臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第534號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾郁仁選任辯護人 林漢青律師
盧永盛律師羅國斌律師上 訴 人即 被 告 曾峻豪選任辯護人 官厚賢律師
邢建緯律師被 告 馬瑄𤧻選任辯護人 王晨瀚律師被 告 劉育愷選任辯護人 范成瑞律師上列上訴人等因被告等組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2374號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14627、24853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、卯○○自民國106年10中旬某日起，參與真實姓名年籍不詳綽號「明哥」之成年男子（下稱「明哥」）所籌組具持續性、牟利性、結構性犯罪組織詐欺集團。卯○○與「明哥」及其餘真實姓名年籍不詳之機手及資金流成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由「明哥」出資在屏東縣屏東市○○街附近某處、屏東縣○○市○○街○○號7樓之1等處承租房屋當作據點，並提供撥打詐騙電話所需之iNO廠牌手機及被害人個資明細，且交付黑莓機1支予卯○○作為與「明哥」聯繫使用，及提供蘋果廠牌手機1支予卯○○供與資金流成員（俗稱「馬」）聯絡之用，卯○○夥同真實姓名年籍不詳之機手，以假冒被害人姪子或外甥向被害人借款之方式詐騙被害人之金錢（俗稱「猜猜我是誰」手法），於上開機房撥打詐騙電話，男性接聽即稱對方為舅舅，女性接聽即稱對方為姑姑，告知最近更換手機號碼，請改以此門號與之聯繫（輸入通訊錄或加LINE）等語，於翌日或數日後持前與被害人聯繫之該門號手機致電予被害人，佯稱急需用款，需借款，近日歸還等語，致被害人陷於錯誤，匯款至資金流水房成員告知卯○○帳號之人頭金融帳戶內，由該資金流成員提領後交予「明哥」，「明哥」再將詐欺成功款項之3成交予卯○○，再由卯○○分配。卯○○及不詳機手即於附表一編號2至13、附表二編號1至10所示詐騙方法中所載之時間，致電附表一編號2至13之被害人、附表二編號1至10所示被害人，施以附表一編號2至13、附表二編號1至10所示之詐術，致附表一編號2至13所示之被害人陷於錯誤，於附表一編號2至13所示之匯款時間，將附表一編號2至13所示之款項匯款至附表一編號2至13所示之人頭帳戶內而得手，附表二編號1至10所示被害人則未受騙而未得逞。嗣辰○○於107年4月10日起，參與「明哥」所籌組具持續性、牟利性、結構性犯罪組織詐欺集團。卯○○、辰○○與「明哥」及資金流成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由辰○○擔任司機，負責駕車搭載卯○○在車上撥打詐騙電話以躲避查緝，且載送進出上址武順街機房及採買膳食，以上開「猜猜我是誰」之詐騙手法於附表一編號1、附表二編號11至13所示詐騙方法中所載之時間，致電附表一編號1之被害人、附表二編號11至13所示被害人，施以附表一編號1、附表二編號11至13所示之詐術，致附表一編號1所示之被害人陷於錯誤，於附表一編號1所示之匯款時間，將附表一編號1所示之款項匯款至附表一編號1所示之人頭帳戶內而得手，附表二編號11至13所示被害人則未受騙而未得逞。
二、辛○○自107年4月25日至同月30日間某日，申○○自107年4月底至5月初某日，參與「明哥」所籌組具持續性、牟利性、結構性犯罪組織詐欺集團。卯○○、辰○○、辛○○、申○○與「明哥」及資金流成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由「明哥」出資在屏東縣屏東市○○街附近某處、屏東縣○○市○○街○○號7樓之1等處承租房屋當作據點，並提供附表四所示之物及被害人個資明細作為撥打電話、與「明哥」聯繫及供卯○○與資金流成員（俗稱「馬」）聯絡之用，卯○○、辛○○、申○○擔任詐騙機手，辰○○擔任司機，負責駕車搭載機手在車上撥打詐騙電話以躲避查緝，且載送機手進出上址武順街機房，及採買該機房膳食。詐騙之方式為：由辰○○搭載卯○○、辛○○、申○○在車上撥打詐騙電話，男性接聽即稱對方為舅舅，女性接聽即稱對方為姑姑，告知最近更換手機號碼，請改以此門號與之聯繫（輸入通訊錄或加LINE）等語，倘被害人誤信其話術則將被害人之姓名、門號、性別（舅或姑）、使用語言（國或臺）、對方以何名叫喚、特殊事項等節速記在便條紙上，翌日或數日後上午上班時，由辰○○駕車搭載卯○○、辛○○、申○○持前與被害人聯繫之該門號手機再依個人之前速記之字條致電予被害人，佯稱：急需用款，需借款，近日歸還等語，致被害人陷於錯誤，卯○○、辛○○、申○○等機手旋將資金流水房成員告知卯○○之人頭金融帳戶帳號以簡訊傳送予被害人，待被害人匯款至指定帳戶後，由該資金流成員提領後交予「明哥」，「明哥」再將詐欺成功款項之3成交予卯○○，卯○○再將其中2成交予撥打詐騙電話成功之機手。卯○○、辰○○、辛○○、申○○於附表一編號14、附表三編號1至29所示詐騙方法中所載之時間，致電附表一編號14之被害人、附表三編號1至29所示被害人，施以附表一編號14、附表三編號1至29所示之詐術，致附表一編號14之被害人陷於錯誤，於附表一編號14所示之匯款時間，將附表一編號14所示之款項匯款至附表一編號14所示之人頭帳戶內而得手；附表三編號1至29所示被害人則未受騙而未得逞。
