臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第678號上 訴 人即 被 告 羅金聲選任辯護人 王森榮律師
許家豪律師上 訴 人即 被 告 羅振宇選任辯護人 蔡聯欣律師
王森榮律師許家豪律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2045號，中華民國108年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅金聲犯行使變造私文書罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年。
羅振宇共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、羅金聲及羅振宇為父子，羅振宇為創晟國際開發顧問有限公司（下稱創晟公司）之代表人，與羅金聲共同經營該公司。羅金聲、羅振宇共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，自民國106年5月間起，多次前往址設臺中市○○區○○路0段000號10樓之2、由建築師郭信志經營之「築跡建築師事務所」，與郭信志洽談臺中市○○區○○段○○○○○○號2筆土地（下稱系爭土地）上之住宅設計規劃案。嗣雙方於106年8月14日某時許，簽立「設計委託合約」，簽約人則為創晟公司（代表人羅振宇）、築跡建築師事務所即郭信志。依該合約，約定由創晟公司委請郭信志就系爭土地進行住宅設計規劃，服務酬金總價為新臺幣（下同）190萬4000元。其後，羅金聲將其取得俗稱客票之支票1紙（支票號碼BI0000000、發票人為許銘鎮、票面金額70萬元，下稱系爭甲支票）交予羅振宇，羅振宇再於106年9月15日某時，在桃園市某加油站，將系爭甲支票交付郭信志，佯為供以支付第一期酬金（即簽約金）之用，致郭信志陷於錯誤，即執行設計及執照圖說相關作業，並依羅金聲二人之指示，提供設計圖說予渠等指定之營造廠。羅金聲二人為騙取郭信志儘快幫其等向主管單位申請建造執照（即俗稱之掛照），以便取得建築師公會掛照文號及市府掛照文號，復佯稱第一期款將改以現金匯款方式支付，並保證第二期酬金76萬1600元將於掛照後3日內以現金支付，郭信志不疑有他，遂於同年10月3日申請建造執照，並於同日代羅金聲、羅振宇墊付「社團法人臺中市大臺中建築師公會會員代收設計酬金」9萬6600元。
詎羅金聲、羅振宇於郭信志申請建造執照後，不僅未依約以現金支付第一、二期酬金，且多次拖延付款期日，迄未付款，而第一期酬金之前開系爭甲支票嗣經提示，亦於106年10月16日因存款不足而遭退票。羅金聲為取信郭信志使其續行申請建造執照程序，以接續其詐欺犯行，竟單獨基於行使變造私文書之犯意，將其前用以支付向邢舜購買系爭土地之部分買賣價金，由合作金庫商業銀行沙鹿分行簽發並擔任付款人、票號AZ0000000號、發票日為106年5月3日，票面金額為1662萬5000元、受款人為邢舜之合作金庫商業銀行本行支票影本1紙，於不詳時、地，以不明手法，將該支票之發票日、票面金額及受款人均予變造（「發票日」變造為106年10月20日，「票面金額」變造為5000萬元，「受款人」變造為羅金聲，下稱系爭乙支票），用以表示羅金聲曾收受系爭乙支票，且為系爭乙支票之受款人，並於106年10月21日17時34分許，將上開變造支票影本拍照後，以網路通訊軟體LINE傳送給郭信志，並要求不知該支票影本係變造之羅振宇（所涉行使偽造私文書罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定），於106年10月22日22時33分許，再將上開變造支票影本，以網路通訊軟體微信（WECHAT）傳送給郭信志而行使之，表示其等資力良好，希望郭信志續行申請建造執照程序，以上開方式行使該偽造之私文書，足以生損害於郭信志及合作金庫商業銀行支票管理之正確性。嗣因郭信志迄未收到任何款項，始發覺受騙。
二、案經郭信志告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告羅金聲、羅振宇（下均簡稱被告）及其等選任辯護人等對本院下述所引用之證據迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告羅金聲、羅振宇及其等選任辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告羅金聲、羅振宇二人答辯內容分別如下：
