臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2360號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳俶如上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2585號中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第4991號、第12022 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳俶如犯如附表一編號1 、2 所示之罪，各處如附表一編號1 、
2 「本院主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、陳俶如於民國106 年間，與黃稚皓同住於黃稚皓所任職、設於臺中市○○區○○○道○段○○○ 號之黃包車小客車租賃有限公司（下稱黃包車租賃公司）配屬之宿舍（宿舍地址同上址），詎陳俶如得悉黃稚皓因從事接送外籍移工及代辦行動電話門號等業務，而保管亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）之4G行動預付卡空白申請書、外籍移工之護照及居留證等文件，竟基於行使偽造私文書、意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，未經泰國籍移工BUATHOENG THEERADE
T （下稱偍拉）及印尼籍移工IRFAN WIJAYA（下稱伊凡）之同意或授權，於106 年12月21日（起訴書誤認偍拉名義之偽造行為時間為106 年12月18日），在上址之公司宿舍房間內，冒用偍拉、伊凡之名義，在附表二編號1 、2 所示亞太電信公司4G行動預付卡申請書上填寫偍拉、伊凡之個人資料，並在各該申請書之申請人簽章欄上，偽造如附表二編號1 、
2 「偽造之署押」欄所示偍拉、伊凡之英文姓名而偽造私文書，並於同日持不知情之黃稚皓所有之手機，同時將附表二所示之申請書及黃稚皓保管之偍拉、伊凡護照及居留證等證件拍照後，透過網路上傳至亞太電信公司所設之代辦人群組，表示申辦預付卡門號之意而行使之，使不知情之亞太電信公司中礦發展門市承辦人員陷於錯誤，誤認係偍拉、伊凡本人或得其授權而申請，據以核發如附表二編號1 、2 所示預付卡門號之SIM 卡各1 張予陳俶如，足以生損害於偍拉、伊凡及亞太電信公司對於預付卡門號申辦管理之正確性。
二、陳俶如預見提供行動電話門號予他人使用，可能作為他人聯繫實施財產犯罪之工具，以遂行詐欺取財犯罪之目的，竟仍以縱有他人利用其提供之行動電話門號施以詐欺取財之結果發生，亦無違反其本意，而基於幫助詐欺取財之不確定故意，於106 年12月24日，在址設高雄市○○區○○路○○○ 號之高鐵左營站，將上開SIM 卡2 張，販售予真實姓名年籍均不詳自稱「DK」之成年人，每張換取價值新臺幣（下同）150元之遊戲點數500 點，陳俶如再至友人位於高雄市之租屋處上網，旋將遊戲點數變賣換得現金300 元。嗣「DK」及其所屬不詳詐欺集團之不詳成年成員（尚無證據證明陳俶如主觀上得預見該集團有3 人以上），共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠於107 年3 月22日，使用如附表二編號1 所示門號撥打電話
予戴秀雲，佯稱「係友人謝月雲，已更改門號」云云，又於同年月26日撥打電話予戴秀雲，佯稱「欲借款9 萬元」云云，使戴秀雲不疑有他因而陷於錯誤，遂於同日12時59分許，前往臺北市內湖區之國泰世華商業銀行瑞湖分行，臨櫃匯款
9 萬元至許凌嫻（前經臺灣高等法院以108 年度上訴字第2339號判決無罪確定）所申辦之合作金庫商業銀行城東分行帳號0000000000000 號之帳戶內。
㈡於107 年4 月9 日12時52分許，使用如附表二編號2 所示之
門號撥打電話予陳韞竹，自稱係鄰居秋雲，佯稱欲借錢周轉，將於3 日後還錢云云，致陳韞竹陷於錯誤，因而於同日13時12分許，前往臺中市○○區○○路三段之新光商業銀行，臨櫃匯款6 萬元至周生發（前經臺灣彰化地方法院以107 年度金訴字第40號判處有期徒刑3 月，得易科罰金，且附條件緩刑2 年，嗣經本院另案以108 年度金上訴字第2409號判決駁回上訴確定）所申辦之第一商業銀行鹿港分行帳號00000000000 號之帳戶內。
三、案經陳韞竹訴由臺中市政府警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官主動檢舉、戴秀雲訴由臺北市政府警察局內湖分局報告同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告陳俶如（下稱被告）爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第373-378 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上揭犯罪事實，訊據被告於偵查、原審及本院審理中均坦認不諱，核與證人黃稚皓於警詢、偵訊、證人許凌嫻、周生發於警詢（見偵4991卷第89-97 、155-158 、305-309 頁，偵29784 卷第17-20 頁），證人即被害人偍拉、告訴人戴秀雲於警詢、被害人伊凡、告訴人陳韞竹於警詢、偵訊（見偵4991卷第171-173 、187-190 頁，偵199 卷第15-16 、119-12