三、嗣經警循線查獲上情，並於107年5月17日中午持臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票對卯○○、辰○○執行拘提時，見卯○○等4人於同日13時30分許，自車牌號碼000-0000號自用小客車在上址前下車，即趨前執行拘提，並報經檢察官同意執行逕行搜索，在現場扣得如附表四所示之物。
四、案經內政部警政署刑事警察局及寅○○、子○○、巳○○、丁○○、甲○○、戊○○、壬○○、午○○○、癸○○、乙○○訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定之適用問題：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項規定：「關於本條例之罪，
證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述」。該規定係立法院於85年12月22日制定，迄今未經修正。考其立法當初時空背景，81年7月14日修正、同月29日公布之檢肅流氓條例第12條第1項「警察機關及法院受理流氓案件，如檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分者，應以秘密證人之方式個別訊問之；其傳訊及筆錄、文書之製作，均以代號代替真實姓名、身分，不得洩漏秘密證人之姓名、身分」、第2項「被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問」之秘密證人制度，甫於84年7月28日經司法院釋字第384號解釋以「剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實」，認與憲法第8條第1項、第23條意旨不符，故其立法理由特別敘明：「一、為兼顧證人之保護以及被告或犯罪嫌疑人為己辯護之權利，爰訂定本條。二、本條第一項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免『秘密證人』致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166條、第184條等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄既未記載姓名及身份，尤需重視交互訊問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、詰問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除」，足見組織犯罪防制條例第12條第1項制定當初，立法機關一方面為保護證人而於該條第1項前段採取證人身分保密之制度，他方面為防止上開司法院解釋所指秘密證人制度流弊，特於該條第1項中段規定秘密證人筆錄須在檢察官或法官面前做成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，始得為證據之證據法則，復為避免證人遭到報復之虞，另設該條第1項後段規定，賦予法院或檢察機關得拒絕被告對於證人對質詰問或揭示有關證人身分之資料。
㈡組織犯罪防制條例第12條第1項中段（下稱系爭規定）制定
時，刑事訴訟法尚無傳聞證據法則，為避免法院或檢察機關辦理該條例案件時，採用未經具結之秘密證人警詢、偵訊或訊問筆錄，致使憑信性堪虞之證據成為起訴或審判之基礎，系爭規定所採用之證據法則，有其時空之必然性。惟92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，引入改良式當事人進行主義，一方面導入傳聞證據法則，設定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之原則，同時規定該等陳述得為證據之各種例外情形，導正實務過度重視筆錄之傾向，他方面建立當事人對質詰問為核心之調查證人程序，大幅加強被告對於證人之對質詰問權利，落實法院直接審理之原則。其後，司法院於93年7月23日以釋字第582號解釋揭櫫「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」之被告對質詰問權利，至此刑事訴訟法之證據法則已告完備。觀之上述系爭規定制定、刑事訴訟法修正及司法院解釋之脈絡，系爭規定制定後，92年修正之刑事訴訟法建立起完整之傳聞證據法則與對質詰問規定，司法院釋字第582號解釋復予補充厚實，應認此修正及補充業已全面性盤點重整先前散落各法規之證據法則，依後法優於前法之原則，本案應優先適用現行刑事訴訟法有關證據能力之規定。
㈢除此之外，縱認系爭規定為刑事訴訟法之特別規定，惟組織
犯罪防制條例第12條第1項仍係採取秘密證人制度，佐以該條項中段之系爭規定以緩和秘密證人制度之流弊，故在未採用秘密證人之場合，證人身分及陳述俱為被告所知悉並得據以對質詰問，要無秘密證人制度之流弊可言，此種情形非在系爭規定之適用範圍內。本案相關證人，無論被害人或共犯，其身分均未依該條例第12條第1項前段予以保密，並未採用秘密證人，被告依據刑事訴訟法對於證人行使對質詰問權利毫無罣礙，依前所述，自無系爭規定之適用餘地。職是，本案相關證人陳述之證據能力，均依刑事訴訟法決之。
二、以下判決所引證據，檢察官、被告等與辯護人均不爭執其證據能力（被告卯○○之辯護人僅爭執被告以外之人於警詢之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項規定，就被告等被訴參與犯罪組織罪嫌部分，無證據能力），本院審酌該等證據之取得並無違背法律規定之情事，且均與待證事實具有自然關聯性，又經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，認均有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實之證據及理由：