1.訊據被告羅金聲不否認與告訴人即築跡建築師事務所負責人郭信志（下僅稱其姓名）洽商本案設計委託合約，嗣由被告羅振宇於106年8月14日代表創晟公司與郭信志簽訂本案設計委託合約，並由其交付被告羅振宇於106年9月15日將系爭甲支票轉交予郭信志，該支票嗣因存款不足遭退票，另郭信志有代墊付臺中市建築師公會會員代收設計酬金9萬6600元，且其有將系爭乙支票之照片以LINE傳送予被告羅振宇，並要求被告羅振宇將之傳送予郭信志等事實，然否認有何本案犯行，辯稱略以：我有開1張70萬元的支票要交給郭信志，但是郭信志不收，他說要100多萬元，我沒有付第2期酬金76萬1600元，是因為我跟郭信志說要等建照下來才要支付，系爭土地是我向案外人邢舜（下僅稱其姓名）購買的，邢舜有同意要將支付給郭信志200多萬元的權利轉讓給我，我沒有詐欺的犯意。系爭乙支票不是我變造，是臺中的一個仲介說要跟我買系爭土地，所以傳系爭乙支票給我的等語。辯護人則為被告羅金聲辯以：就詐欺罪部分，系爭甲支票不獲兌現後，被告羅金聲復於107年間，經由被告羅振宇交付付款人兆豐銀行，金額76萬元之本行支票予郭信志，然郭信志並未收受，如被告羅金聲果欲詐欺郭信志，則於系爭甲支票不獲兌現後，被告羅金聲又怎會再度交付兆豐銀行之本行支票予郭信志？顯徵被告羅金聲並無詐欺郭信志之犯行存在。又創晟公司之所以會與郭信志訂立系爭合約，乃係因為被告羅金聲向邢舜購買系爭土地，並將用以建屋出售，因邢舜之前業已委託郭信志就系爭土地，規劃設計興建房屋，故於被告羅金聲購買系爭土地後，邢舜乃推薦被告羅金聲得再找郭信志設計規劃，並告訴被告羅金聲，其已付款200餘萬元，可將此部分權利轉給被告羅金聲。而被告羅金聲與志開建設有限公司（下稱志開公司）並無關係，衡情有關志開公司與郭信志間之契約及付款之證明，被告羅金聲當無所取得，邢舜亦無由將委託合約書等文件交予被告羅金聲，是以，若非邢舜係將與郭信志間之權利當作與被告羅金聲協商系爭土地價金之條件之一，邢舜根本不會將上開文件交付與被告羅金聲，被告羅金聲既經刑舜轉讓對於郭信志之權利，則被告羅金聲自得行使該權利，因此所獲得之利益，即非刑法第339條第2項所稱之「不法之利益」，而不該當刑法詐欺得利罪之構成要件。另被告羅金聲對於依系爭合約應給付之款項，既於案外人許銘鎮（下僅稱其姓名）所開立之支票跳票後，隨即提出兆豐銀行之本行支票交予郭信志，實可證明被告羅金聲確有依約給付款項之意，亦可證明被告羅金聲於系爭合約簽約之始，並無詐欺郭信志之犯意，該張支票雖未經郭信志收受，然並不影響被告羅金聲確有依約給付之意思存在，是以被告羅金聲於系爭契約簽訂之際，並無詐欺郭信志之意，其後之未付款項，或因與郭信志溝通不良所致，然此部分應均屬民事契約債務不履行之問題，而與刑法無涉。就行使變造私文書罪部分，系爭乙支票並非由被告羅金聲前往銀行開立，而係由被告羅金聲所找之金主，於106年5月3日前往銀行開立，開立後，隨即於周進文律師事務所簽約，並將連同系爭合作金庫本行支票在內之5紙支票，交由周進文律師保管，過程中，被告羅金聲並無機會接觸到系爭乙支票，故無機會取得支票影本，進而加以變造，設若被告羅金聲果欲變造系爭乙支票，則於票載發票日、指名、金額（國字及數字）都變造後，卻不對於票號進行變造，豈不讓人一查即知。本案顯然是雙方對於債務不履行產生誤會的問題，並非刑事犯罪，若鈞院仍然認為被告羅金聲成立犯罪，請考量被告等人已經給付相關款項給郭信志，對郭信志沒有產生任何危害，給予其緩刑機會等語。
2.訊據被告羅振宇雖不否認其為創晟公司登記負責人，且有於106年8月14日與郭信志簽訂本案設計委託合約，另其於106年9月15日將系爭甲支票交予郭信志，該支票嗣因存款不足遭退票，郭信志有代墊付臺中市建築師公會會員代收設計酬金9萬6600元等事實，然否認有何本案犯行，辯稱略以：我在107年曾到郭信志的事務所，要支付兆豐銀行76萬元的行支，但郭信志不接受我們的付款條件，所以拒收，第2期酬金是因為郭信志拒絕所以沒有支付，我並沒有跟郭信志約定第2期酬金要以現金支付。我認為我們有足夠的金流及資產來支付郭信志設計費用，我沒有詐欺的犯意等語。辯護人則為被告羅振宇辯稱略以：本案係因被告羅金聲購買土地後欲開發，而經他人介紹與郭信志聯繫上，中間交涉均是由被告羅金聲與郭信志主導，合約進度以及付款，郭信志清楚知悉合約都是羅金聲在處理，被告羅振宇僅是中間聯繫橋樑，負責居間傳達雙方意見。因此，系爭甲支票係被告羅金聲欲支付郭信志之款項，僅係委由被告羅振宇幫忙轉交郭信志收受，被告羅振宇並無詐欺意圖。又以客票支付款項，符合交易常態，何來使郭信志陷於錯誤可言？客票之後是否兌現或跳票，並非被告羅振宇可得控制，該客票是被告羅金聲請被告羅振宇轉交給郭信志，被告羅振宇不僅無須負擔保之責，亦無從得知該客票會跳票。更有甚者，倘客票真遭銀行退票，亦應屬民事債務不履行之糾紛，與刑事詐欺罪有何干係。再者，郭信志有多年執業經驗，一定是經過縝密評估後而決定收受客票，被告羅振宇並未施用任何詐術，郭信志如何不疑有他而陷於錯誤，且偵查中檢察官均會訊問被告羅金聲有無照會票信，顯見此為一般商業流程，郭信志於收受客票之後，亦應照會票信，更可證明被告羅振宇並無任何施用詐術之行為。縱然被告羅金聲有保證於掛照後付第二期款，倘其後未支付，亦應屬民事債務不履行之問題，與刑事詐欺罪無關，否則工程案件只要任何一筆工程款拖欠即構成詐欺，刑法豈不遭濫用乎。且此為被告羅金聲之保證，與被告羅振宇有何關聯。被告羅振宇於107年4月30左右曾與郭信志及告訴代理人會談，此有當時之錄音及譯文，當時被告羅振宇現場欲交付羅金聲之70萬元之行支，但被郭信志及告訴代理人百般刁難、不願收下，可見被告羅振宇並無詐欺郭信志之意圖，否則何須還親自拿70萬元行支與會。另告訴代理人表示郭信志身為建築師，難道是外行嗎，又不是在騙小朋友，而郭信志也說應付款項付完了，合約就繼續走，可知郭信志身為一名有經驗之建築師，豈可能什麼錢都沒收就蒙頭做事。更何況被告羅振宇從頭到尾均未施用任何詐術，被告羅振宇轉交之客票也經過被告羅金聲跟銀行照會過，郭信志想必也瞭解商業習慣，本案被告羅振宇交付客票並非詐術方法，郭信志也未因此陷於錯誤，被告羅振宇是聽信被告羅金聲的指揮，包括金主是誰會給錢、資金是否到位，都是被告羅金聲讓被告羅振宇知悉，所以被告羅振宇對資金是否到位都不知情。郭信志也證稱所有東西包括被告羅振宇本身，都是要受到被告羅金聲的授權，他才會接受，可證明被告羅振宇只是人頭，故被告羅振宇並無詐欺故意及不法所有之意圖等語。
