臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第642號上 訴 人即 被 告 蕭得謙選任辯護人 侯珮琪律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度訴緝字第38號中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第6869、7411、8060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號13部分及定應執行刑部分均撤銷。
蕭得謙犯如附表一編號13所示之罪，處如附表一編號13所示之宣告刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑（即附表一編號13）及上訴駁回部分所處之刑（即附表一編號1 至12），應執行有期徒刑拾參年肆月。
犯罪事實
一、蕭得謙明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣、幫助施用，猶分別為下列行為：
㈠蕭得謙、黃景昆（業經原審判決確定）共同基於販賣第一級
毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示聯絡方式、價格，共同販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號1 所示之購毒者1 次以牟利。
㈡蕭得謙單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，
於如附表一編號2 至9 、11至12所示之時間、地點，以如附表一編號2 至9 、11至12所示聯絡方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號2 至9 、11至12所示之購毒者以牟利，共計10次。
㈢蕭得謙單獨基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命
以營利之犯意，於如附表一編號10所示之時間、地點，以如附表一編號10所示聯絡方式、價格，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號10所示之購毒者1 次以牟利。
㈣黃景昆知悉友人吳維乾有施用海洛因之習性，如一次購買數
量較多之毒品，可以較便宜之價格取得毒品，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號13所示時間，受吳維乾之請託聯絡蕭得謙，因蕭得謙無意販賣，遂亦基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，提議可以各出資65000元（合計130000元）合資購買海洛因1 兩均分。蕭得謙即向姓名年籍均不詳之毒品上游購入海洛因1 兩，再於同日稍後，前往如附表一編號13所示之臺中市太平區「太平區戶政事務所」前，與同車前來之黃景昆、吳維乾會面，旋由蕭得謙將所取得之海洛因拿取半兩予黃景昆，黃景昆立即轉交予吳維乾，黃景昆並將向吳維乾收取之65000 元轉交予蕭得謙，而以此方式幫助吳維乾取得海洛因施用。
二、嗣經警對蕭得謙使用之如附表二編號3 所示行動電話門號實施通訊監察，獲悉有毒品交易情事，進而於民國106 年7 月
4 日，至蕭得謙當時位於臺中市○區○○街○○巷○○號租屋處搜索查獲，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送該署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且上訴人即被告（下稱被告）於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，本院乃依法行一造辯論判決，而被告於本院審理辯論終結前亦未曾以言詞或書狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而皆得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實欄一㈠至㈢販賣毒品部分：
⒈被告蕭得謙於本院審理時雖未到庭陳述，然犯罪事實欄一㈠
至㈢所示之犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理中均坦承不諱，並經共犯黃景昆供述在卷，核與證人即購毒者黃義龍、張協淨、簡志益、余永利所證情節大致相符，且有卷附LINE對話截圖、通訊監察書、通訊監察譯文、監視器畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060800191號鑑驗書（被告持有之甲基安非他命鑑驗結果，驗餘淨重共2.451 公克）、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書（被告持有之海洛因鑑驗結果，驗餘淨重共9.93公克）等得憑，復有扣案如附表二編號1 至4所示之物可佐，均核與被告此部分自白相符。
⒉按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣，一向執法甚
嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告取得海洛因、甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因、甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告業已自承：可以賺
1 千元；我賣一錢會賺1 千元，一錢我跟別人拿1 萬5 千元，我賣1 萬6 千元等語（見偵6869卷第72頁；聲羈130 卷第19頁反面），顯見被告販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取價差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。
⒊茲就被告供詞及上開證人黃義龍、張協淨、簡志益、余永利
歷次證詞中所陳，依附表一編號1 至12所示之價格，作為本院論斷被告犯罪及計算其犯罪所得之基礎。