1 頁、偵29784 卷第25-26 、165-166 頁）分別證述綦詳，並有申請人為偍拉之亞太電信公司4G行動預付卡申請書、護照、居留證及門號0000000000號之亞太行動資料查詢（見偵4991卷第174 、217- 219、281 頁）、申請人為伊凡之亞太電信公司4G行動預付卡申請書、護照、居留證及門號0000000000之亞太行動資料查詢、通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄（見偵199卷第85-86、90-92頁；偵29784卷第69-74、75-10
5、107-136頁）；伊凡於108年3月12日在臺中地方檢察署詢問筆錄當庭所為之簽名、黃包車租賃公司之公司登記變更資料、亞太電信公司109年4月7日函（見偵199卷第123頁，偵4991卷第107- 136頁，原審卷第305頁），及告訴人戴秀雲提出之匯出匯款憑證、臺北市政府警察局內湖分局文德派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、陳報單、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見偵4991卷第191、205-210頁）；告訴人陳韞竹提出之匯款申請書、存摺影本、手機簡訊翻拍畫面、臺中市政府警察局第六分局永福派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單（見偵29784卷第27、
29、31-33、35-45頁）、許凌嫻所申辦之合作金庫商業銀行城東分行帳戶交易明細、周生發所申辦之第一商業銀行鹿港分行帳戶交易明細、開戶資料（見偵29784卷第47-67頁、偵4991卷第179-182頁）附卷可參，是被告之自白，應與事實相符，堪予採信。綜上調查結果，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按行動電話服務係以SIM 卡為使用介面，因此電信公司於出
租行動電話門號予消費者使用時，即同時提供SIM 卡給消費者做為門號使用介面，故電信公司接受消費者申辦門號後，該SIM 卡之所有權亦移轉於消費者（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照），則本案被告冒用他人名義詐得附表二編號1 、2 之預付卡門號SIM 卡，自屬詐欺取財罪之犯罪客體。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照），是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告將附表二編號
1 、2 之預付卡門號SIM 卡交予毫不熟識之「DK」，藉以兌換等值之遊戲點數，再將遊戲點數變賣換取現金，其當可預見該「DK」所屬之不詳詐欺集團成員，可利用該門號撥打電話予被害人實施詐術以遂行詐欺取財犯行，其主觀上自有幫助犯詐欺取財罪之不確定故意甚明，惟尚無證據證明被告有參與詐欺取財犯行之構成要件行為，被告上開所為，顯係對於詐騙集團成員遂行詐欺取財犯行資以助力，自應論以幫助犯。
㈡故核被告關於犯罪事實一部分所為，係犯刑法第216 條、第
210 條之行使偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪；關於犯罪事實二之㈠、㈡所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪。被告偽造署押係偽造私文書之階段行為；偽造私文書後復持之以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書雖認被告就犯罪事實一部分係各於106 年12月18日、106 年12月21日冒用偍拉、伊凡之名義偽造申請書，於同日以網路上傳予亞太電信公司，而認被告所犯2 次行使偽造私文書犯行應予分論併罰云云。然被告於原審供稱：本件附表二編號1、2 所示門號申請書，均為同日填寫並同時上傳，至於申請書面所載之其他日期，則為隨意填寫等語明確（見原審卷第
190 、367 頁），觀諸卷附通聯調閱查詢單、亞太行動資料查詢所示（見偵29784 卷第63頁、偵4991卷第281 頁），附表二編號1 、2 所示門號於亞太電信公司電腦資料庫之申請日期均為「106 年12月21日」，足徵被告此部分供述情節，應與事實相符，故被告係於同一時地，同時觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪（各2 罪）等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