㈡經查：
1.被告羅金聲與羅振宇為父子，被告羅振宇為創晟公司負責人，創晟公司由被告二人共同經營，本案委任契約洽談期間，被告二人均一同出面與郭信志洽商，嗣創晟公司與築跡建築師事務所於106年8月14日簽立「設計委託合約」，由被告羅振宇（代表創晟公司）與郭信志為簽約人。被告羅振宇有於106年9月15日某時，在桃園市某加油站交付系爭甲支票予郭信志，然上開支票因存款不足而遭退票，另郭信志有為被告二人代墊付臺中市建築師公會會員代收設計酬金9萬6600元。又被告羅金聲有以LINE將系爭乙支票照片傳送給被告羅振宇，並要求被告羅振宇亦將系爭乙支票傳送予郭信志等事實，業據郭信志於偵查、原審及本院審理時證述甚詳（參偵卷第59至61、117頁，原審卷二第17至34、55、56頁，本院卷第229至239頁），且為被告二人於檢察事務官詢問及原審準備程序時自承在卷（參偵卷第63、109、110、171至173頁，原審卷一第59至61、121、141至143、145頁），並有本案設計委託合約（其上所記載第2期酬金給付辦法為「建造執照掛照時，給付酬金百分之四十（761,600元）」，參偵卷第19至22頁）、系爭甲支票影本及支票退票理由單（參偵卷第
23、24頁）、財團法人臺中市大臺中建築師公會會員代收設計酬金繳款通知書（日期為106年10月3日，參偵卷第26頁）、臺中市政府都市發展局建造執照影本（參偵卷第27頁）、系爭乙支票影本（參偵卷第33頁）、被告二人與郭信志之通訊軟體對話內容（參偵卷第34至37頁）、系爭土地之土地登記謄本（參偵卷第38至45、71至81頁）、被告二人將系爭乙支票傳送予郭信志之傳送紀錄（參偵卷第52、53頁）、創晟公司登記資料（參偵卷第126頁）、系爭甲支票發票人之票據信用資料（參偵卷第155頁）、合作金庫商業銀行沙鹿分行106年12月14日合金沙鹿字第1060006356號函（函文意旨：系爭乙支票之發票日、受款日及新臺幣金額均遭變造，參偵卷第181頁）、合作金庫銀行忠明南路分行107年1月3日合金忠明路字第1070000031號函檢送之票號AZ0000000號支票影本（經提示兌現之正反面影本，參偵卷第163、164頁）等在卷可稽，此部分事實，自足以認定。
2.被告二人雖分別以前詞置辯，然查：⑴詐欺得利罪部分：
①郭信志前於103年間與邢舜簽訂設計委託合約，合約內容亦
係就系爭土地為設計規劃，然其等業於103年間合意解除該合約，邢舜亦依約將解約金支付予郭信志。而本案部分，邢舜105年間出售系爭土地予被告羅金聲（此部分之論述另詳下述），被告二人並未依照本案設計委託合約支付郭信志服務酬金，被告二人承諾支付費用亦未實現，且被告羅振宇交予郭信志之面額70萬元客票（即系爭甲支票）因存款不足遭退票，郭信志迄今未取得任何服務酬金，被告羅金聲另透過不知情之被告羅振宇傳送系爭乙支票之照片予郭信志欲證明其等財力等情，業據郭信志於原審審理時證稱：事務所在收委任款項的時候，簽約款部分多以現金方式，但也有接受支票，也有匯款。我與邢舜在103年的時候有2個案子簽約，一個是軍和段，一個是瑞景段，掛照進去之後邢舜說他不做了，來我這邊要談如何終止合約，邢舜沒有跟我說他會將系爭土地賣給別人，我跟邢舜之間的權利義務已經終止，邢舜從來沒有跟我說會把他對我的權利義務轉讓給別人，我記得邢舜是2個案子一起跟我解約，加起來解約金額為250萬元左右，解約金請款單的款項實際上有入帳，我與邢舜是在103年9月23日簽立解除委任合約，這一天之後我跟邢舜之間已經沒有權利義務關係。我並沒有同意邢舜的部分要沿用到被告二人。本案先是被告二人交付的客票被跳票，說我如果去掛照取得戳章之後，會連同第一期跳票的金額用現金給我，掛完照之後，我跟被告說要按照承諾第1、2期酬金一起給我，結果沒有，這當中過了好幾個月，後來被告羅振宇來事務所，說要變更合約條件，要取得建照，水保也要通過，70萬的票才要給我，當時是被告羅振宇拿了1張70萬元的支票要補被退票的支票，我沒有收下來，因為那是有條件的，被告要重新談合約，所以沒辦法收這張票。被告羅金聲有請被告羅振宇來付1張客票，那時候我退回去，當下被告羅振宇在我的事務所打電話給被告羅金聲，跟被告羅金聲說建築師不收客票，要現金，被告羅金聲說那就這樣，下禮拜給我現金，我等到下禮拜等不到東西，一直等一直追，最後被告羅振宇拿了1張70萬元的票，我收了才知道跳票，我去代墊的9萬6600元是在這張票跳票之前。我從來沒有答應要用邢舜支付給我的錢來折抵被告二人的設計費用。到目前2年過去的，我一毛錢都沒拿到。系爭乙支票部分，是掛照完之後，我要跟被告二人追第1、2期款項，因為第1期是客票跳票，我追了好幾個月，後來就傳了系爭乙支票給我，證明被告他們的資金是沒有問題的等語明確（參原審卷二第17至34頁）。又本案被告羅振宇與郭信志簽訂之設計委託合約，雙方約定簽約時給付酬金40％（76萬1600元），建造執照掛照時，給付酬金40％（76萬1600元），而郭信志除為被告二人代墊臺中市建築師公會會員代收設計酬金費外，已於106年10月3日申請系爭土地建造執照，並於106年10月5日取得（地段地號：臺中市○○區○○段○○號）建造執照等情，此有其等簽定之設計委託合約、建造執照申請書、會員代收設計酬金繳款通知書、臺中市政府都市發展局建造執照等在卷可參（參偵卷第21、25至27頁），與郭信志前開證述其為被告二人代墊會員代收設計酬金費，且已經向主管機關申請建造執照等節一致，然郭信志證述被告二人未依照合約約定給付服務費用，郭信志迄今未取得任何款項如上，是被告二人並未依照本案設計委託合約約定之「給付服務酬金辦法」支付酬金乙節足以認定。
