臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第209號上 訴 人即 被 告 許清貴指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上 訴 人即 被 告 李建欣選任辯護人 陳介山律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2053號中華民國108 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第0000
0 號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決就許清貴附表一編號一至三有關「不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分，均撤銷。
扣案如附表二編號10所示手機壹支沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、許清貴、李建欣均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款所定之第一級毒品；而李建欣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品且經行政院衛生福利部列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得非法持有、販賣或轉讓，竟為下列行為：
㈠許清貴、李建欣共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，由許清貴以其所有附表二編號10所示手機1 支作為工具，安裝門號0000000000號行動電話作為販賣毒品連繫交易事宜之工具，於民國108 年6 月25日12時36分許，與持用門號0000000000號行動電話之李宏昇聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜後，與李宏昇相約在臺中市○○區○○路○○○ 號中正紀念館前見面交易。許清貴再以新臺幣（下同）300 元代價，指派李建欣於同日16時27分許前往上址，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予李宏昇，並收取3,000 元價金；李建欣另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於上開時、地，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予李宏昇，並收取500 元價金。
㈡許清貴單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為後述行為：
⒈於108 年6 月9 日19時3 分許，以其所有附表二編號10所
示手機安裝門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，與持用門號0000000000號行動電話之李宏昇聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜後，旋與李宏昇相約於108 年6 月10日19時許，至址設臺中市○○區○○路○○號之「茂華商旅」2樓某房間內見面，販賣價值3,000 元、重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予李宏昇，並收取價金，以此牟利。
⒉於108 年5 月26日15時分許，以其所有附表二編號10所示
手機安裝門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，與李宏昇持用之前揭行動電話門號聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜後，與李宏昇相約於同日22時45許，在臺中市○○區○○路0 段000 號「台糖加油站」附近，販賣價值1,000元重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予李宏昇，並收取價金，以此牟利。
㈢李建欣單獨基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，為後述行為：
⒈於108 年7 月3 日至7 月4 日間之某時，在臺中市○○區
○○路0 段000 ○00號4 樓2 室劉瑄玉租屋處內，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予劉瑄玉施用。
⒉於108 年7 月7 日某時，在劉瑄玉上開租屋處內，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予劉瑄玉施用。
㈣嗣因李宏昇（涉犯轉讓第一級毒品犯行，經臺灣臺中地方法
院以108 年度訴字第2316號判決）向許清貴購得前揭第一級毒品海洛因後轉讓予吳佰荏施用，經吳佰荏（涉嫌持有第一級毒品部分，經臺灣臺中地方法院以108 年度易字第3157號判處有期徒刑3 月，上訴後，由本院以109 年度上易字第33
2 號駁回上訴確定）遭警查獲持有前開毒品犯行後，供陳上情，由警循線查獲李宏昇，復經李宏昇供出其所持毒品來源為許清貴。再經警於108 年7 月9 日16時許，至前揭「茂華商旅」808 室執行搜索，當場扣得如附表二編號1 至15之物；另在臺中市○○區○○路○○號前經李建欣同意，扣得如附表二編號16之物；復於同日16時許，在該商旅506 室，查獲劉瑄玉持有甲基安非他命5 包，經劉瑄玉（涉嫌施用毒品犯行部分，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第2660號為緩起訴處分）供出其中2 包甲基安非他命來源為李建欣，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、就被告李建欣自白部分：被告李建欣之辯護人以被告李建欣遭查獲當日，因臺中市政府警察局霧峰分局刑事大隊長稱：如全部坦承犯罪，有得以減刑規定，並希望被告李建欣協助指認被告許清貴，被告李建欣方於警詢時坦承犯行，其自白欠缺任意性為由，主張無證據能力等語。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關無不法取證情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。至偵審機關對被告分析罪名刑度之利害，告以法律上自白得予減刑或供量刑參考，當不能認係脅迫、利誘、詐欺。經查，被告李建欣遭警以違反毒品危害防制條例偵辦，而毒品危害防制條例第17條就被告自白設有減刑規定，此類立法，原本即允許司法警察或檢察官，於詢問、訊問過程告以此有利被告之規定，並經被告於自由意志下權衡利害關係，決定是否自白犯罪。因此，縱警員確實對被告李建欣曉諭自白犯罪依法得減輕其刑，亦屬對於相關法律規定之正常告知，而非屬「利誘」或「不正方法」甚明。又被告李建欣並未陳稱該次偵訊過程有何其他非法取供情事，難認被告李建欣曾遭不正方法訊問。況被告李建欣於108 年7 月10日遭查獲後警詢時及同日檢察官偵查中，均僅坦認與被告許清貴共同販賣第一級毒品海洛因之事實，而矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命行為，有各該筆錄附卷可稽，若被告李建欣係因警員告知自白得減刑規定；抑或係遭其他不正方法訊問，始坦承實際上並不存在犯行，應無僅配合員警坦承販賣第一級毒品犯行，而否認販賣第二級毒品犯行。被告李建欣前開自白並未出於員警之不正訊問，自得作為被告李建欣犯罪之證據。