關於犯罪事實二部分，被告係以單一幫助行為，使不詳詐騙集團成員詐得告訴人戴秀雲、陳韞竹之財物，亦為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一罪論處。被告所為如犯罪事實一之行使偽造私文書罪、犯罪事實二之幫助犯詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於101 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以
101 年度訴字第699 號判決判處有期徒刑8 月、5 月確定（下稱第①、②罪）；復於同年間因施用毒品案件，臺灣屏東地方法院以101 年度訴字第900 號判決判處有期徒刑10月、
7 月確定（下稱第③、④罪）；上開第①至④罪，經臺灣屏東地方法院以102 年度聲字第642 號裁定定應執行有期徒刑
1 年8 月確定；復於102 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第686 號判決分別判處有期徒刑
9 月、5 月確定（下稱第⑤、⑥罪），上開第⑤、⑥罪，經臺灣高雄地方法院以102 年度聲字第2830號裁定定應執行有期徒刑1 年確定；前開案件經入監接續執行，嗣於104 年6月18日縮短刑期假釋出監，迄至104 年9 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。查本案被告於本院坦認：我是因缺錢吸食毒品，才冒用他人名義辦理SIM 卡來換取現金等語明確（見本院卷第329 頁），足見其受前揭累犯之刑罰後，顯未生有效之矯治作用，對刑罰之反應力仍屬薄弱，況於本案侵害他人財產及信用法益，危害情節較之施用毒品更甚，自有再受較重矯治之必要，爰予加重其刑。
㈣被告就犯罪事實二部分所為，係幫助犯，爰依刑法第30條第
2 項之規定，按正犯之刑減輕，且予以先加後減之。叄、本院撤銷原判決及自為科刑審酌暨沒收之說明：
一、原判決以被告所犯，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴被告冒用偍拉、伊凡之名義辦申辦預付卡，僅在詐取門號SIM 卡兌換遊戲點數，再上網變賣遊戲點數換取現金，尚無證據證明被告確有持該2 張SIM 卡通話之證據（詳後述肆、不另為無罪諭知部分），原審未斟酌至此，另對被告論以刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，認事用法容有違誤；⑵關於刑法第47條累犯「應」加重其刑規定，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認現行法律不分情節，對累犯一律加重其刑之規定係屬違憲，而於立法機關於2 年內修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），故法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（
5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形，尚非單以罪質是否相同為唯一考量。原審徒以被告所犯累犯前科為施用毒品案件，與本案行使偽造文書、詐欺取財案件之罪質不同，即不予加重其刑，無視於施用毒品惡習經常構成侵害其他法益犯罪之動機（本件被告坦承因缺錢施用毒品始犯本案已如前述），故原判決對被告未依刑法第47條第1 項裁量予以加重其刑，即有未洽；⑶被告將詐得如附表編號1 、2 所示預付卡門號之SIM 卡2 張，先向「DK」兌換等值之遊戲點數，再自行變賣遊戲點數獲取現金300 元，故其就犯罪事實二部分之終局犯罪所得，自應為現金300 元無訛，原判決誤認此部分之犯罪所得僅有150 元之遊戲點數而諭知沒收、追徵，亦有未合。本件經檢察官提起上訴，上訴理由以原審未就累犯規定加以裁量並加重其刑為不當，即有理由，且原判決亦有前揭⑴、⑶所指可議之處，自應由本院將原判決所處之罪刑及沒收暨所定之應執行刑，均予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前有多次施用毒品惡習業如上述，仍不知悔改，竟因缺錢施用毒品，即冒用他人名義偽造申請書而詐取預付卡門號SIM 卡，以圖換取現金花用，足生損害於遭冒名之被害人及亞太電信公司；又任意將詐得之行動電話SIM 卡出售予詐欺集團成員作為犯罪之工具，徒增警方查緝之困難，助長詐欺歪風，殊無可取；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳國中肄業、先前在飲料店工作，經濟條件不佳，育有幼子1 名等智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第
369 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 「本院
主文」欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行有期徒刑6 月如主文第2 項後段所示，並就所定之應執行刑，諭知易科罰金之折算標準。
