臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2392號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳興建指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1236號中華民國109年 8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○前為同居男女朋友，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。甲○○與丙○○於民國109年2月初分手後，對於丙○○拒絕復合，迅速另結新歡乙事心生不滿，先於109年3月15日，基於恐嚇危害安全之犯意，以其所有如附表編號 1所示行動電話中通訊軟體LINE傳送新店隨機殺人案之新聞、生魚片刀之照片及「我買的這把，看樣子應該也能一刀斃命…」、「質感不錯」、「無聊算了一下，連妳在內，我這1生談過13次戀愛了，沒有1個像妳一樣能夠讓我這麼恨、這麼怒，讓我萌生殺意的…」等訊息予丙○○觀覽，而以加害生命、身體之事恐嚇丙○○，丙○○因而心生畏懼，致生危害於丙○○之安全。甲○○既對丙○○萌生殺心，即上網搜尋相關殺人之犯罪手法記載在其所有如附表編號 2所示之藍色筆記本內，並於同年月20日購買童軍繩、膠帶、火種、木炭及鐵夾等物，於同年月31日試著將童軍繩綁為圈狀等均拍照存證，以構思對丙○○之殺人計畫，預計將丙○○殺害後再自縊，並預先製作遺書及附表編號 7所示記載遺書放置位置等內容之便條紙。於同年 4月17日上午8時20分，攜帶其所有黑色後背包(內有如附表編號2至7所示之藍色筆記本、童軍繩、水果刀、膠帶、手套及便條紙 )，自臺北南港站搭乘高鐵抵達臺中站，並於同日上午10時55分，至丙○○位於臺中市○○區○○○路○段○○○巷 ○號住處，擅自持丙○○置於該住處門前鞋櫃內之備份鑰匙 1把，開啟大門進入屋內埋伏，並戴上手套、取出童軍繩，等待丙○○返家（涉犯無故侵入丙○○住宅部分，業據丙○○於原審撤回告訴，詳後述不另為不受理部分）。嗣丙○○於同日下
午 1時14分返家，正以行動電話與友人乙○○通話之際，聽見樓上傳出聲響，遂上樓察看，走到4樓時，驚見埋伏在4樓轉角處之甲○○，甲○○明知人體頸部佈有有動、靜脈血管及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，如以外力緊勒，甚易造成缺氧、昏迷及死亡之結果，仍基於殺人之犯意，瞬間持童軍繩勒住丙○○之脖子，以手摀住丙○○之口鼻，致丙○○昏厥後，將丙○○自4樓內拖行至2樓房間，致丙○○受有右眼眶、顏面瘀傷、頸部瘀傷、下背部擦挫傷、右小腿瘀傷等傷害，見丙○○一度醒來開始掙扎，又以棉被壓住丙○○之頭、臉及口鼻，致丙○○再度昏厥，因不捨丙○○頓生惻隱之心，立即鬆開壓住丙○○口鼻之棉被，出於己意而中止其殺人行為，俟見丙○○漸漸甦醒，乃自2樓下樓，打算從1樓大門離開，嗣因乙○○先前與丙○○通話過程中，聽到碰撞聲及聽聞丙○○尖叫一聲後即掛斷行動電話，於撥打電話予丙○○又未獲回應，查覺有異，即趕往丙○○上開住處按門鈴，適甲○○已正從2樓樓梯走下樓，聽見1樓門外有人按電鈴及撞門聲，擔心事跡敗露，即返回該住處 4樓，自該處陽台攀爬至屋頂，再跳到後方建築物屋頂，見傅邦宸所承租居住之臺中市○○區○○路○○巷○○號住處陽台窗戶未關，即擅自從窗戶侵入傅邦宸住處屋內伺機下樓（涉無故侵入傅邦宸住宅部分，業經原審判處公訴不受理），為正在 3樓之徐鈺真（係傅邦宸友人王柏舜之女友）發覺，甲○○即快步下樓，朝 1樓大門奪門而出，在場之王柏舜、傅邦宸、黃律雲遂隨後追上將甲○○攔下質問，並向巡邏經過之警方求助，警方乃當場逮捕甲○○，並經丙○○報警處理，警方始查獲上情，當場扣得甲○○所有如附表編號 1至10所示之物及丙○○所有如附表編號11所示之備份鑰匙。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均不爭執證據能力，知有傳聞證據之情形亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠上開客觀事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見
原審卷第294至295頁，本院卷第206至207頁），核與告訴人即證人丙○○於偵查、原審、本院審理時之證述（見偵卷第125至127、129頁，原審卷第267至289頁，本院卷第135至149頁），以及證人乙○○於本院審理時之證述（見本院卷第1