二、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。又所謂「顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人劉瑄玉於偵查中係以證人身分經具結而為陳述（臺灣臺中地方檢察署108 年度他字第6268號卷【下稱他卷】第37至40頁、108 年度偵字第19590 號卷【下稱偵卷】第275至278頁），被告李建欣辯護人於原審時僅泛稱證人劉瑄玉指述為杜撰等語（原審卷第188頁），然未釋明有何顯不可信之情況，證人劉瑄玉於原審審理時已到場接受交互詰問，由被告李建欣及辯護人行使對質詰問權，已完足調查之程序，自應認證人劉瑄玉於偵查中之證述具有證據能力且經合法調查，而得作為本院認定被告李建欣犯罪事實之基礎。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159 條之5 所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，除前開供述證據外，本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，檢察官、上訴人即被告2人及其等辯護人於本院準備程序時，知悉有刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第223 頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
四、另本判決下列所引用之非供述證據，查無有違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告許清貴部分：㈠被告許清貴就犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉所載犯行，除其
是否已取得販毒報酬乙情外，其餘犯罪事實迭於警詢、偵查、原審羈押訊問、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人即共同被告李建欣、證人李宏昇、吳佰荏於警詢時及偵查中證述相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局偵辦涉嫌販賣毒品譯文（李宏昇轉讓海洛因予吳佰荏之譯文，偵卷第549 頁）、108 年5 月26日下午10時45分至下午11時10分監視器翻拍照片共8 張（李宏昇轉讓海洛因予吳佰荏之譯文之畫面，偵卷第550 至553 頁）、臺中市政府警察局保安大隊第二中隊108 年5 月26日於臺中市○○區○○路○○○ 號前執行搜索之搜索扣押筆錄（偵卷第559 至561 頁）、扣押物品目錄表（偵卷第562 頁）、扣押物品收據（偵卷第 563頁）、李宏昇濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第543 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（李宏昇指認許清貴，偵卷第181 至18
2 頁；李宏昇指認李建欣，偵卷第193 至194 頁）、門號0000000000號、0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話門號之通聯記錄（偵卷第367 至371 頁、第433 至44
0 頁）、臺灣臺中地方法院108 年聲搜字1005號搜索票（受搜索人許清貴）（偵卷第55頁）、自願受搜索同意書（偵卷第57頁）、臺中市政府警察局霧峰分局至茂華商旅第808 室搜索扣押筆錄（偵卷第59至62頁）、扣押物品目錄表（偵卷第63至66頁）、查獲被告許清貴現場照片3 張（第77至78頁）、臺中市政府警察局霧峰分局108 年7 月9 日於臺中市○○區○○路○○○ 號對面停車場搜索相關資料、搜索扣押筆錄（偵卷第69至72頁）、扣押物品目錄表（偵卷第73頁）、扣押物品收據（偵卷第75頁）、108 年6 月25日16時53分南陽街與水源路口監視器畫面擷取照片2 張（偵卷第112 頁警詢筆錄所附照片）、臺中市政府警察局霧峰分局查獲毒品案件毒品初驗結果為海洛因毒品陽性反應初驗報告及採取過程照片共24張（偵卷第79至83頁））、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080800511號鑑驗書（偵卷第527 至535 頁）、草療鑑字第1080800512號鑑驗書（偵卷第537 至539 頁）各 1份在卷可稽；並有如附表二編號1 所載第一級毒品海洛因24包扣案可憑，足徵被告許清貴自白與事實相符。
㈡雖被告許清貴否認收取上開販毒價金等語，然證人李宏昇於
警詢、偵查及原審審理中均證稱：其確實已交付歷次價款等語（偵卷第169 至180 頁、第185 至191 頁、第267 至270頁、原審卷第369 至404 頁）；且當日係由被告李建欣前往交易，如未收取款項被告李建欣將無法向被告許清貴交代；又證人李宏昇除向被告許清貴購買第一級毒品海洛因1 包外，更臨時起意向被告李建欣購買第二級毒品甲基安非他命1包（詳後述），證人李宏昇如未付款，被告李建欣怎敢另行交付甲基安非他命。況本案認定被告許清貴分別於108 年5月26日、108 年6 月9 日及108 年6 月25日分別販賣海洛因予證人李宏昇，倘證人李宏昇均未給付購毒價款，被告許清貴實無甘冒販賣海洛因重罪風險，仍屢與證人李宏昇進行毒品交易。益徵被告許清貴確已收取上開歷次販賣第一級毒品海洛因之對價至明。綜上所述，被告許清貴前開3 次販賣第一級毒品海洛因予證人李宏昇並收取價金以營利（營利意圖詳後述）等事實，應可認定。
二、被告李建欣部分：㈠與被告許清貴共同販賣第一級毒品海洛因及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
被告李建欣於警詢、偵查及原審羈押訊問時均坦承此部分犯行，惟自原審準備程序起翻異前詞，改稱：其無販賣第一、二級毒品之主觀犯意，亦無客觀犯行，僅為被告許清貴以使用人身分跑一趟幫忙帶毒品給李宏昇等語。然查：
⒈被告李建欣就此部分犯罪事實，於108 年7 月9 日警詢時