⒋綜上，此部分事證明確，被告與黃景昆共同販賣或被告單獨
販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡犯罪事實欄一㈣幫助施用毒品部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序中
均坦承不諱，其於106 年8 月14日偵訊時供稱：我對吳維乾沒有印象，但是確實有一次，在太平戶政那邊，應該是黃景昆先打電話給我說要半兩，然後我聯絡藥頭說要買一兩的海洛因，後來藥頭先來找我，我再拿半兩的海洛因去太平戶政事務所門口，上車先把毒品給黃景昆，黃景昆給我7 萬5 千元，我再拿錢去給藥頭；這一次我沒有賺，我是與黃景昆合資購毒，不是販賣毒品（見偵7411卷第69頁反面至第70頁）；又於108 年12月19日原審審理初期時供述：我沒收到7 萬
5 千元，黃景昆是跟我一起買，錢6 萬5 千元先給我，我去跟上游買，買了一兩，一人一半，一兩13萬，我留半兩，半兩給黃景昆；黃景昆和吳維乾不認識我的上游，所以無法直接跟我上游買等語（見原審訴緝38卷第321 至322 頁）；復於本院供稱：吳維乾的部分，是透過黃景昆一起合買的等語。觀諸證人吳維乾亦於106 年8 月14日同一偵查庭中具結證述：我不是直接向蕭得謙買，我是麻煩黃景昆幫我買，我與黃景昆到臺中市太平戶政與地政事務所門口，我把錢交給黃景昆，黃景昆把錢拿給上我們車的蕭得謙，蕭得謙把海洛因拿給黃景昆，黃景昆再交給我，那一次我買7 萬5 千元半兩海洛因；應該是六月的事等語（見偵7411卷第69頁反面）；且同案共犯黃景昆亦於106 年8 月14日偵訊同庭時供稱：時間應該是在六月份，因為我與吳維乾是在六月份認識的；事情經過是吳維乾先打電話給我說，他要買半兩海洛因，我再打給蕭得謙，後來蕭得謙說如果你要買那麼多，那我們二人就合資買；我就開車載吳維乾過去，等到太平戶政，我打給蕭得謙，蕭得謙就過來把海洛因交給我，我把海洛因交給吳維乾，並且把錢從吳維乾那裏拿過來，交給蕭得謙；我沒有賺，這一次我是幫吳維乾購買毒品，不是販毒等語在卷（見偵7411卷第70頁），可見被告所稱合資購買一兩海洛因，再透過黃景昆交付其中半兩予吳維乾屬實。此外，復有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月21日調科壹字第00000000
000 號鑑定書（如附表一編號13吳維乾所持有海洛因之鑑驗結果，驗餘淨重共3.70公克）存卷足佐，並有如附表二編號
3 所示屬被告所有供聯繫合購毒品之行動電話扣案得憑，足認被告所述其等合資向藥頭購買海洛因等語與事實相符，堪以採信。至證人吳維乾、同案共犯黃景昆固均稱購買之海洛因半兩為7 萬5 千元，與被告於原審所述價金是6 萬5 千元不同，然對照附表一編號8 部分，被告販賣半兩海洛因予證人簡志益之價金為6 萬5 千元，此據被告及證人簡志益供述明確且互核相符，再依罪證有疑利於被告之原則，爰認定附表一編號13之買賣價金為6 萬5 千元。
⒉按幫助施用毒品之行為人於購入毒品之始，即係為委託人而
持有，並非購入後始另行起意，交付移轉毒品所有權予委託人，此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別，亦與以營利意圖交付毒品，而收取對價之販賣毒品行為，有所不同；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇。（最高法院98年度台上字第3670號、97年度台上字第1864號裁判意旨參照）。依前揭證人吳維乾之證述、同案共犯黃景昆之供詞，可知被告與證人吳維乾係共同出資，由被告出面購回海洛因後平分各半，顯然被告與證人吳維乾所為係分攤價金、分享毒品，此與一般販賣毒品者事先取得毒品，待他人洽購後再販出之情形完全不同，尚難認被告有居中利用轉手機會而從中賺取「價差」、「量差」乃至「純度」之情事，自無從認被告所為有何營利之販賣意圖。且足認被告係幫助證人吳維乾購入海洛因以供施用，而非以移轉所有權之意思，轉讓自己所有之海洛因予證人吳維乾。
⒊至被告雖曾於原審108 年12月19日審理即將結束時，改稱附
表一編號13部分係要賣海洛因等語（見原審訴緝38卷第323頁），原審因而據此變更幫助施用之起訴法條，改論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。嗣被告針對此點上訴並否認販賣犯行，辯稱：當時我生病、不是很清楚，而且有時候搞不清楚名字、綽號等語。查：按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。經核被告上開於原審坦稱販賣毒品之自白，與其偵審其餘供述及證人吳維乾之證詞、同案共犯黃景昆所供均不相符，審諸被告患有癌症，有卷附診斷證明書得稽，108 年12月19日之審理期日距離案發時已逾2 年6 月，且被告因長期接受癌症治療致精神、體力及記憶力變差，其於庭訊後期對於各次犯行之人名及時間，在記憶上有所模糊或誤認，導致陳述錯誤，實甚有可能。反觀被告、證人吳維乾、同案共犯黃景昆於106 年8 月14日同一偵查庭所為之陳述，距離案發之106 年6 月，時間上接近，其等3 人之記憶應較為清晰，且除金額所述有誤外，其餘關於幫助施用毒品之證詞、供述均相吻合，應認真實而可採。基上，被告於原審審理後期改稱此部分是要賣海洛因云云，與事實不符，自難採為不利被告之認定。
⒋此部分事證明確，被告幫助施用第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業
於109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、
運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限；又修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項對被告較為有利。
⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項