49 至159頁）均大致相符，復有員警職務報告、臺中市政府警察局太平分局新平派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、國軍臺中總醫院109年4月17日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、家庭暴力通報表、自殺防治通報單、太平分局偵辦殺人未遂案照片黏貼紀錄表（○○○區○○○路○段○○○巷○號 0樓現場照片、被告於109年4月17日○○○區○○路○○巷○○號旁遭攔查照片、被告手機照片資料夾翻拍照片、查扣藍色筆記本內容、便條紙翻拍照片、查扣物品照片、監視器翻拍畫面照片、告訴人丙○○受傷照片等）、LINE傳送刀子照片及對話截圖、被告寫給「弘傑」之書信、臺中市政府警察局109年4月28日中市警鑑字第1090030125號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、扣押物品照片、遠傳公司及臺灣大哥大公司通聯資料查詢、臺中市消防局函送之本案救護紀錄表、國軍臺中總醫院109年6月19日醫中企管字第1090002590號函等證據資料可佐（偵卷第23、61至66頁、71至91、135、151至152頁、163至164頁，原審卷第159至165、199至201、217至221頁），並有如附表編號1至10所示之物扣案可證。是此部分之事實，足堪認定。
㈡按殺人、重傷害與傷害之區別，應以有無殺人之犯意、重傷
或普通傷害之犯意為斷；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人或重傷害故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合予以研析，故殺人、重傷害、普通傷害 3罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或故意使人受重傷？或僅傷害人身體健康之故意以為斷。經查，被告於案發前即109年3月15日，先以LINE傳送生魚片刀之照片及「我買的這把，看樣子應該也能一刀斃命…」、「沒有1個像妳一樣能夠讓我這麼恨、這麼怒，讓我萌生殺意的…」等訊息予告訴人丙○○，已彰顯其將來欲殺害告訴人丙○○之意圖。又人體頸部有動、靜脈血管及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，倘以童軍繩大力勒緊頸部，極有可能造成人體缺氧、昏迷，腦死而致生死亡結果，而被告於原審訊問時供稱：其自○○大學畢業即擔任○○工作已達13年，直到 3年前才自願離職等情（見原審卷第27頁），其於案發時係具有相當工作閱歷與社會經驗之成年人，對於人體頸部為人體要害，以童軍繩勒頸會因缺氧造成昏迷、腦死並致生死亡結果，依其智識與經驗，衡情應無不知之理，且被告於本院亦為認罪之表示，是被告前開所為，顯具有殺人之犯意，僅因其出於己意而中止其殺人行為（詳後述），而未生告訴人丙○○死亡結果，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪:㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第 2條第1款、第2款分別定有明文。查本案被告與告訴人丙○○曾為同居關係，業據其等陳明在卷，2人具有同法第3條第 2款「曾有同居關係」之家庭成員關係，是被告對告訴人丙○○所為本案犯行，該當同法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是仍應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪
，屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。被告先以LINE傳送生魚片刀之照片及前開加害生命、身體安全等文字訊息予告訴人丙○○，再著手實行上開殺人未遂犯行，被告所為恐嚇危害安全行為，為殺人未遂之實害行為所吸收，不另論罪。又被告對告訴人丙○○以童軍繩勒脖，再以棉被悶住告訴人丙○○頭、臉及口鼻等行為，係於密接之時、地實施，侵害相同法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之包括一罪。
四、刑之減輕：㈠按刑法第27條第 1項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪
行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。所謂因己意中止，在著手未遂（未了未遂）之情形，行為人僅須消極放棄實行犯罪行為為已足；於實行未遂（既了未遂）之情形，行為人尚須以積極之舉止防止結果之發生，始足當之。查被告於109年4月17日偵訊時供稱：「停手離開時，我還有確認丙○○有呼吸，有意識，我才離開」等語（偵卷第106頁）；於109年4月29日偵訊時供稱:「（你把丙○○拖到2樓房間後，之後情形？）拖到2樓後，我想離開現場…因為丙○○當時還有意識，還有呼吸聲音，手部還有動作，我…欲往一樓離去。發現一樓門外有人，有人在按門鈴敲門，所以改從四樓陽台離開。…我本來己意中止要離開的」等語（偵卷第140至142頁）。復於原審審理時供稱：「（當時你在案發現場 2樓，以棉被摀住丙○○的口鼻時，你當時有無聽到按門鈴跟開門的聲音？）沒有。」「（你何時才放棄以棉被按住丙○○口鼻繼續要悶死她的想法？）我那時候看到她漸漸甦醒的時候，我心裡就開始有惻隱之心了，就不想再繼續了，就想趕快結束趕快離開。」