一、前揭被告等參與真實姓名年籍不詳，綽號「明哥」之成年男子所籌組，具持續性、牟利性、結構性犯罪組織詐欺集團，各擔任撥打電話電話對外行騙「機手」之犯罪事實，業據被告卯○○、辰○○、辛○○、申○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且互核相符。又被告等加入前揭詐欺集團後，分別有對如附表一、二、三所示被害人，以各該附表所示方式向被害人等實施詐騙行為之事實，亦據被告等分別於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人寅○○警詢（見偵24853卷一第127頁反面至第128頁）、證人即被害人庚○○警詢（見偵24853卷一第146頁反面至第147頁）、證人即告訴人子○○警詢（見偵24853卷一第153頁反面至第154頁）、證人即告訴人巳○○警詢（見偵24853卷一第162頁反面至第163頁）、證人即告訴人丁○○警詢（見偵14627卷一第135頁反面至第136頁）、證人即告訴人甲○○警詢（見偵24853卷一第168頁反面至第169頁）、證人即告訴人戊○○警詢（見偵24853卷一第173頁至第175頁）、證人即告訴人壬○○警詢（見偵24853卷一第181頁反面至第182頁）、證人即被害人己○○警詢（見偵24853卷一第192頁至第193頁）、證人即告訴人午○○○警詢（見偵24853卷一第200頁反面至第201頁）、證人即告訴人癸○○警詢（見偵24853卷一第208頁反面至第209頁）、證人即被害人未○○警詢（見偵24853卷一第217頁）、證人即告訴人乙○○警詢（見偵24853卷一第224頁至第225頁）、證人即被害人丙○○警詢（見偵24853卷一第233頁反面至第234頁）、證人即被害人金素嬌警詢（見偵24853卷二第10頁至第11頁）、證人即被害人余敏鈴、黃孟萩、韓素真、劉宗明偵查中（見偵14627卷九第16頁至第17頁）、證人即被害人陳衍如、王鴻俊、高國順、陳寶秀、陳圭鴻、張秀梅偵查中（見偵14627卷八第108頁至第110頁）、證人即被害人林智慧、魏宏蓁、林素貞、楊雅惠、卓淑麗、張頻連偵查中（見偵14627卷八第130頁至第133頁）、證人即被害人趙錫慶、張素芬、王郁芸、楊茂琳、蔡明蓁、邱素芬、涂梅雀、陳珮慈偵查中（見偵14627卷八第146頁至第149頁）及證人李素月警詢（見偵14627卷六第167頁至第168頁）證述情節相符。此外，復有屏東縣屏東市○○街○○號7樓之1手繪現場圖、手寫被害人資料、搜索過程之影像清單、刑事警察局勘驗照片3張及勘查蒐證照片、跟監蒐證畫面、通聯記錄、被告卯○○持用門號0000000000號與被告辰○○持用門號0000000000號之通訊監察譯文、監聽電話序號000000000000000號之通聯紀錄、車牌號碼000-0000號自用小客車國道三號ETC門架紀錄及車輛詳細資料報表、受監察序號000000000000000插用門號0000000000號之通聯記錄、原審法院107年聲監字第648、653號、107年聲監續字第1153號通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文、扣案手機序號之通聯紀錄、武順街機房之房屋租賃契約書、被告卯○○所持用門號0000000000號、被告辰○○持用門號0000000000號及被告辛○○持用門號0000000000號之通聯紀錄、原審法院107年聲搜字848號搜索票、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、詐騙門號之通聯記錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、匯款單據、新北市政府警察局汐止分局長安派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、汐止區農會匯款申請書、汐止區農會存摺封面及內頁影本、雲林縣警察局斗南分局新光派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、雲林縣斗南鎮農會匯款回條、新北市政府警察局汐止分局社后派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郵政入戶匯款申請書、臺中市政府警察局第六分局何安派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構遭歹徒詐騙案件通報單、臺灣銀行匯款申請書、丁○○之臺灣銀行帳戶存摺封面、雲林縣警察局虎尾分局埒內派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、臺灣中小企業銀行存款憑條、新北市政府警察局中和分局錦和派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政跨行匯款申請書、新北市政府警察局新店分局安康派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、聯邦銀行客戶收執聯、指定匯入之帳號資訊截圖、桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、郵政跨行匯款申請書、桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郵政跨行匯款申請書、新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、永豐銀行匯出匯款申請單、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、新北市樹林區農