稱：當日證人李宏昇打電話給被告許清貴，約在「中正紀念堂」前見面，當時伊正好在被告許清貴旁邊，被告許清貴掛完電話後，拿海洛因及安非他命各1 包要伊前往「中正紀念堂」交易，伊向證人李宏昇收取3,400 元，被告許清貴給伊200 元或300 元酬勞，當日16時53分南陽街與水源路口監視器畫面中騎乘車牌號碼000-000 號重機車之男子為伊，伊與被告許清貴為朋友關係，因這陣子沒工作，才幫被告許清貴送毒品去與客人交易，伊幫忙交易約2 至
3 週，伊有主動配合警方到場查緝被告許清貴等語（偵卷第109 至115 頁）；於翌（10）日檢察官偵訊時具結後證稱：當天證人李宏昇打電話給被告許清貴後，因伊當時住在被告許清貴樓下，被告許清貴打電話叫伊過去其房間，被告許清貴將海洛因及安非他命各1 包裝在同1 個袋子，並告訴伊要送到哪裡，伊就送到大甲區中正紀念堂給證人李宏昇，向證人李宏昇收取3,400 元，伊將款項交給被告許清貴後，被告許清貴給伊400 元，當日16時53分南陽街與水源路口監視器畫面中騎乘YJB-395 號重機車之男子為伊，當時伊就是要去送毒品給證人李宏昇等情（偵卷第28
3 至286 頁）。綜觀被告李建欣上開供述，雖未就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分詳加說明，及就係當場聽聞證人李宏昇購毒經過抑或經被告許清貴電聯到場等節所述有輕微出入，然就其受被告許清貴指示，攜帶第一級毒品海洛因前往與證人李宏昇交易並收受價款等屬販賣海洛因重要交易事實部分，均坦承不諱，且前後供述一致。嗣於108年8月20日警詢時則坦認：108年6月25日被告許清貴僅販賣第一級毒品海洛因與證人李宏昇，第二級毒品甲基安非他命1小包為0.4公克，係伊以500元為代價販售與證人李宏昇等語（偵卷第387至391頁）；並於同日偵查中向檢察官坦承：伊前次證稱被告許清貴一併販售海洛因及甲基安非他命與證人李宏昇等節並非實在，108年6月25日證人李宏昇打電話給被告許清貴，被告許清貴通知伊稱證人李宏昇向其購買海洛因，伊到大甲中正紀念堂後，伊自己從身上拿出1小包含袋重0.4公克之甲基安非他命販賣給證人李宏昇，海洛因部分伊向李宏昇收價金3,000元，並交給被告許清貴，被告許清貴在伊出發前就先給伊300元當作跑路工，甲基安非他命是之前向被告許清貴購買的，本要自己施用，但大部分都請別人施用，因為有人沒有錢，因為賣甲基安非他命被抓到會很嚴重，當日證人李宏昇問其有甲基無安非他命，伊說有，剩500元的甲基安非他命就讓證人李宏昇拿走，對於被告許清貴稱伊有賣甲基安非他命，伊無意見等情（偵卷第397至399頁）。是被告李建欣於108年8月20日警、偵訊時，除就受被告許清貴之指示將第一級毒品海洛因交與證人李宏昇、及向證人李宏昇收取價金3,000元並收受被告許清貴給與之報酬300元外，更主動供述甲基安非他命係伊單獨起意販賣與證人李宏昇，並詳述交易數量1小包為0.4公克，而坦認伊確實有販賣甲基安非他命之行為等節。此外，被告李建欣於108年9月4日原審羈押訊問時再度坦承事前收受被告許清貴交付之交易代價300元與被告許清貴共同販賣第一級毒品海洛因犯行，又單獨起意販賣第二級毒品甲基安非他命予李宏昇等節（原審卷第52頁），被告李建欣自白情節與證人即共同被告許清貴證述委由被告李建欣出面販賣海洛因及證人李宏昇證述與被告李建欣當面交易海洛因及甲基安非他命等情相符（均詳後述），益徵被告李建欣就此部分犯罪事實之自白確與事實相合，堪以採信。雖被告李建欣嗣於原審準備程序起，翻異前詞否認犯行，並辯稱之前坦承犯行係因警員告知認罪可減刑，又因劉瑄玉小弟李文和於108年9月25日至看守所會客要伊說話注意一下，伊認遭恐嚇，故否認犯行等語。然查，警員告知認罪可減刑等節乃即時告知對被告有利之法律規定，避免被告因不知減刑規定而未獲減刑寬典，核屬促使被告維護自身權益之行為，非屬不正訊問業如前述，自不影響被告李建欣自白任意性。又被告李建欣於108年7月9日警詢、同年7月10日警詢及偵訊、同年8月20日警詢及偵訊、同年9月4日原審羈押訊問時，均自白犯行已如上述，而被告李建欣所指案外人李文和於108年9月25日會客時前開所言，乃在該等自白之後；況被告李建欣前後相異陳述，均僅對其自身犯行認定有關，尚難認與是否曾遭證人劉瑄玉小弟恐嚇有何關連。
⒉證人即共同被告許清貴於108 年8 月2 日警詢時證稱：10
8 年6 月25日其販賣3,000 元海洛因予李宏昇，其叫被告李建欣幫忙送毒品至臺中市○○區○○路○○○ 號中正紀念館前交易，當日其給被告李建欣報酬200 至300 元等語（偵卷第335 至340 頁）；108 年8 月2 日偵查中陳稱：10
8 年6 月25日其賣0.9 公克海洛因給證人李宏昇，價金3,
000 元，其拜託被告李建欣幫忙送毒品，其於被告李建欣出發時就事先給伊300 元現金等情（偵卷第357 至359 頁）；於原審108 年9 月4 日羈押訊問時坦承全部犯行，陳稱：事前有給被告李建欣300 元為代價等語（原審卷第54頁）；嗣於原審108 年11月12日審理時具結後以證人身分證稱：當日證人李宏昇撥打之電話其沒接到，其要被告李建欣回撥，嗣被告李建欣告知證人李宏昇欲購買3,000 元之海洛因之情事，其請被告李建欣攜海洛因前往交易，出發前交付300 元作為送毒品之報酬，被告李建欣知道拿毒品給證人李宏昇時要收錢，也知道如果拿到錢回來要交還給其而不能獨吞，但當日被告李建欣向其表示李宏昇因沒錢可付要先欠著，其確實沒有拿到3,000 元，被告李建欣事後沒有跟李宏昇收到錢拿給其，但其不知道被告李建欣實際上有無收到、有無獨吞等情（原審卷第297 至311 頁）。是證人即共同被告許清貴雖就當日有無收到價款等節與證人李宏昇證述當日已將3,000 元交付被告李建欣等情（詳後述）不符，然查，被告李建欣確實向李宏昇收取3,
000 元價金，並將3,000 元價金交予被告許清貴等情已如前述，況除此部分以外，被告許清貴就其於當日推由被告李建欣持海洛因前往上開地點與證人李宏昇交易，並向證人李宏昇收取3,000 元價金等情，前後所述相符，並無矛盾，而就給予被告李建欣300 元報酬部分，於108 年8 月
2 日偵查中已為確認之陳述如上，其後至原審審理中就此節前後證述均屬一致，核與被告李建欣前開自白犯行時所述情節相符，亦與證人李宏昇證述內容相合，足堪採信。⒊而證人李宏昇於108 年6 月26日警詢時證稱：108 年6 月