②觀之被告羅振宇與郭信志之通訊軟體對話內容（參偵卷第34
頁）：郭信志於106年10月14日向被告羅振宇表示「昨仍未接獲通知，請問今天是否如約定支付第二期掛照款項…」，被告羅振宇則回覆「郭兄今日與我爸聯繫，由於我們的資金因金主的延遲，下禮拜三才會拿到款項，真的很不好意思」，被告羅振宇係表示因為金主資金延遲，導致無法如期支付第二期款項，足見其前開辯稱：因為郭信志拒絕所以沒付款等語，與客觀事證不符。另郭信志於106年10月18日向被告羅振宇表示：「Hello Michael，請問有確切付款日期嗎。
對保手續如確定在週四（10 /19），銀行撥款日理應可知。
軍和段從8/14簽約迄今，並已掛照，事務所尚未收到貴司任何應付款項。期間貴司以各種說法改變已約定時間，已讓整個案件充滿疑問。」，被告羅振宇則回覆稱：「郭兄～時間我也在跟我父親催，但是他也還沒給一個明確的時間，我完全可以理解你的狀況，換做是我也是跳腳，但郭兄我這邊與您所訴說的流程絕無虛言，這些款項絕不會讓您少一塊錢，請給我們時間，定向您結清款項。」。被告羅振宇另於106年10月22日22時33分許，以微信傳送系爭乙支票予郭信志，並表示：「郭兄，我先轉一張支票讓您知道我們這邊的會下來的金流，款項一定會給您」，佐以被告二人於偵查中均陳稱：其等傳送系爭乙支票予郭信志是為了向郭信志表示其等是有財力的等語（參偵卷第171、172頁），被告二人與郭信志簽約後，於106年9月15日交付予郭信志之系爭甲支票因存款不足而遭退票，其等復傳送系爭乙支票照片予郭信志，用以表示自己之財力，顯係以此等方式取信於郭信志，然卻自始未支付任何款項，且多次藉故拖延。又被告羅金聲對於系爭甲支票之發票人真實身分乙節，於檢察事務官詢問時辯稱：我是直接向發票人取得，他向我調了100多萬元，先開了70萬元的支票，後來又開了40萬元支票，發票人是男的，我都叫他「小真」，做教育補習班的等語（參偵卷第114頁），惟此與證人許銘鎮、許佳峰證述支票取交過程均不相符（詳後述），若被告羅金聲所稱系爭甲支票發票人向其借款100多萬元等情屬實，以其出借相當金額，被告羅金聲豈有不知道發票人真實身分之可能？被告羅金聲對於系爭乙支票部分，則於偵查中陳稱：這是一個臺中的仲介LINE給我的，仲介綽號叫麵粉或麵線，真實姓名我不知道，電話、地址我也不知道等語（參偵卷第172頁），被告羅金聲對於系爭甲支票及乙支票之來源均交代不清，而被告羅振宇在系爭甲支票來源不明之情形下，仍交付系爭甲支票與郭信志，被告二人以此詐術取信部信志，可見被告二人自始即無依約支付郭信志服務報酬之意願。
③關於系爭甲支票部分，許銘鎮於原審審理時證稱：我不認識
被告二人。我對本案系爭甲支票完全沒有印象，支票上面是我的章，但開立的人不是我，這張支票上「柒拾萬元整」的字跡是我弟弟的字跡，我到今天才知道有系爭甲支票，系爭甲支票被退票還有被被告羅金聲交出去的事情我都不知道。我弟弟說要跟我借票，他說被告羅金聲說是公司需要擔保用的，被告羅金聲說他不會提示。我之前至少借了6、7張票給我弟弟再交給被告羅金聲，有的退票，有的在被告羅金聲手上，我有對被告羅金聲提出告訴，被告羅金聲在108年4月16日承諾會把票還給我，但至今一張票都沒有回來等語（參原審卷一第390至398頁）；又證人許佳峰（按即許銘鎮之弟）於本院審理時證稱，系爭甲支票是因為我朋友曾華萍因為需要用到錢，來跟我調資金，我說沒有，所以他轉而去向羅金聲借款，但是因為曾華萍沒有票，所以就商請看我這邊有沒有票，我也沒有，所以就跟我哥哥許銘鎮商量，借了這張票讓曾華萍使用，曾華萍就去跟羅金聲調這筆款項，後來我就不知道他們後續的狀況了。當初在借這張票，我們有拿這張票照會，我跟我哥拿票之後，當場跟曾華萍、羅金聲在場，我就拿給了羅金聲。當初是曾華萍跟羅金聲間的借貸關係，一定會提示的，因為他們借款，要不要提示就是看羅金聲這邊與對方的怎麼說法，我就不清楚了。後來才知道這張票有被退票，後續有再跟曾華萍聯絡，他的意思是說這筆款項他會負責。我交付這一張票的時候，許銘鎮的財務狀況還可以等語（參本院卷第217至229頁）。是依許銘鎮所述，其雖為系爭甲支票之發票人，然系爭甲支票並非其本人親自簽發，係其弟許佳峰為被告羅金聲公司擔保用而向其借空白支票、簽發；而依許佳峰證述內容，則係因曾華萍透過許佳峰轉介向被告羅金聲借款而交付與被告羅金聲等語，此二證人證述內容，均與被告羅金聲於偵查中自承係直接自發票人（小真）取得，發票人向其借款100餘萬元等語（參偵卷第114頁），不相符合；據上，被告羅金聲關於其取得系爭甲支票之陳述，顯然不實。是被告羅金聲顯然無法確實知悉該支票發票人真實身分及該支票是否可以兌現，其竟於取得該支票後轉交給被告羅振宇，再由被告羅振宇交予郭信志，佯為供作支付第一期酬金之用，該支票嗣後亦遭退票，益徵被告二人主觀上確無支付第一期酬金之意。