會匯款申請書、LINE通訊軟體對話紀錄截圖及通話紀錄、新北市政府警察局海山分局文聖派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理各類案件紀錄表、臺灣銀行匯款申請書回條聯、諮詢165者使用門號基本資料查詢、臺中市政府警察局第五分局公務電話紀錄簿附卷可稽（見偵14627卷一第51頁至第56頁、第58頁、第60頁至第61頁、第86頁至第91頁、第100頁至第102頁、第104頁、第108頁至第110頁、第133頁、第137頁至第140頁、第142頁至第145頁、偵14627卷三第87頁至第91頁、第98頁至第102頁、第110頁至第113頁、第115頁至第119頁、第121之1頁至第135頁、第202頁至第243頁、偵14627卷四第1頁至第50頁、偵14627卷六第169頁至第173頁、第184頁至第189頁、偵14627卷七第166頁至第184頁、偵14627卷八第27頁、第52頁至第53頁、第82頁、第202頁至第204頁、偵24853卷一第21頁、第26頁至第31頁、第126頁、第128頁反面至第142頁、第144頁至第153頁、第155頁至第160頁、第162頁至第190頁、第194頁至第199頁、第202頁至第207頁、第210頁至第223頁、第226頁至第232頁、第235頁至第240頁、偵24853卷二第1頁至第9頁、第14頁至第67頁、第69頁、第72頁、第76頁、第79頁至第106頁、第108頁至第114頁、第116頁至第117頁、第120頁至第134頁）。足徵被告等自白均與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告等參與犯罪組織及加重詐欺取財既、未遂犯行均堪認定。
二、被告卯○○之辯護人雖為被告卯○○辯護稱：被告卯○○於106年10月中旬起，參與「明哥」籌組之詐欺集團，依卷內證據，成員僅「明哥」與被告卯○○二人，迄其他被告參與前，尚非三人以上之犯罪組織，應無從認被告卯○○於該期間有參與犯罪組織之犯行。另就附表一編號9所示之詐欺犯行，被害人己○○被騙匯款至中國信託商業銀行，桑得維名義之帳戶後，因被害人即時發覺受騙，報警將該帳戶列為警示帳戶，並經款項凍結，再發還被害人。該提供帳戶之桑得維業經臺灣臺中地方法院以108年度中簡字第2976號刑事簡易判決認定犯共同詐欺取財未遂罪，處拘役20日確定，被告卯○○該次詐騙既未得手，應係未遂犯。再者，依上揭簡易判決記載，被害人己○○被詐騙似與被告卯○○無關云云。惟查被告卯○○參與「明哥」籌組之詐欺集團，係擔任撥打電話向被害人詐騙之「機手」，此外同時間，另有資金流之「車手」負責提取被害人所匯入人頭帳戶之款項，此等組織結構為詐欺集團最普遍而基本之型態，已為眾所週知之事實，被告卯○○亦坦承「明哥」有交付手機供其與資金流之成員聯絡，顯然該犯罪組織至少有三人以上。又如附表一編號9所示之詐騙事實，實施詐騙者所持用之手機序號為0000000000000000，門號為0000000000（見偵24853卷一第197、198頁通聯紀錄），而本件被告卯○○經搜索查扣之證據即編號10之手機，其序號恰與上述詐騙者持有之手機序號相同（見偵14627卷一第48頁），足證該次詐騙係由被告卯○○所參與之組織成員撥打電話實施者。再者，本件被害人既已受騙而將款項匯入被告卯○○所屬犯罪組織掌握支配之銀行帳戶，處於隨時可提領之狀態，即屬已取得犯罪之結果，雖因被害人於款項匯出後，即時發現被騙報警，在詐欺集團來不及領取款項前凍結帳戶，並將款項發還被害人，僅係警方發還贓物之作為，不能認該次詐欺犯行僅止於未遂。被告卯○○之辯護人所為上述辯護意旨，尚無足採。
貳、論罪科刑：
一、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告卯○○參與系爭詐欺犯罪組織時間係為106年10月中旬某日，而其參與後，組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，修正前組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，修正後第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」
㈡、新法既明定犯罪組織為「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性「或」牟利性之有結構性組織，且非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，顯然係將犯罪組織之定義擴張。則修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告卯○○，是經新舊法比較結果，被告卯○○所犯本案有關參與組織犯罪之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定。
㈢、按修正前組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，本案系爭詐欺犯罪組織之成員，至少有被告卯○○、辰○○、辛○○、申○○、「明哥」、不詳機手、資金流成員，足認本案之系爭詐欺犯罪組織，自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而對被害人等實行詐騙犯行甚明。