25日其撥打被告許清貴持用之門號0000000000號行動電話購買毒品，約在臺中市○○區○○路○○○ 號「中正紀念館」前，但送毒品前來的不是被告許清貴，而是另一位年紀較老的男子，其曾於同年6 月10日見過該男子，但不知真實姓名，其將款項交給該男子後，該男子交付海洛因、甲基安非他命各1 小包予其等語（偵卷第169 至180 頁），並於同日偵查中具結後證稱：其於108 年6 月25日向被告許清貴購買3,000 元海洛因及500 元甲基安非他命，係由較年長之成年男子前來與其交易，其曾看過該男子但不知姓名等情（偵卷第267至270頁）；嗣同年6月30日警詢時進而證稱：108年6月25日送毒品之男子騎乘車牌號碼000-000號重機車前來，交付毒品並向其收取對價等語，並指認該男子即為被告李建欣等語。而證人李宏昇於原審審理中具結後證稱：其持用門號0000000000行動電話，門號0000000000號行動電話則由被告許清貴持用，其確實於108年6月5日12時36分以其持用之上開門號撥打聯繫被告許清貴前開門號，由被告許清貴接聽，其向被告許清貴購買3,000元海洛因，但當日前往交付毒品之人為在庭被告李建欣，被告李建欣交付海洛因1小包予其，其則交付3,000元予被告李建欣收執，另以500元價格向被告李建欣購買甲基安非他命。事後被告許清貴曾向其反映購買毒品為何未付款，好像說錢拿不夠，但其確定有付錢給被告李建欣，其不知道被告李建欣是否有拿錢給被告許清貴，因為這是被告2人間的問題，跟其沒有關係等語，並經當庭與被告許清貴、李建欣對質後，確認當日向被告許清貴購買第一級毒品海洛因之代價為3,000元（原審卷第374頁至385頁）。雖證人李宏昇於警詢、偵查中之證述均概稱海洛因與甲基安非他命係向被告許清貴購得等語，與原審審理時證稱甲基安非他命係另向被告李建欣購得等節不符，然本案檢警於警詢、偵查中僅概略詢問證人李宏昇向被告許清貴購買毒品之時間、地點，並未分別就海洛因、甲基安非他命係向何人購得等細節詳加詢問，故證人李宏昇均約略答稱係與被告許清貴聯繫，而由被告李建欣交付前開毒品等情，未再就各該毒品購買細節詳予陳述；又對照證人李宏昇於原審審理時證稱甲基安非他命乃其臨時起意購買等節（原審卷第380頁）可知，證人李宏昇與被告許清貴聯繫目的乃在購買海洛因，海洛因方係該次交易重要事項，是其於警詢、偵查中就臨時起意購買甲基安非他命一節粗略帶過，亦與常情無違，難謂有何前後矛盾。況證人李宏昇於警詢、偵查及原審審理中，就與被告許清貴聯繫購買3,000元第一級毒品海洛因，及由被告李建欣前往交易，交付海洛因及甲基安非他命各1小包，並向其收取價款等節，前後敘述一致，而在原審審理中經就甲基安非他命購買細節對其詳加詰問後，證人李宏昇方就臨時起意向被告李建欣購買等節仔細證述，其證述情節前後一致，並無扞格，堪以採信。且證人李宏昇證述內容，與證人即共同被告許清貴前開證述及被告李建欣上揭自白情節相合，益徵此等內容與事實相符。
⒋辯護人雖另為被告李建欣具狀辯稱：被告李建欣與許清貴
雖曾居住同一大廈，然2 人生活各自獨立有如平行線，被告李建欣、許清貴間互動僅係來自被告李建欣向許清貴購毒及消費借貸關係，並非與被告許清貴共同販毒等情（原審卷第213 頁、本院卷第181 頁）。然辯護人此部分辯解，與被告李建欣前出於自由意志而與事實相符之自白迥異；亦與證人即共同被告許清貴前開證述係因委託被告李建欣出面交付毒品收取款項始交付報酬300 元等情相違，蓋被告李建欣、許清貴間素無怨隙，被告許清貴就自身所涉販賣海洛因犯行自始坦承在卷，其委由被告李建欣出面交易毒品時曾給付給被告李建欣之300 元，究為共同販賣毒品報酬，抑或係2 人單純借貸，實無礙被告許清貴自身販毒罪責，被告許清貴應無刻意誣陷被告李建欣必要。至被告許清貴、李建欣間有無其他消費借貸關係，兩人間交情深淺，實與被告李建欣是否與被告許清貴共犯犯罪事實㈠所示販賣海洛因犯行無涉。
⒌綜上所述，被告李建欣明知被告許清貴與證人李宏昇聯繫
妥交易海洛因事宜，仍於收取300 元報酬後，出面交付海洛因予證人李宏昇並收取毒品買賣交易款，被告李建欣所為交付毒品收取價款屬販賣海洛因罪之重要基本事實，認被告李建欣已參與販賣海洛因罪之構成要件行為，自可認被告李建欣就犯罪事實㈠前段，與被告許清貴就基於販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔；且就犯罪事實㈠後段即單獨起意販賣500 元第二級毒品甲基安非他命1 小包予證人李宏昇，並向證人李宏昇收取500元以營利（營利意圖均詳後述）犯行，均事證明確，應堪認定。
㈡轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命部分：
⒈證人劉瑄玉於108 年7 月10日檢察官偵查中具結後證稱：
扣案5 包甲基安非他命中之2 包是其向被告李建欣索取的，一次是108 年7 月3 日或4 日下午，在其租屋處向被告李建欣要的，被告李建欣一開始不願意，但其一直拜託被告李建欣，伊就給其一些甲基安非他命，其裝在夾鏈袋內，另一次是108 年7 月7 日週日上午，其跟被告李建欣要甲基安非他命，被告李建欣勸其不要用，其說因為心情痛苦想要紓壓，被告李建欣就分其一點甲基安非他命，其就裝在夾鏈袋內，剩下3 包是其趁被告李建欣不注意時偷拿的等語（偵卷第275 至278 頁）；於原審審理中具結證稱：其因幫被告李建欣辦貸款而認識，偵訊中其稱於107 年
7 月3 日或4 日下午於108 年7 月7 日上午被告李建欣2次無償轉讓甲基安非他命給其等情屬實，扣案剩餘3 包甲基安非他命係向被告李建欣購買，因剛遭查獲時不敢說是向被告李建欣購買，才會說是偷拿，但就前述2 包甲基安非他命係被告李建欣無償轉讓乙節陳述並無不實，當時其與被告許清貴是男女朋友關係，但其不知被告許清貴有施用毒品，也不敢讓被告許清貴知悉其施用毒品之事，其不可能讓被告許清貴知道其向被告李建欣索要毒品，其還拜託被告李建欣不要讓被告許清貴知曉，被告李建欣應允，並稱其如遭警查獲老實說的話，不會放過其等語（原審卷第281 至297 頁）。是就非本案審理範圍之另3 包甲基安非他命究係向被告李建欣購得抑或竊取所得等節，證人劉瑄玉前後所述雖有不一，然就其中2 包甲基安非他命係被告李建欣無償轉讓乙節，前後敘述一致，並無扞格。況若證人劉瑄玉有意構陷被告李建欣，自應於偵查之始即向檢察官指證其遭扣案之5 包甲基安非他命均係向被告李建欣購得或受讓，而非僅就其中2 包指證被告李建欣涉犯刑度較輕之轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行，甚至不惜入自己於罪而就其餘3 包部分自承係竊盜所得，顯現其對被告李建欣多有迴護，堪認證人劉瑄玉就被告李建欣上開2 次轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行指證，並無虛妄。
⒉況被告李建欣於108 年7 月10日檢察官偵查中坦認：「（
檢察官問：對於劉瑄玉於警詢表示扣案的《甲基》安非他命有兩包是你無償轉讓給她，另外三包是她趁你不注意在她與許清貴位於中山路的租屋處拿取的，有無意見？）沒有意見。（檢察官問：你為何要無償轉讓《甲基》安非他命給劉瑄玉？）我有請她施用《甲基》安非他命兩次，因為她一直拜託我，我就同意。」（偵卷第283 至286 頁），並於原審羈押訊問中就此部分坦承犯罪，並陳稱：劉瑄玉租屋處係她與被告許清貴同住等語（原審卷第52頁），被告李建欣此部分自白前後所述一致，堪以採信。被告李建欣於原審及本院準備程序及審理時翻異前詞而否認犯罪，不足採信。
⒊綜上，被告李建欣前開自白內容與證人劉瑄玉上開證述情
節相合，此外，並有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書及檢體照片2 張（偵卷第511 至515 頁）在卷可憑，被告李建欣2 次轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定。