④被告羅金聲於檢察事務官詢問時辯稱：邢舜有支付郭信志
200多萬元，我購買系爭土地後，邢舜同意將這筆款項權利轉讓給我，因為邢舜已支付的款項200多萬元已經超過我跟郭信志簽約的款項190萬4000元，我不用再支付郭信志任何款項等語（參偵卷第63頁），後改稱：我將系爭乙支票傳給郭信志看，是因為郭信志可以安心做事，我們有能力付設計費等語（參偵卷第172頁）；被告羅振宇於檢察事務官詢問時則辯稱：「（為何連郭信志墊付的會員代收設計酬金9萬6600元都不給郭信志？）前一手的地主刑舜已經付了一部分，我們應該付給建築師多少錢還無法確定，所以就還沒有付給建築師，我們不是沒有能力付，也不是沒有意願付，應該要先確認錢應該如何付。）、「（目前清償情形？）都沒有付，因為沒有釐清之前我們不適合付款。」等語（參偵卷第109頁）；然被告羅振宇曾於LINE當中，向郭信志表示因為金主資金延遲，導致無法如期支付第2期款項等語，有上開其與郭信志之LINE對話可參，此與被告二人前開所辯情節顯然有所歧異，亦與被告羅金聲辯稱：我有要付第2期款但是郭信志不接受，我說的付第2期款是70萬元的支票退票之後，我要付70萬元的銀行支票給郭信志，但是郭信志不接受，第2期酬金76萬1600元，我還沒有付錢，因為我跟郭信志說要等建照下來之後才要付款。建照都還沒有下來所以我才沒有付第2期酬金76萬1600元等語（參原審卷一第141頁），及被告羅振宇所稱：第2期酬金是因為郭信志拒絕所以沒有支付，我並沒有跟郭信志約定第2期酬金要以現金支付等語，均不相符。足見被告二人所辯前後不一，莫衷一是，更與客觀事證不符，自難採信。況若被告等自認已受讓邢舜200多萬元之權利而無須再支付郭信志任何款項，被告羅振宇何需交付系爭甲支票予郭信志？被告羅金聲又何以令被告羅振宇傳送系爭乙支票予郭信志用以證明自身之經濟能力？均可證被告二人此部之辯解，不足採信。
⑤被告羅金聲雖辯稱：邢舜有同意要將支付給郭信志200多萬
元的權利轉讓給我等語；然查，證人郭信志證稱並未同意被告二人沿用其前與邢舜關於系爭土地設計費用，且邢舜亦從未表達要將設計費用之權利義務轉讓予他人，業如前述。邢舜於原審審理時亦證稱：我在105年間將系爭土地賣給被告羅金聲，約定價金為8250萬元，後來被告羅金聲只有付5250萬元，賣給被告羅金聲之前，我有委請郭信志幫我做一些設計規劃，有簽1份委託書。被告羅金聲向我買系爭土地的時候，我有COPY一份我與郭信志的設計委託合約書給被告羅金聲。我介紹郭信志給被告羅金聲認識，是因為被告羅金聲問我，我好意把我與郭信志當初簽的合約給他，給他參考，我沒有把我的權利義務轉讓給被告羅金聲等語（參原審卷一第259至282頁）。另證人郭仲凱（下僅稱其姓名）於檢察事務官詢問時證稱：被告羅金聲與邢舜交易系爭土地是我媒介的，邢舜與郭信志的契約與被告沒有任何關係，邢舜也沒有轉讓任何權利給被告，只是郭信志曾經規劃過系爭土地，邢舜介紹郭信志給被告認識。被告會持有邢舜與郭信志的設計委託合約書，是因為我把設計委託合約書給被告羅金聲，郭信志與被告二人之間的金錢糾紛與邢舜沒有關係等語（參偵卷第86、87頁）；郭仲凱於原審審理時復證稱：就我知道，當初邢舜把這塊地交給我說要讓我去銷售的時候，他有跟我講曾經有委託郭信志畫過簡易圖，邢舜該給郭信志的錢也都給了，大家也沒有後續延續，如果你賣這塊土地，買方有興趣我們可以把郭信志介紹給被告羅金聲，讓他們自己去喬。邢舜與郭信志當初簽的設計委託合約書是我給被告羅金聲的。被告羅金聲向邢舜購買系爭土地付了5250萬元，是用合作金庫本行支票支付的，總共5張，這是那些金主開的，是找來的金主，這5張支票被告羅金聲是在106年5月份交給邢舜，在周進文律師事務所交付的等語（參原審卷一第283至295頁）；由上，邢舜及郭仲凱均證稱並未將邢舜與郭信志關於系爭土地設計委託合約之相關權利義務轉讓予被告羅金聲，只是單純介紹郭信志給被告羅金聲認識，顯見被告羅金聲辯稱：邢舜有同意要將支付給郭信志200多萬元的權利轉讓給我等語，並非實在。
⑥邢舜業於103年9月23日就系爭土地○○○區○○段1387、13
99地號等土地住宅新建工程設計規劃，與郭信志簽訂解除委任請款單，雙方簽訂「築跡建築設計費〔解除委任〕請款單」，協議以2案總服務酬金合計508萬元之50％金額支付予郭信志，解除設計委任合約，並已於103年10月6日將應支付之解約金額匯入築跡建築師事務所之帳戶內。本案被告羅振宇則於106年8月14日與郭信志簽定設計委託合約，關於服務酬金給付部分載明：「（一）計算辦法：1、本案委託受任人之相關業務及合約所載事項之服務酬金為新臺幣1,904,000元整。（含建築師執業所得稅）…2、本酬金包括結構、水電、消防、汙水之設計費用。3、本酬金包括建築師、結構技師簽證費用。（以上僅提供請照圖說簽證，不含二次範圍。）４、雙方約定本案規劃：土地面積374.95坪=1239.5 m2；總樓地板面積=927坪=3066 m2【八戶住宅＋地下室＋會館】。備註：依2014.04.30_8戶透天【6*12】＋會館版本為依據。（二）給付辦法（以下均為含稅價）： 1、簽約時，給付酬金百分之四十。【NTD 761,600】2、建造執照掛照時，給付酬金百分之四十。