二、按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告卯○○就附表一編號2所為，被告辰○○就附表二編號11，被告辛○○、申○○就附表三編號1所為，分別為其等首次犯行，是被告卯○○就附表一編號2所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告辰○○就附表二編號11，被告辛○○、申○○就附表三編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；被告卯○○就附表一編號1、3至14所為，被告辰○○就附表一編號1、14所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告卯○○就附表二編號1至13及附表三編號1至29所為，被告辰○○就附表二編號12、13及附表三編號1至29所為，被告辛○○、申○○就附表三編號2至29所為均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決意旨參照）。被告辰○○雖未親自參與詐騙之行為，然其駕駛自用小客車搭載被告卯○○、辛○○、申○○在車上撥打詐騙電話以躲避查緝，屬詐欺集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分擔。被告卯○○、辰○○、辛○○、申○○前揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足徵被告4人係以自己犯罪之意思而參與本案，無礙於其共同參與犯罪之認定。是以被告卯○○與「明哥」、不詳機手及資金流成員間就附表一編號2至13、附表二編號1至10，被告卯○○、辰○○與「明哥」及資金流成員間就附表一編號1、附表二編號11至13間，被告卯○○、辰○○、辛○○、申○○與「明哥」及資金流成員間，就附表一編號14、附表三編號1至29間，分別均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告卯○○就附表一編號2，係以一行為同時犯參與犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重三人以上共同犯詐欺取財罪處斷；被告辰○○就附表二編號11，被告辛○○、申○○就附表三編號1，均係以一行為同時犯參與犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一重三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。公訴意旨認被告等參與犯罪組織與前開三人以上共同犯詐欺取財既、未遂罪間為數罪，容有未洽。被告卯○○所犯56罪，被告辰○○所犯34罪，被告辛○○所犯30罪，被告申○○所犯30罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
五、被告卯○○前於106年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以106年度交簡字第1843號簡易判決判處有期徒刑2月確定，於106年11月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告卯○○前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表一編號1、7至14、附表二編號1至13及附表三編號1至29所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，審酌其經前案判刑確定未久即再犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無以促成其謹慎行止，防止再涉刑章，對刑罰反應力薄弱，上開各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且就最低本刑之加重，尚不生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而遭受過苛侵害之情形。
六、被告卯○○、辰○○、辛○○、申○○就附表三編號1至29，及被告卯○○就附表二編號1至13，被告辰○○就附表二編號11至13，均已著手於加重詐欺行為之實施，惟未生詐得財物之結果，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。卯○○部分，並依法先加後減之。
七、原審法院因認被告等罪證明確，適用上揭論罪科刑法律規定，審酌被告等均正值青壯年，卻均不思循正當途徑獲取財物，反加入詐欺犯罪組織，詐取被害人財物，嚴重影響社會治安，行為均值非難，暨斟酌被告等均非居於詐欺犯罪組織之主導地位，被告卯○○、辰○○犯後於原審審理時坦承犯行，被告辛○○、申○○犯後於偵查中即已坦承犯行，及被告卯○○業與附表一編號2至7、11至14所示被害人調解成立（附表一編號9所示被害人表示已於他案受償，無需請求賠償），被告辰○○、辛○○、申○○業與附表一編號14所示被害人調解成立，有原審法院調解程序筆錄及電話紀錄表附卷可稽（見原審卷二第77頁至第84頁、第495頁至第496頁、原審卷三第65頁至第78頁、第253頁至第256頁），被告卯○○與附表一編號1、8及10所示被害人尚未達成和解，暨被告卯○○為高職畢業，從事板模工，未婚，家庭經濟狀況普通；被告辰○○為國中畢業，從事油漆工，未婚，家庭經濟狀況普通；被告辛○○為國中畢業，於台積電上班，未婚，育有一子，家庭經濟狀況普通；被告申○○為高中畢業，從事鋪設柏油路工作，已婚，育有一子，家庭經濟狀況勉持，犯罪之動機、手段、角色分工、詐騙金額等一切情狀，分別量處如附表一編號1至14、附表二編號1至13及附表三編號1至29