三、營利意圖部分：按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告許清貴於犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人李宏昇並收取價金；被告李建欣於犯罪事實欄㈠前段與被告許清貴共同販賣第一級毒品以營利及犯罪事實欄㈠後段單獨販賣第二級毒品與證人李宏昇並收取價金等情，已經本院認定如上，而海洛因及甲基安非他命均屬物稀價貴且為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告許清貴、李建欣與證人李宏昇間僅係朋友，並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若被告
2 人無利可圖，當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應施用之理，顯見被告許清貴、李建欣就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其等始願為之，被告2 人確有從中獲利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告許清貴、李建欣上開犯行均事證明確，皆應予依法論科。
參、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：
一、論罪部分：㈠被告許清貴部分：
⒈核被告許清貴就犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。
⒉其因販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊就犯罪事實欄㈠前段部分，與被告李建欣有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒋被告許清貴就上開3 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡被告李建欣部分：
⒈按甲基安非他命屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第 1
項第1 款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科 5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1 項規定處斷。被告李建欣轉讓甲基安非他命予證人劉瑄玉之數量不詳，並無證據可證已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告李建欣有利之認定，認被告李建欣上開轉讓之甲基安非他命未達該加重處刑標準。核被告李建欣就犯罪事實欄㈠前段所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄㈠後段所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄㈢⒈⒉所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。
⒉被告李建欣因販賣而持有第一、二級毒品之行為，應為販
賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；而轉讓禁藥前持有甲基安非他命，與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，是高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥行為未設有處罰規定，故就被告轉讓犯行前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
⒊被告李建欣就犯罪事實欄㈠前段販賣第一級毒品犯行部
分，與被告許清貴有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒋被告李建欣就上開1 次販賣第一級毒品、1 次販賣第二級
毒品及2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
二、刑之加重減輕：㈠被告李建欣前於105 年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院
以104 年易字第583 號判處有期徒刑3 月共2 罪，應執行有期徒刑4 月確定，於106 年8 月23日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告李建欣前受有上開案件有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然依大法官解釋第775 號揭示原則，若不經裁量一律加重刑度，係屬違憲。從而，本院審酌被告李建欣前案所犯與本件所犯罪質、侵害法益均不相同，又非於執行完畢後短期內再犯，衡酌其於本案之犯罪情節及參與程度，尚無累犯立法意旨所指須加重處罰之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情形，故不予加重。
㈡偵審中自白減輕：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。經查：
⒈被告許清貴就其所涉犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉販賣第
一級毒品犯行，已於警詢、偵查中自白，復於原審及本院均坦承上開犯罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⒉被告李建欣就其所涉犯罪事實欄㈠前段及後段販賣第一
、二級毒品犯行，已於警詢、偵查中自白，復於原審羈押訊問時坦承犯行，雖自原審準備程序至本院審理中，均改否認犯罪，然參諸上開見解，仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。然按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，只要偵審中各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目的，使徹底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會適用第59條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，另獲一次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其刑之寬典，法院因此不再適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者，獲得較輕量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。是就犯罪事實欄㈠前、後段所示犯行，證人即共同被告許清貴、證人李宏昇均已於偵查、原審審理中具結後證述明確，並有前開證據可佐，事證已屬明確，被告李建欣雖於偵查及原審羈押訊問時自白犯行，然嗣於原審準備程序起均翻異前詞否認犯行，並提出前開辯詞，足徵其就所為犯行並無悔意。且本案於原審審理時再行傳喚證人即共同被告許清貴、證人李宏昇就上開事實重為詰問、調查，是被告李建欣此前所為自白，亦無達到訴訟經濟目的。故雖仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟其與偵、審中始終認罪情況明顯有別，雖應依上開規定減輕其刑，惟無法自最低度刑量起，先予敘明。
