1所示之槍枝及子彈3顆尚難排除係被告以外之人持有而存放於該處，僅能認定被告持有附表編號2之槍枝及子彈3顆。又附表編號3所示之制式子彈3顆、編號4所示之非制式子彈3顆，依卷附之相關證據，僅能認定附表編號3所示之制式子彈3顆及附表編號4所示之非制式子彈1顆具有殺傷力，基於罪疑惟輕之原則，應認被告持有之子彈3顆為附表編號4所示子彈，且僅有1顆具有殺傷力。
㈧綜上所述，被告所辯及辯護意旨所陳，均難採信。本案事
證明確，被告持有附表編號2所示具有殺傷力之槍枝及附表編號4所示具有殺傷力之子彈1顆，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：槍砲彈藥刀械管制條例於109 年6 月10日修正公布，同年月12日施行生效：
⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：
「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
⒉修正前第7 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、
販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,
000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」。
⒊修正前第8 條第1 項、第4 項規定：「未經許可，製造、
販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第
4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」。
⒋前開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實
務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第4條部分）；「配合修正條文第4 條第1 項第1 款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字」（第7 條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2 項及第4 項酌作文字修正」（第8 條部分）。
⒌依前開立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正
目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此部分修正，可能使寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，原異其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7條、第8條處罰（最高法院100年度台上字第3724號判決論旨參照），於修正後均改依同條例第7條處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即109 年6 月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。
是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪。
被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力
之槍枝罪及非法持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最
初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）。查被告前因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以103年度審軍簡字第5號判決，判處有期徒刑4月，再經同法院以104年度軍簡上字第1號駁回上訴確定；另因違反毒品危害防制條例案件，由原審以106年度中簡字第1815號判決，判處有期徒刑3月確定，前開2案接續執行，於107年1月3日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第43至47頁），其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於前案執行完畢後之初期即再犯本案犯行，且其前開各案與本案均為故意犯罪，顯見其不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，復衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，認為縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告除前述持有附表編號2所示槍枝、編號
4所示具有殺傷力之子彈1顆外，另持有附表編號1所示槍枝、編號3及編號4所示其餘具有殺傷力之子彈，因認此部分被告亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128 號判決意旨參照）。
㈢附表編號4所示之子彈3顆，僅1顆經鑑定具有殺傷力，其餘
2顆，1顆經試射，雖可擊發，惟因動能不足，彈頭未能發射出槍口，留在槍管内，研判不具殺傷力，另1顆子彈則因尺寸不符，無法完全置入9mm制式手搶之槍膛内，致槍機無法正常閉鎖，故難以實彈試射方式，進行該子彈之殺傷力鑑定，有前揭法務部調查局物理鑑識實驗室鑑定書附卷可考，檢察官亦未提出其他證據證明該顆子彈確實具有殺傷力，自難認上開2顆子彈具有殺傷力。
㈣附表編號1所示之槍枝及附表編號3所示之子彈經鑑定雖具
有殺傷力，然本件租屋處並非僅供被告居住、管領，蕭明貴亦居住於該處，吳廣治亦曾多次至該處，而被告於警詢、107年6月22日偵訊時已陳明僅持有附表編號2所示槍枝及子彈3顆，故附表編號1所示之槍枝及附表編號3所示之子彈是否確為被告所有，即非無疑，尚難僅憑附表編號1至4所示槍、彈係於同處查獲，即認上開槍、彈均為被告持有。
㈤從而，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能
使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告有無非法持有附表編號1、3所示槍枝、子彈，附表編號4所示其餘12顆子彈是否具有殺傷力，仍有合理懷疑之存在，就上開部分，原應為無罪判決之諭知，然檢察官認此部分與被告前開有罪部分，有實質及裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
原審認被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子
彈犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟附表編號1所示槍枝、編號3所示之子彈，依現有之證據尚不足以認定係被告所持有，附表編號4所示之子彈，依現有證據僅能認定1顆具有殺傷力，其餘2顆子彈，尚不足以認定具有殺傷力，故被告持有具有殺傷力之槍枝為1枝（即附表編號2所示）、子彈為1顆，原審認附表編號1所示槍枝、編號3所示子彈均為被告所持有，編號4所示3顆子彈均有殺傷力，容有違誤。又於槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效，原審未及比較新舊法，亦有不當。被告上訴否認持有附表編號1、3所示槍枝子彈及附表編號4所示不具殺傷力之子彈2顆部分，為有理由，被告上訴否認持有附表編號2所示槍枝及附表編號4所示具有殺傷力1顆犯行部分，指摘原審為有罪認定有所違誤，則無理由，業經本院敘明如前，然原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經
主管機關之許可，不得擅自持有，被告竟漠視法令而擅自持有，對於社會秩序構成潛在威脅甚大，嚴重危害社會治安，行為殊值非難，惟被告持有前開槍枝子彈後，尚未供作其他犯罪行為之用，兼衡被告犯後否認犯行，暨其自陳之教育程度、從業狀況及家庭經濟、生活狀況（見原審卷第368頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
沒收部分：
㈠扣案如附表編號2所示之改造手槍，經鑑驗之結果，具有殺
傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至附表編號4所示具有殺傷力之子彈1顆，業經試射，僅餘彈殼，其餘2顆子彈尚無證據足認有殺傷力，附表編號1、3所示之槍枝、子彈尚難認係被告持有，爰均不另為沒收之諭知。
㈡本案其餘扣案物，並無證據足認與被告之本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 110 年 5 月 20 日附錄論罪科刑法條【修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條】未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
【槍砲彈藥刀械管制條例第12條】未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱 備 註 1 改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號） 鑑定結果：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑字第1070066945號鑑定書，見偵卷一第155至159頁） 2 改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） 鑑定結果：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（見同上鑑定書） 3 9mm制式子彈3顆 鑑定結果：其中3顆，認均係口徑9mm制式子彈，取樣2顆，均可擊發，認具殺傷力。（見同上鑑定書、法務部調查局物理鑑識實驗室109年9月29日調科參字第10923209940號鑑定書，見本院卷第71、72頁） 4 非制式子彈3顆 鑑定結果：其中3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，第1顆子彈經試射，可擊發，認具殺傷力，第2顆子彈雖可擊發，惟因動能不足，彈頭未能發射出槍口，留在槍管内，研判不具殺傷力；第3顆子彈則因尺寸不符，無法完全置入9mm制式手搶之槍膛内，致槍機無法正常閉鎖，故難以實彈試射方式，進行該子彈之殺傷力鑑定。（見同上鑑定書、法務部調查局物理鑑識實驗室109年9月29日調科參字第10923209940號鑑定書，見本院卷第71、72頁） 5 甲基安非他命4包 驗前總毛重96.10公克，驗前總淨重約92.05公克，取樣鑑定驗出甲基安非他命成分，純度約96％，推估驗前總純質淨重約88.36公克（見偵卷一第171頁） 6 蘋果廠牌手機2枝 7 吸食器1組