三、本件被告偽造如附表二編號1 、2 所示之署押，均應依刑法第219 條之規定，於附表一編號1 所示罪刑項下宣告沒收。
至被告偽造如附表二編號1 、2 所示之亞太電信公司4G行動預付卡申請書，係持黃稚皓保管之空白申請書所填寫，且以上網申請行使後仍與黃稚皓所保管之其他申請書夾放於同處，業據被告供明在卷（見本院卷第368 頁），顯非屬被告所有，核與刑法第38條第2 項規定不符，自不予宣告沒收。另被告詐取如附表二編號1 、2 所示門號SIM 卡合計2 張，業據被告供稱：我詐取之SIM 卡是先向「DK」換取遊戲點數，每張SIM 卡可換價值150 元遊戲點數500 點，然後我再上網把遊戲點數兌換現金，合計取得300 元等語明確（見本院卷第382 頁），故被告就犯罪事實二所為幫助犯詐欺取財犯行，其終局取得之不法所得應為現金300 元無訛，且未據扣案，亦未實際發還被害人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於附表一編號2 所處罪刑項下，併予宣告沒收之，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告於前揭犯罪事實一所示行使偽造私文書、詐欺取財之過程（即本院論罪科刑部分，茲不贅述），另基於意圖為自己不法所有而詐欺得利之犯意，詐得通信服務費用之不法利益，因認被告此部分另涉犯刑法第339 條第2項之詐欺得利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。本案遭被告冒用被害人伊凡、偍拉名義，申辦附表二編號1 、2 所示預付卡門號之
SIM 卡，所貪圖者無非欲將SIM 卡轉售牟利，被告於本院供稱：申請來的時候裡面就含150 元通話費，我都沒有使用，就拿去換等值之遊戲點數了等語明確（見本院卷第382頁），衡情上開SIM 卡2 張倘已遭被告持之通話使用，被告豈可順利換取等值之遊戲點數之理？復遍閱全卷，亦查無證據證明被告取得附表二編號1 、2 所示SIM 卡後，確有取之插用於手機內通話之情事，尚難認被告主觀上有此部分之不法所有意圖，且客觀上亦難遽認其有詐取免繳通信費用之不法利益，要屬無疑，公訴意旨所指此部分犯罪嫌疑，尚難令本院形成被告有罪之心證，然公訴人認此部分與前揭經本院論罪科刑之行使偽造私文書、詐欺取財罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
行使偽造文書罪部分得上訴；詐欺取財罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷中 華 民 國 110 年 1 月 7 日附表一┌───┬───────┬───────────────────┐│編號 │ 犯罪事實 │ 本 院 主 文 │├───┼───────┼───────────────────┤│ 1 │犯罪事實欄一 │陳俶如犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期││ │ │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 ││ │ │如附表二編號1、2所示偽造之署押均沒收。│├───┼───────┼───────────────────┤│ 2 │犯罪事實欄 │陳俶如幫助犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒││ │二之㈠、㈡ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │壹日。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣叄佰元沒收之，於││ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │徵其價額。 │└───┴───────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬─────┬──────────────┐│編號│偽造之私文書│申請人 │SIM 卡門號│偽造之署押 │├──┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│1 │亞太電信公司│BUATHOENG │0000000000│申請人簽章欄偽造「Buathoeng ││ │4G行動預付卡│THEERADET │ │Theeradet」之署押1 枚 ││ │申請書 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼──────────────┤│2 │亞太電信公司│IRFAN │0000000000│申請人簽章欄偽造「Wijaya irF││ │4G行動預付卡│WIJAYA │ │an」之署押1 枚 │└──┴──────┴─────┴─────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1 萬5 千元以下罰金。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。