「（你當時還在 2樓？）對，那時候我在 2樓並沒有聽到樓下有聲音。…因為我是確認她還有意識，我就不想要再傷害她了，就想主動離開了…」「（你是何時聽到有人按門鈴跟開門的聲音？）我從 2樓走到1樓的途中，已經快到1樓了。」「（同時你也怕被人家發現，你就改由從 4樓離開，是否如此？）是。」等語（原審卷第303至304頁）。核與證人丙○○於本院證稱：我醒來時，並沒有看到被告，但有棉被在我身上，我就把它撥開，後來聽到樓下好像有人敲門的聲音，就是乙○○等語（見本院卷第137至140、143 頁）及證人乙○○於本院審理時證稱：我到達告訴人住處時，於未破窗而入之前，沒有聽到房屋內有聲響，進去之後也沒有聽到聲響或看到被告的身影，但有看到告訴人從2 樓滾下來等語（見本院卷第153至159頁）。則被告以棉被壓住告訴人丙○○之頭、臉及口鼻致告訴人丙○○再度昏厥之際，確有因不捨告訴人丙○○，且在無任何事由阻礙其行為繼續之情形下，本於己意，立即鬆開壓住告訴人丙○○口鼻之棉被，告訴人丙○○因此開始逐漸甦醒，被告始離開，則被告已實行殺人之犯罪行為，惟尚未足以造成殺人之結果，乃係出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，符合刑法第27條第 1項前段「未了未遂」之情形，公訴意旨認被告僅具有障礙未遂之減刑事由，容有未洽。惟本院審酌被告僅因對告訴人丙○○拒絕與其復合，並另結新歡等情心生不滿，即訴諸暴力，而殺害告訴人丙○○未遂，惡性非輕，不宜免除其刑，爰依刑法第27條第 1項前段規定減輕其刑（依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2）。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告對告訴人丙○○實行殺人之犯罪行為後，在無任何阻礙事由且無人之情況下，因良心未泯不捨告訴人丙○○並確認已漸甦醒，而出於己意放棄犯罪之繼續實行，告訴人丙○○幸而未生死亡之結果，被告復於原審及本院審理時為認罪之陳述，足見其深切悔悟，且告訴人丙○○於原審審理時已陳明：願意原諒被告，同意給予被告緩刑之機會等情（見原審卷第 290頁），若以刑法第271條第 1項之法定刑，依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑後，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第 2項規定遞減輕之。
五、不另為不受理部分：㈠公訴意旨另略以:被告於109年 4月17日未經告訴人丙○○同
意，利用告訴人丙○○置放鞋櫃內之備份鑰匙，侵入告訴人丙○○位於臺中市○○區○○○路○段○○○巷 ○號屋內，因認被告此部分涉犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪嫌。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查告訴人丙○○就此無故侵入住宅部分，業已具狀撤回告訴，此有告訴人丙○○提出之聲請撤回告訴狀附卷可稽（原審卷第 249頁），依上述說明，此部分原應為公訴不受理之判決，惟起訴書認此部分如成立犯罪，與被告前開有罪犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為不受理之諭知。
六、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用家庭暴力防治法第38條第 1項、
第2項第1款、第2款、第4款，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第27條第1項前段、第59條、第74條第1項第1款、第38條第 2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告年值中壯，為智識思慮俱屬正常之成年人，對於男女感情之處理，不思及應彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應秉持理性與和平之態度處理與解決，斷不可動輒以暴力相向，竟擅自進入告訴人丙○○之住處內埋伏等候告訴人丙○○返家，伺藉殺害告訴人丙○○，惡性不可謂不重，惟被告於殺害告訴人丙○○之過程中，因出於己意而中止其殺人行為，告訴人丙○○始未生死亡結果，並與告訴人丙○○成立調解，賠償告訴人丙○○，有原審調解程序筆錄附卷可憑，復於原審審理時終知悔悟坦承犯行，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 2年；並敘明：⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，業已坦承犯行，深具悔意，告訴人丙○○表明願意原諒被告，同意給予被告緩刑機會等情，已如前述，衡其經此次懲處後當知警惕，應無再犯之虞，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 5年。被告因犯家庭暴力罪而受緩刑之宣告，併依家庭暴力防治法第38條第 1項、第2項第1款、第2款、第4款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，且應遵守「一、禁止對告訴人丙○○實施家庭暴力。