主文欄所示之刑，並均定其等應執行之刑為被告卯○○有期徒刑4年6月，被告辰○○有期徒刑2年6月，辛○○、申○○各有期徒刑2年。又以被告辛○○、申○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮致罹刑章，審酌其二人自始坦承犯行，且業與附表一編號14所示被害人調解成立，認被告辛○○、申○○經此偵審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，對彼等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各併予宣告緩刑5年，以勵自新。又為加強被告辛○○、申○○之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款之規定命被告應參加法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告辛○○、申○○於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。若被告辛○○、申○○不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定得撤銷其宣告。另說明：被告卯○○分得附表一詐騙成功款項3成即121.5萬元（計算方式：405萬元×0.3＝121.5萬元），業據被告卯○○供稱在案（見偵14627卷九第42頁反面），屬被告卯○○參與本案詐欺犯行之犯罪所得，本應依法宣告沒收，但本案被告卯○○既已與附表一編號2至7、11至14所示被害人調解成立，賠償其等所受損害，上開被告卯○○所賠償之金錢，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，被告卯○○既已賠付被害人，且金額高於其犯罪所得，應可認定已達犯罪利得沒收所追求之回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，若再予宣告沒收，將使被告卯○○承受過度之不利益，顯屬過苛，是依刑法第38條之2第2項規定，認無宣告沒收被告卯○○本案犯罪所得之必要。而被告辰○○、辛○○、申○○分別於107年4、5月間加入詐欺集團，而其等於107年5月17日遭查獲，107年4月薪資據被告卯○○表示公司4月沒有賺錢，所以沒有領到錢，5月尚未結算即遭查獲等語（見原審卷三第197頁），是無從認定被告辰○○、辛○○、申○○有犯罪所得，故未予宣告沒收。至本案在機房所扣得物品，附表四除編號4-9行動電話為被告辛○○所有非供本案犯罪所用外，餘均為本案犯罪所用，然均非被告等人所有，亦無處分權，爰均不予宣告沒收，核其認事用法，均無違誤，量刑亦均稱允當，應予維持。
八、又按法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。另罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定意旨參照）。本件被告4人固因貪圖擔任第一線「機手」報酬之利益而參與詐欺集團之犯罪組織，但觀之彼等在犯罪分工中，地位屬詐欺集團較末端基層成員，分配利益低，被查緝風險最高，其行為之嚴重性在組織中相對較低，加以彼等對於本身犯行均坦承錯誤，頗具悔意，且前均無相類前科犯行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，難認有犯罪習慣，本院認前開科刑之儆懲，已足以達到矯治目的所需，為符合比例原則，並無再令彼等受刑前強制工作之必要。檢察官上訴意旨認應依同條例第3條第3項宣告強制工作，並執以指摘原判決，並無理由。
又被告辛○○參與本件詐欺集團實施詐騙犯行時，才剛成年，申○○甚且尚未成年，彼等詐欺得手僅1件，其餘則未得逞，尚未造成重大損害，原審法院因而酌定應執行之刑均為有期徒刑2年，並為緩刑宣告，以啟自新，亦符罪刑相當原則及個別教化功能，檢察官上訴意旨徒以空泛之社會法律感情，媒體議論，及刑罰嚇阻、預防犯罪之效果等，指摘原判決量刑過輕，緩刑不當，亦無理由。另被告卯○○、辰○○上訴意旨認原審法院量刑過重，並各執以指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告卯○○106年10中旬某日起，與「明哥」共謀發起成立以實施俗稱猜猜我是誰之詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織電信詐欺機房。被告辰○○與被告卯○○、「明哥」及其所屬詐欺集團其他成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，以附表一編號2至13、附表二編號1至10所示序號之手機插用附表一編號2至13、附表二編號1至10所示之門號，於附表一編號2至13、附表二編號1至10所示詐騙方法中所載之時間，致電附表一編號2至13及附表二編號1至10所示被害人，施以附表一編號2至13、附表二編號1至10所示之詐術，致附表一編號2至13所示被害人陷於錯誤，於附表一編號2至13所示之匯款時間，將附表一編號2至13所示之款項匯款至附表一編號2至13所示之人頭帳戶內而得手，附表二編號1至10所示被害人則未受騙而未得逞。因認被告卯○○所為另涉犯發起犯罪組織罪嫌，被告辰○○就附表一編號2至13、附表二編號1至10所為，另涉犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財既、未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。復按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。