第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、幫助施用。核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣海洛因之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，共11罪；就犯罪事實欄一㈢所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，則犯修正前毒品危害防制條例第
4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈣所示犯行，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。被告為販賣、幫助施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告與共犯黃景昆間，就犯罪事實欄一㈠所示之1 次販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢就犯罪事實欄一㈢部分，被告係以一販賣行為同時觸犯販賣
第一、二級毒品2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈣被告上開1 次共同販賣第一級毒品罪、11次單獨販賣第一級
毒品罪、1 次幫助施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字
第3997號判決判處有期徒刑4 年確定（第1 案）；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以85年度易緝字第6 號判決判處有期徒刑10月確定（第2 案）；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以86年度上重訴字第15號判決判處有期徒刑1 年6 月、5 月確定（第3 案）；復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以88年度上重更二字第6 號判決判處有期徒刑12年確定（第4 案）；嗣第1 至3 案均經減刑，再與第4 案合併定應執行有期徒刑13年確定，執行後於95年3 月10日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑3 年8 月26日，於103 年12月5 日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告因前揭罪刑業經執行完畢，理應產生警惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再犯本案，且犯案次數甚多，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責，復無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108 年度台上字第338 號裁判意旨參照），是本院認除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。
㈥刑之減輕：
⒈就犯罪事實欄一㈣部分，被告幫助他人施用第一級毒品，為
幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
⒉被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示之販賣第一級毒品罪，於偵
查及審判中均自白犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依該規定減輕其刑，而被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
⒊按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，惟被告販賣第一級毒品之對象為4 人，且價金分別為3 千元（1 次）、5 千元（1 次）、7 千元（1 次）、1 萬6 千元（5 次）、3 萬元（3 次）、6 萬5 千元（1 次），其於偵訊稱：我賣一錢賺1 千元，一錢我跟別人拿1 萬5 千元，我賣1 萬6千元等語，業如前述，可見被告未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，而被告因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，復於偵審中自白犯行，綜上被告犯案情節觀之，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰就犯罪事實欄一㈠至㈢即附表一編號1 至12被告所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，並先加後遞減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條遞減輕之）。
㈦沒收：
⒈查扣案如附表二編號1 、2 所示之第一、二級毒品，分別係
被告幫助施用、販賣後剩餘之毒品，業據被告供明，連同裝放毒品之包裝袋，因盛裝海洛因、甲基安非他命，而沾有毒品殘渣，無法完全析離，應視為毒品之一部，自均應依同條例第18條第1 項前段規定，分別於附表一編號13所示幫助施用第一級毒品犯行、附表一編號10所示販賣第二級毒品犯行項下，各宣告沒收銷燬之。至因送鑑用罄之毒品，已不存在，自無從沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號3 、4 所示之IPHONE行動電話1 支（含門
號0000000000號SIM 卡1 張）及電子磅秤2 台，乃被告所有供犯本案販賣及幫助施用毒品聯絡、秤重使用之物，亦經被告陳明在卷，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項（販賣部分）、刑法第38條第2 項前段（幫助施用部分），於被告各犯行項下，諭知沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項定有明文。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。未扣案如附表一編號1 至7 、9 至12所示之各次販賣毒品所得，均屬被告之犯罪所得，應分別依刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項，於附表一編號1 至7 、9 至12各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋如附表二編號5 、6 所示之物，尚無積極事證足資證明與本案有何直接關連，爰不予沒收，附此敘明。