二、禁止對告訴人丙○○及其女兒郭○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遠離告訴人丙○○及其家人之住居所與工作場所一百公尺」等事項，期以確保告訴人丙○○之生活安寧。倘被告違反保護管束期間應遵守之事項且情節重大者，檢察官得依家庭暴力防治法第38條第 5項規定，聲請撤銷被告緩刑之宣告，附此敘明。⒉扣案如附表編號 1所示之行動電話，為被告所有供本案恐嚇危害安全犯罪所用之物；扣案如附表編號2至編號6所示之物，均為被告所有，分別供其本案殺人未遂犯罪所用或犯罪預備之物，均應依刑法第38條第 2項前段規定宣告沒收。至於扣案如附表編號 7至編號10所示之物，固為被告所有，然均與本案犯罪並無直接關連，爰不併予宣告沒收。另扣案如附表編號11所示之鑰匙，係告訴人丙○○所有上開住處之備份鑰匙，並非被告所有，不得宣告沒收，附此敘明。⒊如上述之不另為不受理。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。㈡檢察官上訴意旨略以：⒈觀諸被告於逮捕後不久，於警、偵
係陳稱其將告訴人丙○○拖行到 2樓後，因聽聞屋外有其他聲響，惟恐事跡敗露方結束犯行，屬障礙未遂，至原審始辯稱係出於己意中止等語，顯為爭取減刑事由之適用而更異其詞，原判決採信被告原審之說法而為被告有利之認定，認事用法實有違誤。⒉本案發生之前，被告因不滿與告訴人分手，已有騷擾甚而對告訴人施暴之前例，又係事先預謀、所用手段亦屬殘暴，對告訴人造成極大危險，且於偵查及原審準備程序時，猶不知反省，甚至歸咎於告訴人，直至法院告以可能給予緩刑之恩惠，被告方願承認犯行，顯示其取巧心態，犯後態度不佳，至告訴人願以低額賠償與被告調解，或係考量雙方已經分手，欲藉此釋出善意，並期待被告爾後不要再有騷擾舉止，然法院對於被告之品行、犯罪動機、犯罪所生之危害及犯後態度等節，仍應為適度評價。原審判決僅因被告與告訴人調解成立，輕忽被告犯罪情節等量刑因子，即適用中止未遂之規定為被告減刑，並給予緩刑之優惠，量刑實屬過輕，不足以生警剔之效。惟查：⒈本院係綜合被告於偵查、原審之供述及證人丙○○、乙○○之證述，因而認定被告未遂之原因為中止中遂，而非僅憑被告之陳述，即遽為被告有利之認定。⒉原判決已說明被告之犯罪情狀，何以符刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件，並以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，並未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，並無檢察官所指違法或不相當之情形；又被告固於偵查及原審準備程序否認殺人犯意，惟並不爭執客觀之犯罪事實，尚難謂被告不知反省，而被告係依告訴人所要求之條件而為和解，且告訴人係於調解前即已原諒被告並於原審依法對其為交互結問後，審判長問及對本案有何意見時，主動表示願意原諒被告給被告緩刑之機會（見原審卷第288至290頁），嗣被告於審判長問及對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？即為認罪之表示（見原審卷第293至295頁），此乃法院依法而為之調查證據程序（見刑事訴訟法第288條第3項），尚不得謂被告居於取巧之心態；又原審係審視被告過去素行、本件乃其一時失慮、犯罪後態度及預測被告將來再犯可性等因素，而為緩刑之宣告，以謀被告自覺性之更生改善，復為保護被害人、相關人員之安全，併為對被告為附條件之緩刑宣告，其所為之裁量，於法要無不合，亦無濫用。綜上所述，檢察官上訴意旨，仍執詞爭執並指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 110 年 3 月 17 日附表:
┌──┬──────────┐│編號│物品名稱 │├──┼──────────┤│ 1 │APPLE廠牌iPhone行動 ││ │電話1支(含門號000000││ │0000號SIM卡1張) │├──┼──────────┤│ 2 │藍色筆記本1本(內載殺││ │人手法等內容) │├──┼──────────┤│ 3 │童軍繩2條 │├──┼──────────┤│ 4 │水果刀1把 │├──┼──────────┤│ 5 │膠帶1捆 │├──┼──────────┤│ 6 │手套1副 │├──┼──────────┤│ 7 │便條紙1張(內載被告遺││ │書放置位置等內容) │├──┼──────────┤│ 8 │鴨舌帽1頂 │├──┼──────────┤│ 9 │沾有血跡之衣服1件 │├──┼──────────┤│ 10 │黑色後背包1個 │├──┼──────────┤│ 11 │鑰匙1把 │└──┴──────────┘