參、公訴意旨認被告卯○○、辰○○涉有前揭犯行，無非係以被告卯○○、辰○○於偵查中之供述、共同被告辛○○、申○○於偵查中之證述、武順街機房租賃契約書、搜索過程之影像清單、刑事警察局勘驗照片3張及勘查蒐證照片、跟監蒐證畫面、通聯記錄、車牌號碼000-0000號自用小客車國道三號ETC門架紀錄及車輛詳細資料報表、通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文、原審法院搜索票、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、附表一編號2至13及附表二編號1至10所示被害人警詢證述及報案匯款紀錄為其論據之主要依據。
肆、訊據被告卯○○、辰○○堅決否認有何上開犯行，被告卯○○辯稱略以：我是聽「明哥」指示，機房是「明哥」叫我租的，設備也是「明哥」提供給我的，詐欺也是「明哥」教我的，我也是領「明哥」的錢，「明哥」是發起人，我沒有共同發起等語。被告卯○○之辯護人則為其辯稱略以：被告卯○○自106年11月受「明哥」招攬後從事詐欺行為，後來「明哥」也招募了辰○○、辛○○，辛○○再找了申○○，「明哥」的招募方式幾乎都是分別招募、各自獨立的方式，現場並沒有說誰比較大，誰負責管理，上下班時間也很自由進出；被告卯○○在107年9月4日的筆錄所說承認管理者的部分，他說他是幫忙管理在那邊的買吃的東西，其實被告卯○○是幫忙採買物品，也是跟「明哥」領薪水，詐騙金額的所得裡面他與其他人一樣只拿了2成，如果說他是操縱、指揮的角色，照理說應該拿得比其他人較多，但是其實在3成裡面有1成的是要採買吃的便當、飲料、用品這些開銷，所以他與辰○○、辛○○、申○○的角色其實都是一樣的，並不具有組織犯罪條例第3條1項前段的行為，請就該部分諭知無罪等語。被告辰○○則辯稱略以：我是107年4月10日才參與犯罪組織，107年4月10日後包括附表一編號1、14、附表二編號11至13及附表三編號1至29之犯行我認罪，附表一編號2至13及附表二編號1至10之犯行非我所為等語。被告辰○○之辯護人則為其辯稱略以：被告辰○○就起訴書所指參與組織犯罪及加重詐欺的部分於107年4月10日後的犯行全部坦承不諱，唯一辯解是被告辰○○是在107年4月10日才加入犯罪集團，之前的犯行都與被告辰○○無關，被告卯○○、辰○○二人是住在隔壁的堂兄弟，以通聯基地臺大概500公尺的範圍，居住得這麼近很難去認定被告辰○○有一起參與，從其他資料也無法證明被告辰○○在107年4月10日前就有加入犯罪集團，請鈞院就107年4月10日之前的犯罪，對被告辰○○為無罪諭知等語。
伍、經查：
一、被告卯○○發起犯罪組織部分：
㈠、被告卯○○供述部分：被告於偵查中供稱略以：我106年10月時在酒店碰到「明哥」，「明哥」問我有無工作，問我要不要做這個工作，我，因為當時我沒有工作我就答應他，所以從106年11月開始在查獲地當機手，該地租金是「明哥」出的，一開始「明哥」給我黑莓機跟蘋果手機，黑莓手機是跟「明哥」聯絡，蘋果手機是跟「馬」聯絡，他們每天傳簿子帳號給我們，我們告訴被害人帳號叫他們匯到該帳戶，「馬」會把錢交給「明哥」，「明哥」會把錢給我們，iNO廠牌手機都是「明哥」提供給我，是「明哥」叫我做猜猜，認親戚跟他們借錢，一開始「明哥」給我們紙本上面記載被害人名字跟電話，後來107年4月才給平板，原先我一個人打，所以給我紙，後來人變多，「明哥」之人才提供平板，資料就輸入在平板內，如果被害人有成功將錢匯入，月底結算後會將錢交給「明哥」，「明哥」就會把錢給我們，講成功這通詐騙電話的人是兩成，詐騙模式是開始在查獲地打電話認親戚，男生接聽叫舅舅，女生接聽就叫姑姑，跟他們說我換電話，請他們存聯絡簿，有些會加LINE，有些不會，如果客人相信，我會註記寫在紙條上；107年4月開始擴大經營，「明哥」又叫被告辛○○、申○○過來我這邊，是「明哥」找被告辛○○，被告辛○○找被告申○○，被告辰○○擔任司機，早上10點集合，被告辰○○開車，就開始跟客人借錢，就今天認，隔天跟客人說，有一張票，日期記錯，趕3點半，看客人有沒有錢，傳簡訊或者LINE傳簿子帳號給客人，讓他們匯款，「馬」每天固定早上10點傳今天要匯的帳號給我，被告辛○○、申○○如果有詐騙成功，我會給他們匯款帳號，他們自己傳，手機、電話人頭卡及儲值卡，都是「明哥」107年3月一次拿給我的，每天下班前平板放在房子的抽屜或者桌上，他們會自己收等語（見偵14627卷九第41頁反面至第44頁）。被告卯○○雖曾表示自己為該址管理人，然依被告卯○○供述可知本案詐欺集團發起人為「明哥」，機房房租、設備包括手機及平板均為「明哥」所提供，詐騙所得款項亦係「明哥」按月透過被告卯○○發給，被告卯○○除負責教導被告辛○○、申○○詐騙內容，自己亦須撥打詐騙電話，是尚難認其所為已達組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮角色。
㈡、證人即同案被告證述部分：
1.證人辰○○於偵查中及原審審理時證稱略以：之前在107年4月初網路上認識「明哥」，問我要不要兼職開車，他說薪水一個月25,000元，被告卯○○先加入，我去那邊才知道被告卯○○有加入，當時被告辛○○和申○○還沒有在那邊工作，我負責開車載被告卯○○在車上打詐騙電話，在那邊工作時，被告卯○○有拿過手機給我聯絡用的，有時去買飯他會跟我聯絡要多買什麼東西，後來被告申○○和辛○○到武順街處所工作後，我也曾幫他們買飯、飲料，買飯、飲料的錢有時候我先付再跟被告卯○○請款，有時從被告卯○○那邊拿，每天上班時間不一定，我會先開車載住我家隔壁的被告卯○○，再去載被告申○○和辛○○，有一次載被告卯○○去去高雄找過「明哥」，我在武順街見過「明哥」1、2次，他來問問有沒有什麼事情，我107年4月份薪水沒有領到，「明哥」說到5月底連同5月的薪水一起拿給我，後來都沒有拿，屏東市○○街這個據點，總共有被告卯○○、辛○○、申○○及我四個人，我不知道這個據點誰是負責人、由誰管理等語（見偵14627卷九第32頁反面、原審卷三第191頁至第196頁）。