⒊另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法
律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。是被告李建欣就犯罪事實欄㈢所為轉讓禁藥行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第
8 條第2 項轉讓第二級毒品法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及原審羈押訊問時自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地。
㈢刑法第59條酌減：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。查被告許清貴犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉所示販賣第一級毒品犯行，被告李建欣就犯罪事實欄㈠前段所示販賣第一級毒品犯行，雖均不可取，惟其等販賣第一級毒品海洛因之價額非鉅，且對象僅有1 人，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，是從其等犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，縱依前揭規定減輕其刑，科以法定最輕本刑仍嫌過重，認有情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是被告2 人所犯販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。
⒉至被告李建欣所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，
法定刑分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，且就被告李建欣所犯販賣第二級毒品罪部分，另有上開減刑事由，衡諸被告李建欣販賣、轉讓第二級毒品所造成社會危害性，認無科以法定最輕本刑尤嫌過重之情，故就被告李建欣所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，均無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。被告許清貴、李建欣均稱於警詢時供出上游為「陳堯豐」；被告李建欣另稱亦有供出上手許清貴等語。然查：
⒈就被告許清貴、李建欣主張有供出上游陳堯豐部分：
因陳堯豐原遭臺灣新竹地方檢察署發布通緝中，於原審函詢時，尚無查獲等情，有臺中市政府警察局霧峰分局 108年11月6 日中市警霧分偵字第1080070338號函暨所附警員職務報告1 份在卷可參（原審卷第271 頁），經本院再度確認陳堯豐在監押及前科紀錄後，陳堯豐現已入監執行，然並無任何毒品案件經檢、院偵查審理中等情，有陳堯豐之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，實無證據足認被告許清貴、李建欣之毒品來源係陳堯豐；亦難認已有因其等供述而查獲上手，自無毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定適用。
⒉就被告李建欣主張有供出上手係同案被告許清貴部分：
本案被告許清貴查獲過程，乃證人李宏昇遭警查獲涉嫌轉讓毒品案件偵查中，證人李宏昇於108 年6 月26日警詢時證稱：其從108 年6 月24日起就聯絡被告許清貴但未成功，於108 年6 月25日與被告許清貴親自聯繫後，當天下午相約臺中市○○區○○路○○○ 號中正紀念館欲交易毒品，但送毒品前來者不是被告許清貴，是一名較老的男子，其將錢交給該名男子，由該名男子交給其海洛因、甲基安非他命各1 包等語（偵卷第177 頁），經臺灣臺中地方檢察署檢察官核發拘票及臺灣臺中地方法院核發搜索票對被告許清貴、李建欣執行拘提搜索後，經司法警察於108 年 7月9 日詢問被告李建欣曾否於108 年6 月25日與證人李宏昇見面時，被告李建欣始陳稱受被告許清貴請託出面交付毒品予李宏昇交易等情，有臺灣臺中地方檢察署拘票、臺灣臺中地方法院搜索票、被告李建欣108 年7 月9 日警詢筆錄內容在卷可參（偵卷第39頁、第55頁、第105 頁、第
111 至112 頁），從而，有關被告許清貴涉犯108 年6 月25日販賣第一級毒品海洛因與證人李宏昇部分，實係證人李宏昇於108 年6 月26日即已供出，參諸上開說明，偵查犯罪之公務員既已有確切證據，足以合理懷疑被告許清貴此部分犯嫌，即難認被告李建欣於到案後所為供述，符合毒品危害防制條例第17條第1 項要件。
三、檢察官移送併辦部分（108 年度偵字第23939 號）之犯罪事實，經核與本案經起訴之犯罪事實為同一犯罪事實，有事實上一罪關係，本院自應併予審理，併此敘明。
四、對原審判決及上訴理由之說明：㈠駁回上訴部分：
⒈原審認被告許清貴販賣第一級毒品海洛因共3 罪；認被告
李建欣販賣第一、二級毒品各1 罪，轉讓禁藥共2 罪，均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第
1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告許清貴、李建欣均無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而分別或共同販賣第一、二級毒品、轉讓第二級毒品暨禁藥之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及其等販賣、轉讓對象分別僅為1 人，犯罪後被告許清貴始終坦認犯行，兼衡被告許清貴教育程度為國中畢業、業工、家庭經濟狀況勉持（偵卷第43頁警詢筆錄當事人欄）、被告李建欣教育程度為國中畢業、無業、經濟狀況勉持（偵卷第109 頁警詢筆錄當事人欄）等一切情狀，各量處如附表一原審主文欄所示之刑，並就被告許清貴定應執行刑8 年6 月；就被告李建欣販賣第一、二級罪部分，定應執行有期徒刑11年2 月；轉讓禁藥部分，定應執行有期徒刑6 月；另就沒收部分，說明如下：
①扣案如附表二編號1 所示海洛因，據被告許清貴自承係