五、對原審判決之說明：㈠上訴駁回部分（犯罪事實欄一㈠至㈢）：
⒈原審法院審理結果，認被告就犯罪事實欄一㈠至㈢之販賣毒
品犯行，事證俱屬明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告本案各犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得，及其犯後坦承所有犯行，尚見悔悟之心，犯後態度尚佳；再考量其年齡、素行、教育程度，家庭經濟狀況、現罹癌症尚在治療中等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至12主文欄所示之刑（8 年2 月〈3 次〉、8 年
6 月〈7 次〉、8 年8 月〈2 次〉），另就沒收部分亦詳加說明，經核原判決所為認事用法並無違誤（按原審法院雖未及為新舊法之比較說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，自無庸以此理由予以撤銷改判），量刑亦稱妥適。
⒉被告雖以原判決此部分刑度過重為由提起上訴。然按被告之
販賣毒品犯行均已明確，業經本院認定如前，且刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於本案之科刑部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯量處如附表一編號
1 至12所示之有期徒刑，並未逾法定刑度，亦未違反比例原則、罪刑相當原則，其量刑核無不當或違誤，且無輕重失衡情形，核屬妥適，自不能任意指摘為違法。至被告上訴理由狀固稱其毒品之交易對象，原均有施用毒品習慣，其販毒所生危害有限，尤以附表一編號1 觀之，原審判處被告有期徒刑8 年2 月，然同案共犯黃景昆僅遭判處有期徒刑7 年7 月，又被告自始配合檢警查緝，態度良好，年事已高復身染重病，請求從輕量刑云云。惟考諸附表一編號1 部分，有關毒品買賣之數量、價格、時間、地點，均由被告聯繫、決定、主導，同案共犯黃景昆僅負責出面交付海洛因、收取價金而已，顯見被告之惡性及參與程度均較同案共犯黃景昆為深，原審因此對同案共犯黃景昆量處有期徒刑7 年7 月，就被告判處有期徒刑8 年2 月，尚無違平等原則。再者，被告之交易人數、販毒數量、所得、犯後態度、年紀、罹患癌症等各節，皆業經原審詳予審酌，而予以依刑法第59條減刑或已於量刑時為考量說明，是被告此部分上訴理由，自不足以動搖原判決所為此部分事實認定或量刑判斷，其上訴意旨並非可取，為無理由，應予駁回如主文第3 項所示。
㈡撤銷部分（犯罪事實欄一㈣）：
⒈原審法院認被告有關犯罪事實欄一㈣部分罪證明確而予以論
罪科刑，固非無見。然查，被告此部分所犯係幫助施用海洛因，原判決論以販賣第一級毒品罪，容有未當。是以，被告上訴否認此部分販賣犯行，為有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告明知毒品殘害施用者自身健康，竟仍幫助吳維乾購買海洛因，助長他人施用毒品之惡行，實有不該，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、次數為1 次、毒品數量、犯後態度，暨其智識程度、沒有工作、身罹疾病之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項即附表一編號13所示之刑，以示懲儆。
㈢被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，
經衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行刑如主文第4 項所示。
六、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 110 年 1 月 28 日附表一：
┌──┬───┬───┬────┬───────┬────────┐│編號│買受人│時間 │地點 │販賣毒品及金額│主文 │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│1 │黃義龍│106年 │彰化縣社│第一級毒品海洛│蕭得謙共同販賣第││（起│ │2月25 │頭鄉員集│因8分之1錢。 │一級毒品，累犯，││訴書│ │日23時│路2段271│得款3000元。 │處有期徒刑捌年貳││犯罪│ │47分許│號之5蕭 │ │月。扣案如附表二││事實│ │ │得謙住處│（蕭得謙以扣案│編號3 、4 所示之││一）│ │ │後門 │插用0000000000│物，沒收；未扣案││ │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│之犯罪所得新臺幣││ │ │ │ │NE行動電話，利│參仟元沒收，於全││ │ │ │ │用通訊軟體LINE│部或一部不能沒收││ │ │ │ │，於當日22時17│或不宜執行沒收時││ │ │ │ │分許至23時47分│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │許，與黃義龍通│ ││ │ │ │ │聯後，指示有共│ ││ │ │ │ │同犯意聯絡之黃│ ││ │ │ │ │景昆交付毒品、│ ││ │ │ │ │收取價金而交易│ ││ │ │ │ │。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│2 │張協淨│106年4│南投縣草│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │月8日 │屯鎮芳草│因1錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │12時40│路與敦煌│得款16000 元。