【NTD 761,600】3、建造執照取得時，給付酬金百分之十。【NTD 190,400】4、使用執照取得時，給付酬金百分之十。【NTD 190,400】」等情，有卷附之「築跡建築設計費〔解除委任〕請款單」【其上載明：「有○○○區○○段97、98地號○○○區○○段1387、1399地號住宅新建供承設計規劃案委託受任人（按即郭信志）之相關業務及合約所載事項之服務酬金分別為新臺幣2,380,000元整與2,700,000元整。委任人代表志開建設邢舜總經理與委任人（按應為受任人）郭信志建築師於中華民國103年9月23日於志開建設臺中分公司會議中，確認因考量房地產景氣與房地合一新稅制為明等因素，無限期終止推案計畫並經雙方協議以兩案總服務酬金（合計508萬元整）之50％金額（合計254萬元整）支付予受任人條件下提前解除設計委任】、匯款單據、被告羅振宇與郭信志簽訂之設計委託合約書影本等附卷可佐（參偵卷第19至22、48、49頁，原審卷一第
313、327頁）。而無論係本案被告羅振宇與郭信志所簽之設計委託合約書，或係邢舜與郭信志前所簽定之「解除委任」請款單，均未記載邢舜有將其已經支付郭信志設計費用款項之權利義務轉讓予被告二人之事項，是若邢舜有轉讓任何權利給被告二人，被告二人在與郭信志簽約時，豈有不將此等攸關自身權益之事詳載於契約之理？據此可證，被告羅金聲辯稱：邢舜有同意要將支付給郭信志200多萬元的權利轉讓給我等語，亦有悖於事實及一般常情，無法為本院所採信。綜上所陳，被告二人主觀上有詐騙郭信志之犯意乙節堪以認定。
⑦至證人陳麗娟（下僅稱其姓名）雖於原審審理時證稱：「（
郭仲凱或是邢舜有無曾經說過他付給建築師的費用，權利可以轉給羅金聲？）有。」等語（參原審卷一第330頁），然與郭信志、邢舜或郭仲凱前開證述內容均不一致，是否實在已有疑問。況陳麗娟於原審審理時亦證稱：「（邢舜到底是怎麼講的？）邢舜說建築師費用已經付了，你要用這個建築師就繼續用，你直接去找建築師談」、「（依照上次開庭證人郭仲凱、邢舜的陳述，他們當時已經跟建築師郭信志解約了，而且也支付了相關的違約金，他們跟郭信志的契約完全解除，並沒有所謂可以沿用之前的費用的部分，與妳今日所述不符，有何意見？）我沒有聽過他們這樣講。因為我只是前端有介紹他們認識，後面他們怎麼談，我就不知道。」、「（他們成交的條件是什麼，妳也不清楚？）我只知道8250萬元。」、「（是沿用這個建築師還是沿用這個建築師的圖面跟設計費用？）他說可以繼續用這個建築師。」、「（是否有包含圖說跟設計費用？）我不知道邢舜有沒有講這個…」等語（參原審卷一第335至337頁）；是陳麗娟既證稱並未參與其後邢舜與被告羅金聲關於系爭土地交易之成交條件，亦證稱不知道邢舜有無講過要將圖說、設計費用等由被告羅金聲繼續沿用，本院自無從以陳麗娟所述為對被告二人有利之認定。
⑧再被告羅金聲於本院審理時雖以證人身分證稱，創晟公司是
我請羅振宇成立的，資金是我提供的，羅振宇與投資金主及邢舜等人都不認識，羅振宇可以說是我的人頭，實際上都是我在操作，與郭信志部分只有在我沒有空時，請羅振宇幫忙跑一下等語（參本院卷第275至278頁）；惟被告羅金聲上揭證述內容，不僅與郭信志證述被告二人自始即均與其洽商本件委託案及後續相關款項支付協商等證述不同，亦與被告二人於偵查中所述二人共同與郭信志洽商本件委託案及其他卷附證據資料不相合，本院亦無從依被告羅金聲上開證述內容為有利被告羅振宇之認定。
⑵行使變造私文書罪部分：
①郭仲凱於偵查中證稱：邢舜與被告羅金聲就系爭土地的交易
價金部分，我們同意被告羅金聲去找金主借貸6000萬，就是設定第一順位抵押權，那些金主開了票給我們，開立的支票如契約所附的支票5張，給的金額是5250萬元。票號AZ0000000號、面額1662萬5000元之合作金庫本行支票是被告羅金聲支付給邢舜系爭土地5250萬元價金的其中一部分，確實有入帳到邢舜開立的合庫雙和分行帳號0000000000000號帳戶。
106年5月3日當天，在周進文律師事務所，支票是由周進文律師保管，由邢舜指定的周志剛代書幫金主周彩鈴等人辦完抵押權設定，周志剛再去周進文律師那邊拿那些支票去銀行提示，過程中沒有人經手這些支票。我聽過綽號叫麵粉的仲介，但此人與本件無關等語（參偵卷第179、180頁）。依郭仲凱前開所述，該「票號AZ0000000號、票面金額為1662萬5000元、受款人為邢舜、發票日為106年5月3日」之支票，在被告羅金聲與邢舜於106年5月3日在周進文律師事務所簽約後，由周進文律師保管，嗣後由邢舜指定之周志剛代書持往銀行提示，過程中並無其他人經手該支票，且被告羅金聲將支票交付之前，亦未交由他人持有，綽號麵粉之仲介則與本案無關等情，可見該支票在交付予邢舜之前，除曾保管、持有該支票之律師、代書外，應無被告羅金聲以外之其他人有變造該支票之機會。而郭仲凱上開所述被告羅金聲因向邢舜購買系爭土地，遂向金主周彩鈴等人借款，設定第一順位抵押權予金主等，並由金主開立包含票號AZ0000000號之支票在內共5張支票等情，亦有卷附消費借貸契約書、系爭土地登記謄本、土地買賣契約、支票影本在卷可證（參偵卷第182至192頁，原審卷一第329至335-1頁）。又查「票號AZ0000000號、票面金額為1662萬5000元、受款人為邢舜、發票日為106年5月3日」之支票，經邢舜提示兌現後，入帳至邢舜之合作金庫銀行帳號00000000000000號帳戶乙節，此亦有合作金庫銀行忠明南路分行107年1月3日合金忠明路字第1070000031號函存卷可佐（參偵卷第163、164頁），與郭仲凱證述該支票受款人為邢舜，且確實經邢舜提示而兌現入款等情節相符，足見郭仲凱上開所述乃有所據。是以，該「票號AZ0000000號、票面金額為1662萬5000元、受款人為邢舜、發票日為106年5月3日」之支票係被告羅金聲用以支付向邢舜購買系爭土地價金之一部分乙節，堪以認定。