2.證人辛○○於偵查中及原審審理時證稱略以：我在網路手遊認識一個好友「明哥」，密我要不要做，那時我剛好離職，就想說去做做看，有跟我說薪水大概3萬出頭，被告卯○○有講工作就是撥打詐騙電話，撥打電話怎麼跟被害人講，我進來這個詐欺集團後還是有跟「明哥」在網路上聯絡，「明哥」在遊戲上多少會教我一些，「明哥」和被告卯○○各自都會教一點，被害人的資料都在平板裡，平板裡的資料是誰放的我不清楚，在到上址前，不認識被告卯○○，我去的時候，被告申○○還沒有去，他是後面才來的，我們沒有分工，就我和被告申○○、卯○○打電話，午晚餐被告辰○○會去買，我沒有出錢，偵查中說「明哥」不是被告卯○○是實在的等語（見偵14627卷五第107頁反面、原審卷三第184頁至第189頁）。
3.依證人辰○○、辛○○證述可知，證人辰○○、辛○○均為「明哥」透過線上遊戲招募而來，上開機房成員即同案被告辰○○、辛○○及申○○下班後即返家並無集中管理，是依其等證詞僅得認定被告卯○○於機房教導被告辛○○及申○○詐騙方式，然尚難認為已達組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起或為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心之主持、操縱、指揮角色。
㈢、依被告卯○○、證人辰○○、辛○○證述可知，本案詐欺集團發起人為「明哥」，證人辰○○、辛○○均為「明哥」透過線上遊戲招募而來，且機房房租、設備包括手機及平板均為「明哥」所提供，詐騙所得款項亦係「明哥」按月透過被告卯○○發給，且上開機房成員即同案被告辰○○、辛○○及申○○下班後即返家並無集中管理，是僅得認定被告卯○○於機房以資深者教導資淺之辛○○及申○○詐騙方式，並將詐騙結果轉知「明哥」，尚難認為被告卯○○達組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮角色，是無從以該罪相繩。
二、被告辰○○就附表一編號2至13及附表二編號1至10涉犯加重詐欺取財罪部分：
㈠、證人即同案被告卯○○於偵查中及原審審理時證稱略以：被告辰○○是107年4月中旬開始來開車、幫忙買餐點，之前我會開車，被告辰○○4月中旬才加入，4月公司沒有賺錢，所以4月沒有領到錢，5月份還沒有結算，還沒發薪水就被查獲等語（見偵14627卷九第41頁反面、原審卷三第197頁至第198頁）。依證人卯○○證述被告辰○○係於107年4月中旬加入詐欺集團負責開車、幫忙購買餐點，是無從認定被告辰○○於107年4月10日前即加入詐欺集團，而被告辛○○、申○○於107年4月底5月初始加入詐欺集團，亦無從以其等證詞作為認定被告辰○○有參與107年4月10日前即附表一編號2至13及附表二編號1至10犯行之證據。
㈡、至檢察官雖以106年11月24日詐騙序號的通聯基地臺位置，與被告辰○○所駕駛車輛位置相符合，而認被告辰○○在106年11月間就已參與詐騙集團犯行，然上開證據至多僅得證明被告辰○○與卯○○當時搭乘同一部車，然以被告辰○○與卯○○為堂兄弟關係，比鄰而居，並非互不相識之人，是共同搭車外出尚難認與常情有違，是自不得徒以上開證據認定被告辰○○有參與107年4月10日前即附表一編號2至13及附表二編號1至10犯行。
㈢、綜上，被告辰○○否認有參與107年4月10日前即附表一編號2至13及附表二編號1至10犯行，證人即同案被告卯○○及卷內證據均無從證明被告辰○○於107年4月10日前即加入本案詐欺集團，是無從認定被告辰○○就附表一編號2至13及附表二編號1至10犯行與被告卯○○、「明哥」及該詐欺集團其餘成員有犯意聯絡及行為分擔，無從認定其就上開部分成立加重詐欺取財既未遂罪。
陸、綜上所述，本件尚無積極證據足認被告卯○○於本案犯罪組織擔任發起、主持、操縱、指揮之角色，及認定被告辰○○就附表一編號2至13及附表二編號1至10涉犯加重詐欺取財罪，檢察官所提出之證據方法尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告卯○○、辰○○上開部分有罪之確信。揆諸前開說明，尚難遽認被告卯○○成立組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、操縱、指揮犯罪組織之犯行，亦難認被告辰○○就附表一編號2至13及附表二編號1至10成立加重詐欺取財罪，原審法院因而就被告卯○○、辰○○上開被訴部分，各為無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨並未提出其他不利被告二人之證據，唯執原起訴所舉證據，認被告二人確有上揭被訴犯行，指摘原判決被告二人無罪不當，並無理由。又公訴意旨就被告卯○○所涉發起、指揮犯罪組織罪，及加重詐欺既、未遂各罪，認係犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。被告卯○○被訴發起、指揮犯罪組織罪部分，既屬不能證明，且因高度行為不能為低度之參與犯罪組織犯行所吸收，與前揭論罪科刑之犯行，並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，自應另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨認被告卯○○被訴發起、指揮犯罪組織部分，應不另為無罪諭知，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官丑○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 緯 宇中 華 民 國 109 年 6 月 24 日