欲供販賣，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收消燬；用以盛裝前開毒品之包裝袋，因與該毒品在物理上無法析離，應一併沒收之。至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收，附此敘明。
②門號0000000000號、0000000000號、0000000000號 SIM
卡，分係被告許清貴用以與犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉購毒者即證人李宏昇聯繫購毒事宜之犯罪工具，係供本案犯販賣毒品罪所用之物，且未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
③被告許清貴就犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉分別以3,00
0 元、3,000 元、1,000 元販賣第一級毒品海洛因予證人李宏昇並收取價金等情，已如前述，除其中犯罪事實實一、㈠前段部分，因其以300 元代價囑被告李建欣前往交易，犯罪所得應為2,700 元外，此均係被告許清貴本案犯罪所得，雖未扣案，自應依刑法第38條之1 第 1項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告李建欣就犯罪事實欄㈠前段收取被告許清貴300 元而前往與證人李宏昇交易，及就犯罪事實欄㈠後段當場以500 元販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李宏昇，業經被告李建欣於警詢、偵查及原審羈押訊問中陳述明確，亦經證人李宏昇於審理中證稱：確實交付價款500 元等情，是此均屬其本案犯罪所得，雖未扣案，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
④扣案如附表二編號2 至4 所示之物，為被告許清貴所有
，供己施用，與本案無關；扣案如附表二編號5 至8 之物，係被告許清貴所有供購買毒品後分裝、施用所用；附表二編號9 之現金4 萬9,000 元係被告許清貴所有供繳車貸所用；如附表二編號11至13所示手機3 支，係許清貴所有供平常聯絡使用等情，經被告許清貴於警詢時陳述明確（偵卷第45至46頁）。另扣得如附表二編號14至15所示李建欣所有手機2 支，其中門號0000000000號行動電話係被告許清貴交其用以與藥腳聯繫，另如附表二編號16所示被告李建欣所有手機1 支，係其私人使用等情，業據被告李建欣於警詢時陳述明確（偵卷第 118頁），惟本件販賣毒品犯行乃證人李宏昇與被告許清貴電話聯繫後，由被告許清貴指示被告李建欣前往交易，被告李建欣並無以行動電話與藥腳即證人李宏昇聯繫，足認該2 手機亦均與本件犯行無關。卷內並無證據可證上開扣案物與本案犯行有關，是均無由宣告沒收。
經核原審認事用法並無違誤，量刑部分亦已就刑法第57條應予審酌事由詳加說明，且就被告許清貴部分，所犯三罪均係販賣第一級毒品、販賣對象同一、時間間隔非長；就被告李建欣部分，販賣之毒品種類包括海洛因及甲基安非他命；另轉讓甲基安非他命對象同一、時間間隔數日等各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，併考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，及被告2 人復歸社會之可能性，認原審所為定應執行刑亦屬妥適。就沒收部分，沒收已非從刑，甚可另立1 項為沒收宣告。原審雖說明就附表二編號1 所示毒品，應於被告許清貴所犯最後一次販賣海洛因犯罪項下沒收，然以被告許清貴所犯3 次販賣第一級毒品犯行，最後一次犯行應係附表一編號一該次，原審誤為附表一編號三，而於該次犯罪下諭知沒收銷燬；然就附表一編號三該次犯行，被告亦係涉犯販賣第一級毒品罪，本院認縱於該次犯行宣告沒收，亦無礙國家沒收違禁物毒品之目的，實無就此部分予以撤銷，改於附表一編號一該項次抑或另立獨立項宣告沒收之必要；此外，原審判決就犯罪工具及所得之沒收說明，經核均無不妥。
⒉被告許清貴上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1 項供
出上手減刑；且爭執3 次交易均未收受價款；原審所為定應執行刑過重等情，依照前揭理由參㈣⒈、貳㈡及參㈠說明，認被告許清貴此部分上訴均無理由。
⒊被告李建欣上訴仍爭執前所為自白真實性，及證人等之證
述憑信性；並辯稱被告許清貴於108年6月25日就販賣第一級毒品海洛因之要約誘引、要約、承諾與履行均已與購毒者獨立完成，被告李建欣僅係受託轉交海洛因給證人李宏昇，其自被告許清貴處收受之300元及自證人李宏昇處收受之500元，均非本案犯罪所得，難認有何營利意圖等語；且同案被告許清貴係被告李建欣上手並經被告李建欣於偵查時供出，卻遭量處較被告許清貴更重之刑；就被告許清貴販賣第二級毒品罪部分，共同被告許清貴所為不利被告李建欣供述、陳述與證言未經被告李建欣反對詰問等語。然就被告李建欣上訴所執各點，除已於前揭理由壹、貳㈠⒊⒌、貳㈡⒈、貳、參㈡⒉、參㈣說明外，另補充說明證人即共同被告許清貴於原審審理時已經檢察官及被告李建欣辯護人進行交互詰問，且就被告李建欣販賣第二級毒品部分，本院並未引用證人許清貴證述作為認定犯罪事實所憑證據，故被告李建欣此部分上訴均無理由。
㈡撤銷改判部分：
原審依據被告許清貴於警、偵訊自承，係以不詳廠牌行動電話1 支作為附表一編號一至三犯罪工具，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及刑法第38條第4 項規定諭知沒收及全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然查，被告許清貴於本院改陳係以附表二編號10所示手機1 支作為附表一編號一至三犯罪工具（本院卷第228 頁），原審無從審酌被告許清貴嗣後改口指陳，應由本院重新認定沒收標的。被告許清貴上訴指摘此情，為有理由，應由本院就原審判決附表一編號一至三有關「不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分撤銷。