②佐以邢舜於原審審理時證稱：我在105年間，將系爭土地賣
給被告羅金聲，約定價金為8250萬元，後來被告羅金聲只有付5250萬元。被告羅金聲購買系爭土地，找了金主，付了5250萬元給我，這些金主開了5張合作金庫銀行的本行支票，支票抬頭註明我的名字，這5張支票我在簽約當時就收到了，簽約之後，支票先放在周進文律師那邊，周律師交給我的周代書，周代書去銀行提存，撥到我的帳戶，那5張支票是被告羅金聲在周進文律師那裡拿給我的，一共拿5張5250萬元，然後就交給周代書去銀行存進去等語（參原審卷一第259至282頁）。而郭仲凱於原審審理時復證稱：被告羅金聲向邢舜購買系爭土地，錢被卡住，最後去找金主來代墊，金主付給我們5250萬元，是用合作金庫本行支票支付的，總共5張，這是那些金主開的，是找來的金主，這5張支票被告羅金聲是在106年5月份交給邢舜，在周進文律師事務所交付的，金主拿給周進文律師，後來是周志剛代書去辦理相關手續，把票存到邢舜的帳戶等語（參原審卷一第289至294頁）。
是邢舜證稱該「票號AZ0000000號、票面金額為1662萬5000元、受款人為邢舜、發票日為106年5月3日」之支票為被告羅金聲交付給他，作為支付購買系爭土地價金之一部分，與郭仲凱所述並無不符。
③據上可知，「票號AZ0000000號、票面金額為1662萬5000元
、受款人為邢舜、發票日為106年5月3日」之支票係被告羅金聲用以支付向邢舜購買系爭土地價金之一部分，被告羅金聲對此豈可能不知，然其竟空言辯稱：系爭乙支票是一位綽號叫麵粉或麵線的仲介LINE給我等語，且其自始未能提供其所稱之仲介真實身分，所言自難採信。而邢舜及郭仲凱均證稱該「票號AZ0000000號、票面金額為1662萬5000元、受款人為邢舜、發票日為106年5月3日」之支票為被告羅金聲在周進文律師事務所交付給邢舜，被告羅金聲自可利用其持有該支票之機會加以影印變造，是被告羅金聲辯稱：系爭乙支票不是其偽造的等語，及辯護人主張：被告羅金聲沒有機會去取得該票據之影本等語，均非可採。而該紙支票之發票日、受款人及支票面額均遭變造，亦有合作金庫商業銀行沙鹿分行106年12月14日合金沙鹿字第1060006356號函在卷可按（參偵卷第181頁）。從而，被告羅金聲此部分犯行亦足認定。
㈢被告羅金聲暨其選任辯護人雖於本院行準備程序時請求傳喚
將系爭乙支票照片傳送與被告羅金聲的不詳年籍人士（參本院卷第152、154頁），惟迄至本院言詞辯論終結前，均未見有所陳明該證人之年籍資料，本院自無法據以傳喚及詰問，一併予以敘明。
㈣綜上所述，被告二人所辯均為卸責之詞，不足採信，本案事證明確，其等上開犯行，均堪以認定，皆應依法論科。
二、論罪理由：㈠按文書之影印本或複印本，與抄寫或打字者不同，實係原本
內容之重複顯現，且其形式、外觀、即一筆一劃，亦毫無差異，於吾人社會生活上自可取代原本，被認為具有與原本相同之社會機能與信用性，故在一般情形下皆可適用，而視其為原本制作人直接表示意思之內容，成為原本制作人所作成之文書，自非不得為偽造文書罪之客體（最高法院103年度台上字第227號判決意旨參照）。又刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言。又影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院73年台上字第3885號判決意旨參照）。
支票影本不能據以移轉或行使支票上之權利，顯與一般文書之影本與原本有相同之效果者不同，故難認係變造支票之行為。惟該具有支票外觀之影本，不失為表示債權之一種文書，其內容俱係虛構，自屬偽造之私文書（最高法院84年台上字第1426號判決意旨參照）。
㈡核被告二人所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；
被告羅金聲將票號AZ0000000號支票影本之發票日、票面金額及受款人變造成系爭乙支票，拍照後進而以LINE傳送予郭信志，及要求被告羅振宇傳送予郭信志，用以表示自己之財力部分，則另犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪。被告羅金聲將票號AZ0000000號支票影本之發票日、票面金額及受款人變造為系爭乙支票後，將系爭乙支票拍照後，先後自己及指示被告羅振宇以通訊軟體傳送予郭信志而行使，其變造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告羅金聲利用不知情之被告羅振宇傳送系爭乙支票予郭信志而行使之，應成立間接正犯。
㈣檢察官起訴意旨雖認被告二人係犯刑法第刑法第339條第1項