│期徒刑捌年陸月。││附表│ │分許 │路交岔路│ │扣案如附表二編號││一編│ │ │口。 │（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號7 │ │ │ │插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │NE行動電話，於│陸仟元沒收，於全││ │ │ │ │當日10時53分42│部或一部不能沒收││ │ │ │ │秒至12時39分42│或不宜執行沒收時││ │ │ │ │秒許間，與張協│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │淨使用之090001│ ││ │ │ │ │4616號行動電話│ ││ │ │ │ │通聯後交易。）│ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│3 │張協淨│106年4│臺中市太│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │月19日│平區「太│因1錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │8時許 │平區戶政│得款16000 元。│期徒刑捌年陸月。││附表│ │ │事務所」│ │扣案如附表二編號││一編│ │ │前。 │（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號8 │ │ │ │插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │NE行動電話，於│陸仟元沒收，於全││ │ │ │ │當日5 時13分17│部或一部不能沒收││ │ │ │ │秒至7 時59分00│或不宜執行沒收時││ │ │ │ │秒許間，與張協│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │淨使用之090001│ ││ │ │ │ │4616、00000000│ ││ │ │ │ │85號行動電話通│ ││ │ │ │ │聯後交易。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│4 │簡志益│106年 │①臺中市│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │4月19 │北區雙十│因2錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │日 │路「老夫│得款30000 元。│期徒刑捌年陸月。││附表│ │①20時│子牛肉麵│ │扣案如附表二編號││一編│ │許 │」店。 │（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號1 │ │②不久│②臺中市│插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │後 │北區梅亭│號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣參萬││ │ │ │街附近。│NE行動電話，利│元沒收，於全部或││ │ │ │ │用通訊軟體LINE│一部不能沒收或不││ │ │ │ │，於當日15時16│宜執行沒收時，追││ │ │ │ │分許至19時56分│徵其價額。 ││ │ │ │ │許間，與簡志益│ ││ │ │ │ │通聯後，先於左│ ││ │ │ │ │列①時間、地點│ ││ │ │ │ │收取價金，不久│ ││ │ │ │ │後再於左列②地│ ││ │ │ │ │點交付毒品而交│ ││ │ │ │ │易。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│5 │簡志益│106年 │①彰化縣│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │4月22 │社頭鄉員│因2錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │日 │集路2 段│得款30000 元。│期徒刑捌年陸月。││附表│ │①21時│271 號之│ │扣案如附表二編號││一編│ │51分許│5 蕭得謙│（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號2 │ │②約1 │住處。 │插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │、2小 │②蕭得謙│號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣參萬││ │ │時後 │上址住處│NE行動電話，利│元沒收，於全部或││ │ │ │。 │用通訊軟體LINE│一部不能沒收或不││ │ │ │ │，於當日18時47│宜執行沒收時，追││ │ │ │ │分許至21時51分│徵其價額。 ││ │ │ │ │許間，與簡志益│ ││ │ │ │ │通聯後，先於左│ ││ │ │ │ │列①時間、地點│ ││ │ │ │ │收取價金，約1 │ ││ │ │ │ │、2 小時後再於│ ││ │ │ │ │左列②地點交付│ ││ │ │ │ │毒品而交易。）│ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│6 │簡志益│106年 │①蕭得謙│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │4月24 │上址住處│因2錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │日 │。 │得款30000 元。│期徒刑捌年陸月。││附表│ │①22時│②蕭得謙│ │扣案如附表二編號││一編│ │01分許│上址住處│（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號3 │ │②約2 │。 │插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │小時後│ │號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣參萬││ │ │ │ │NE行動電話，利│元沒收，於全部或││ │ │ │ │用通訊軟體LINE│一部不能沒收或不││ │ │ │ │，於當日10時24│宜執行沒收時，追││ │ │ │ │分許至22時01分│徵其價額。 ││ │ │ │ │許間，與簡志益│ ││ │ │ │ │通聯後，先於左│ ││ │ │ │ │列①時間、地點│ ││ │ │ │ │收取價金，約2 │ ││ │ │ │ │小時後再於左列│ ││ │ │ │ │②地點交付毒品│ ││ │ │ │ │而交易。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│7 │簡志益│106年 │蕭得謙上│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │4月25 │址住處。│因1錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │日14時│ │得款16000 元。│期徒刑捌年陸月。││附表│ │43分許│ │ │扣案如附表二編號││一編│ │ │ │（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號4 │ │ │ │插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │NE行動電話，利│陸仟元沒收，於全││ │ │ │ │用通訊軟體LINE│部或一部不能沒收││ │ │ │ │，於當日10時53│或不宜執行沒收時││ │ │ │ │分許至14時43分│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │許間，與簡志益│ ││ │ │ │ │通聯後交易。）│ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│8 │簡志益│106年 │蕭得謙上│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │4月28 │址住處。│因半兩。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │日11時│ │賒欠價金65000 │期徒刑捌年捌月。││附表│ │14分許│ │元未得款。 │扣案如附表二編號││一編│ │通聯後│ │ │3 、4 所示之物，││號5 │ │不久 │ │（蕭得謙以扣案│沒收。 ││） │ │ │ │插用0000000000│ ││ │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│ ││ │ │ │ │NE行動電話，利│ ││ │ │ │ │用通訊軟體LINE│ ││ │ │ │ │，於當日1 時39│ ││ │ │ │ │分許至11時14分│ ││ │ │ │ │許間，與簡志益│ ││ │ │ │ │通聯後交易完成│ ││ │ │ │ │。） │ ││ │ │ │ │（但簡志益賒欠│ ││ │ │ │ │價金且未依約付│ ││ │ │ │ │款，蕭得謙乃於│ ││ │ │ │ │翌日取回本次簡│ ││ │ │ │ │志益買入所剩餘│ ││ │ │ │ │之海洛因。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│9 │簡志益│106年 │蕭得謙上│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │4月29 │址住處。│因1錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │日17時│ │得款16000 元。│期徒刑捌年陸月。││附表│ │18分許│ │ │扣案如附表二編號││一編│ │ │ │（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號6 │ │ │ │插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │NE行動電話，利│陸仟元沒收，於全││ │ │ │ │用通訊軟體LINE│部或一部不能沒收││ │ │ │ │，於當日16時29│或不宜執行沒收時││ │ │ │ │分許至17時18分│，追徵其價額。 ││ │ │ │ │許間，與簡志益│ ││ │ │ │ │通聯後交易。）│ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│10 │簡志益│106年 │臺中市北│①第一級毒品海│蕭得謙販賣第一級││（起│ │5月○○○區○○街│ 洛因1錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │10時許│70號前。│ 得款16000 元│期徒刑捌年捌月。││犯罪│ │ │ │ 。 │扣案如附表二編號││事實│ │ │ │②第二級毒品甲│2 所示之第二級毒││二）│ │ │ │ 基安非他命1 │品甲基安非他命，││ │ │ │ │ 兩。 │沒收銷燬之；扣案││ │ │ │ │ 賒欠價金170 │如附表二編號3 、││ │ │ │ │ 00元未得款。│4 所示之物，沒收││ │ │ │ │ │；未扣案之犯罪所││ │ │ │ │（蕭得謙以扣案│得新臺幣壹萬陸仟││ │ │ │ │插用0000000000│元沒收，於全部或││ │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│一部不能沒收或不││ │ │ │ │NE行動電話，利│宜執行沒收時，追││ │ │ │ │用通訊軟體LINE│徵其價額。 ││ │ │ │ │，於當日7 時37│ ││ │ │ │ │分許至10時00分│ ││ │ │ │ │許間，與簡志益│ ││ │ │ │ │通聯後交易。）│ ││ │ │ │ │（但簡志益賒欠│ ││ │ │ │ │上開甲基安非他│ ││ │ │ │ │命之價金迄今尚│ ││ │ │ │ │未付款。