五、撤銷改判部分之沒收：扣案如附表二編號10所示行動電話1支，係被告許清貴用以與犯罪事實欄㈠前段、㈡⒈⒉之購毒者李宏昇聯繫購毒事宜之犯罪工具，業經被告許清貴於本院陳稱在卷（本院卷第228頁），足認係供本案犯販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條，毒品危害防制條例第19條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 郭瑞祥法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳卉蓁中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬───┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│行為人│ 原審主文 │├──┼────┼───┼────────────────────────────┤│一 │犯罪事實│許清貴│許清貴共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯││ │欄一、㈠│李建欣│罪所得新臺幣貳仟柒佰元及不詳廠牌行動電話壹支（含門號０九││ │前段 │ │00000000號SIM 卡壹張），均沒收，於全部或一部不能││ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ ├────────────────────────────┤│ │ │ │李建欣共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月。未扣││ │ │ │案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼───┼────────────────────────────┤│二 │犯罪事實│許清貴│許清貴販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所││ │欄一、㈡│ │得新臺幣參仟元及不詳廠牌行動電話壹支（含門號０九０００九││ │⒈ │ │０七七一號SIM 卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼───┼────────────────────────────┤│三 │犯罪事實│許清貴│許清貴販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編││ │欄一、㈡│ │號1 所示之物，均沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元││ │⒉ │ │及不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM ││ │ │ │卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │追徵其價額。 │├──┼────┼───┼────────────────────────────┤│四 │犯罪事實│李建欣│李建欣犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒││ │欄一、㈢│ │刑肆月。 ││ │⒈ │ │ │├──┼────┼───┼────────────────────────────┤│五 │犯罪事實│李建欣│李建欣犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒││ │欄一、㈢│ │刑肆月。 ││ │⒉ │ │ │├──┼────┼───┼────────────────────────────┤│六 │犯罪事實│李建欣│李建欣販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年拾月。未扣案之││ │欄一、㈠│ │犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │後段 │ │沒收時，追徵其價額。 │└──┴────┴───┴────────────────────────────┘附表二┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│ 物 品 名 稱 │備註 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 01 │第一級毒品海洛因24包（驗餘淨重各為1.0467│被告許清貴││ │公克、1.7777公克、0.4245公克1.7863公克、│所有 ││ │0.8373公克、0.4414公克、0.4380公克、1.78│ ││ │65公克、0.4425公克、0.4551公克、0.8831公│ ││ │克、0.4364公克、3.6202公克、0.1033公克、│ ││ │0.08 44公克、1.0181公克、0.0911公克、0.0│ ││ │623公克、0.0579公克、0.0525公克、0.0538 │ ││ │公克、0.0556公克、0.1338公克0.1579公克，│ ││ │合計驗餘淨重16.2464公克） │ │├──┼────────────────────┤ ││ 02 │第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重各為 │ ││ │0.1501公克、3.4639公克、1.7372公克，合計│ ││ │驗餘淨重5.3512克） │ │├──┼────────────────────┤ ││ 03 │藥丸5顆（驗餘淨重0.8645公克），驗出結果 │ ││ │含三級毒品氟硝西泮 │ │├──┼────────────────────┤ ││ 04 │菸草1包（驗餘淨重1.3179公克），驗出結果 │ ││ │含二級毒品四氫大麻酚、三級毒品愷他命。 │ │├──┼────────────────────┤ ││ 05 │壓模器1個 │ │├──┼────────────────────┤ ││ 06 │吸食器2組 │ │├──┼────────────────────┤ ││ 07 │電子磅秤3個 │ │├──┼────────────────────┤ ││ 08 │夾鏈袋3包 │ │├──┼────────────────────┤ ││ 09 │現金49,000元 │ │├──┼────────────────────┤ ││ 10 │Tawian Mobile手機1支（序號:0000000000000│ ││ │（含電池1顆、SIM卡1張） │ │├──┼────────────────────┤ ││ 11 │HTC手機1支（序號:000000000000000）（含SI│ ││ │M卡1張） │ │├──┼────────────────────┤ ││ 12 │三星手機1支（序號:000000000000000000、35│ ││ │000000000000000，門號:0000-000-000）（卡│ ││ │2張、記憶卡1張） │ │├──┼────────────────────┤ ││ 13 │蘋果牌手機1支（門號:0000-000-000）（含SI│ ││ │M卡1張） │ │├──┼────────────────────┼─────┤│ 14 │Sugar手機1支（序號:000000000000000）（含│被告李建欣││ │SIM卡1張） │所有 │├──┼────────────────────┤ ││ 15 │三星手機一支（門號:0000-000-000頁）（含S│ ││ │IM卡1張） │ │├──┼────────────────────┤ ││ 16 │折疊式手機一隻（門號:0000-000-000） │ ││ │（含電池1顆、SI卡 │ ││ │1張） │ │└──┴────────────────────┴─────┘