臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2110號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 曾建隆上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第737號中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋壹個與針筒壹支均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年10月17日晚間7時許，在臺中市○○區○○路000號衛生福利部豐原醫院某廁所，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒後注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間8時許，經該醫院保全人員發現其在廁所內昏迷而報警處理，並扣得夾鏈袋1個與針筒1支，且於同年10月19日晚間6時10分許，為警徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官及被告乙○○均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第57頁至第61頁、第139頁至第140頁、原審卷第144頁、第152頁、本院卷第148頁），核與證人即豐原醫院保全廖祥安、證人即豐原醫院護理師柯慧青分別於警詢時證述情節均相符合（見偵卷第63頁至第64頁、第65頁至第69頁)，且被告於上揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法
(EIA)及氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應(檢出嗎啡之濃度為289ng/ml)，此有尿液採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告(報告編號8A210017號)1份在卷可稽(見偵卷第97頁、第99頁、第101頁)。此外，復有夾鏈袋1個與針筒1支扣案可資證明，而前開夾鏈袋1個與針筒1支經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出均含有第一級毒品海洛因成分，亦有職務報告書1紙、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表(廖祥安)共5紙、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表(柯慧青)共5紙、衛生福利部草屯療養院108年11月13日草療鑑字第1081100136號鑑驗書1份、現場照片3張、扣案物品照片1張附卷足憑(見偵卷第55頁、第71頁至第79頁、第83頁至第91頁、第103頁、第115頁至第117頁)，足認被告之自白與事實相符，堪以採認。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告曾於102年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第741號判決判處有期徒刑7月確定；復因施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第1847號判決判處有期徒刑10月確定，前揭2案與他案經本院以103年度聲字第2038號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，而於107年9月10日縮短刑期假釋並付保護管束，且於108年6月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第25頁至第57頁)，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告本案所涉犯罪類型與前案相同，顯見前案刑科對被告並未生警惕作用，有其特別惡性，足徵被告對於刑罰之反應力顯然薄弱(司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照)，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
(四)被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年2月7日停止處分出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第408號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第26頁至第27頁）。被告本案於108年10月17日晚間7時許施用第一級毒品之所為，與前開觀察、勒戒與強制戒治執行完畢出所日相距已逾3年，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。
(五)本院於109年9月14日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，有本院109年度上訴字第2110號裁定在卷足憑（見本院卷第63頁至第66頁），嗣被告入所執行後經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告有繼續施用毒品傾向，再經本院依職權裁定令被告入戒治處所強制戒治，有本院109年度上訴字第2110號裁定附卷可稽（見本院卷第99頁）。嗣法務部○○○○○○○○依法務部於110年3月26日修正公布「有無繼續施用毒品傾向評估標準」，重新評估後，認被告未達「有繼續施用毒品傾向」標準，臺灣高等檢察署臺中分署檢察官據此認已無繼續執行強制戒治必要，乃向本院聲請免予繼續執行，經本院以110年度毒聲字第15號裁定免予繼續執行強制戒治處分，有該裁定（見本院卷第123頁至第125頁）、臺灣高等法院前案案件異動查證作業（見本院卷第127頁至第128頁、第137頁至第138頁）、法務部○○○○○○○○110年5月6日中戒所輔字第11011001480號函及檢附被告之「法務部○○○○○○○○受戒治人調適期處遇成績評估表」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」、「臺灣臺中地方檢察署檢察官戒治處分執行指揮書」在卷可稽（見本院卷第117頁至第121頁）。是被告執行強制戒治成效，已達毒品危害防制條例第20條第2項規定強制戒治期滿之標準，依同條例第23條第1項、第35條之1第2款規定，應由本院另為免刑之判決。
三、撤銷原判決之理由：原判決以被告施用第一級毒品之犯行事證明確，而予以論科，固非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒後，審判中之案件，法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。本件被告由本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒與強制戒治後，經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。檢察官上訴意旨以本案被告施用毒品之時間，與前揭強制戒治執行完畢釋放相隔已逾3年，依毒品危害防制條例修法後之規定，應由原審法院依職權裁定被告送觀察、勒戒及強制戒治後，再由原審對被告諭知免刑等語，為有理由，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決。
四、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查，扣案之夾鏈袋1個與針筒1支，前經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確實均殘留第一級毒品海洛因成分，業如前述，且上開夾鏈袋與針筒均係被告所有供本案施用第一級毒品海洛因使用，亦經被告陳明在卷(見偵卷第59頁、第140頁、原審卷第145頁)，因上開扣案物殘留有第一級毒品海洛因，衡情難與該毒品析離，應當整體視之為毒品，屬查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。