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│11 │余永利│106年6│臺中市太│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │月8日 │平區大源│因4分之1錢。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │11時40│路2 之13│得款5000元。 │期徒刑捌年貳月。││附表│ │分許 │巷旁之「│ │扣案如附表二編號││一編│ │ │美廉社」│（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號9 │ │ │前。 │插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │ │ │號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣伍仟││ │ │ │ │NE行動電話，於│元沒收，於全部或││ │ │ │ │當日11時6 分22│一部不能沒收或不││ │ │ │ │秒、11時37分8 │宜執行沒收時，追││ │ │ │ │秒許，與余永利│徵其價額。 ││ │ │ │ │使用之00000000│ ││ │ │ │ │86號行動電話通│ ││ │ │ │ │聯後交易。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│12 │余永利│①106 │①彰化縣│第一級毒品海洛│蕭得謙販賣第一級││（起│ │年6月 │社頭鄉山│因1公克。 │毒品，累犯，處有││訴書│ │12日23│腳路4段 │得款7000元。 │期徒刑捌年貳月。││附表│ │時28分│183號之 │ │扣案如附表二編號││一編│ │許通聯│「全家便│（蕭得謙以扣案│3 、4 所示之物，││號10│ │後不久│利商店社│插用0000000000│沒收；未扣案之犯││） │ │②翌（│頭山腳店│號SIM 卡之IPHO│罪所得新臺幣柒仟││ │ │13）日│」（即加│NE行動電話，於│元沒收，於全部或││ │ │1時許 │油站對面│當日9 時23分37│一部不能沒收或不││ │ │ │）。 │秒至翌日00時32│宜執行沒收時，追││ │ │ │②彰化縣│分19秒許間，與│徵其價額。 ││ │ │ │社頭鄉山│余永利使用之09│ ││ │ │ │腳路與新│00000000號行動│ ││ │ │ │雅路交岔│電話通聯，先於│ ││ │ │ │路口。 │左列①時間、地│ ││ │ │ │ │點收取價金，再│ ││ │ │ │ │於左列②時間、│ ││ │ │ │ │地點交付毒品而│ ││ │ │ │ │交易。） │ │├──┼───┼───┼────┼───────┼────────┤│13 │吳維乾│106年6│臺中市太│第一級毒品海洛│蕭得謙幫助犯施用││（起│ │月中旬│平區「太│因半兩65000 元│第一級毒品罪，累││訴書│ │某日（│平區戶政│（起訴書誤載為│犯，處有期徒刑參││犯罪│ │同月13│事務所」│75000 元）。 │年。扣案如附表二││事實│ │日1時 │前。 │ │編號1 所示之第一││七）│ │許以後│ │（吳維乾於106 │級毒品海洛因，沒││ │ │） │ │年6 月某日，請│收銷燬之；扣案如││ │ │ │ │求黃景昆幫忙購│附表二編號3 、4 ││ │ │ │ │買海洛因半兩助│所示之物，沒收。││ │ │ │ │其施用，黃景昆│ ││ │ │ │ │即電話聯絡蕭得│ ││ │ │ │ │謙表明欲購買海│ ││ │ │ │ │洛因半兩，蕭得│ ││ │ │ │ │謙遂提議雙方可│ ││ │ │ │ │以各出資65000 │ ││ │ │ │ │元（合計130000│ ││ │ │ │ │元）合購海洛因│ ││ │ │ │ │1 兩對半均分。│ ││ │ │ │ │達成共識後，蕭│ ││ │ │ │ │得謙即向姓名年│ ││ │ │ │ │籍均不詳之毒品│ ││ │ │ │ │上游，購入海洛│ ││ │ │ │ │因1 兩，再於同│ ││ │ │ │ │日稍後，前往左│ ││ │ │ │ │列地點，與同車│ ││ │ │ │ │前來之黃景昆、│ ││ │ │ │ │吳維乾會面，由│ ││ │ │ │ │蕭得謙將對分後│ ││ │ │ │ │之海洛因半兩拿│ ││ │ │ │ │給黃景昆，黃景│ ││ │ │ │ │昆立即轉交給吳│ ││ │ │ │ │維乾，黃景昆並│ ││ │ │ │ │向吳維乾收取65│ ││ │ │ │ │000 元轉交予蕭│ ││ │ │ │ │得謙。） │ │└──┴───┴───┴────┴───────┴────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│物品 │備註 │├──┼──────────────┼───────────┤│1 │海洛因柒包及其包裝袋 │驗餘淨重共計玖點玖參公││ │ │克。 ││ │ │附表一編號13幫助施用後││ │ │剩餘。 │├──┼──────────────┼───────────┤│2 │甲基安非他命貳包及其包裝袋 │驗餘淨重共計貳點肆伍壹││ │ │公克。 ││ │ │附表一編號10販賣後剩餘││ │ │。 │├──┼──────────────┼───────────┤│3 │IPHONE行動電話壹支（含門號 │供附表一所示犯罪使用 ││ │0000000000號SIM 卡壹張） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│4 │電子秤貳個 │供附表一所示犯罪使用 │├──┼──────────────┼───────────┤│5 │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號│與本案無直接關聯 ││ │0000000000號SIM 卡壹張） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│6 │吸食器壹組 │與本案無直接關聯 │└──┴──────────────┴───────────┘