之詐欺取財罪，惟刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得價差、債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。亦即刑法上之詐欺得利罪，係行為人主觀上有意圖得財產上之不法利益，並有施行詐術，使人陷於錯誤，得財產上不法利益為其構成要件。查本件被告二人對郭信志施用詐術，使郭信志陷於錯誤，向主管單位申請建造執照，並代被告二人向臺中建築師公會支付會員代收設計酬金，被告二人因而獲取郭信志所為之相關服務，核屬財物以外之財產上不法利益。是公訴意旨認被告二人本案所為係犯刑法第339條第1第1款之詐欺取財罪部分，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，且經原審及本院於審理時告知本案涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪（參原審卷二第54頁，本院卷第149、209、273、295、333頁），並給予辨明
之機會，而無突襲性裁判之虞，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又起訴書就被告羅金聲所犯行使變造私文書罪部分，認係成立行使偽造私文書等語，亦有誤解（起訴書犯罪事實欄記載被告羅金聲係「基於行使變造私文書之犯意」，然證據並所犯法條欄則載被告羅金聲涉犯「行使偽造私文書罪」，亦有歧異），惟此僅係犯罪行為態樣不同，二者處罰條文同為刑法第216條、第210條規定，自無庸變更起訴法條，併予說明。
㈤被告羅金聲、羅振宇先後數次向郭信志施用詐術，目的在使
郭信志陷於錯誤為渠等完成申請建造執照及代墊代收設計酬金，顯係基於單一之犯意，於密切接近之時間，利用具相關連性之事由、機會對同一被害人接續實施而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈥被告羅金聲所犯詐欺得利罪與行使變造私文書罪等2罪間，2
行為間具有行為局部之同一性，應係一行為而觸犯二罪名，而為想像競合犯，應從一重以行使變造私文書罪處斷。
㈦被告二人就上開詐欺得利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應
論以共同正犯。又依本案卷內資料，無法證明被告羅振宇就行使變造私文書以向郭信志施以詐術部分為知情，此部分無從被告二人有犯意聯絡，一併指明。
三、撤銷改判理由：㈠原審經審理結果，認被告二人上揭犯行之犯罪事證明確，予
以論罪科刑，固非無見；惟查：被告二人提起上訴後，於本院審理期間，已與郭信志等達成民事和解，賠償其損害，並已獲致郭信志諒解（詳參後述不予宣告沒收部分之說明），此屬攸關被告二人犯後態度之量刑事項，本院認前述情狀，已足以動搖原審判決之量刑基礎，是原審對於此一犯罪非難性之評價與法益侵害平復情形未及審酌，作為量定應執行刑之刑度依據，難認合於刑罰之公平性，而使其結果實質正當，被告二人上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭未及審酌之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告羅金聲、羅振宇二人素行紀錄，被告二人委託郭
信志就系爭土地為設計規劃，竟未依約支付第一期及第二期之報酬（費用合計為152萬3200元），而對郭信志施用詐術，獲取相關服務之不法利益，並使郭信志因陷於錯誤而代墊建築師公會會員代收設計酬金9萬6600元，以上金額合計高達161萬9800元等犯罪情節，被告羅金聲另變造票號AZ0000000號之支票為系爭乙支票，欲取信郭信志，所為亦可非議，又被告二人犯罪後均否認犯行，惟嗣已與郭信志和解並賠償損失，犯後態度尚可，並考量被告二人自述之智識程度、生活經濟狀況，被告羅金聲為接續其詐欺犯行，另行使變造之系爭乙支票，是其犯罪情節較被告羅振宇為重等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告羅振宇部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1、2款定有明文。經查，被告羅金聲前於93年間雖曾因侵占罪經法院判處罪刑，於98年11月18日縮刑期滿執行完畢，惟其於該案執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，另被告羅振宇則未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告二人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；被告二人經此偵審程序及科刑宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1、2款規定，分別宣告如主文第2、3項所示之緩刑，以勵自新。
六、不予宣告沒收之理由：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，得以之調節而不沒收或追徵。
㈡經查，被告二人施用詐術，使郭信志陷於錯誤，而向主管單
位申請建造執照，並代被告二人向臺中建築師公會支付會員代收設計酬金9萬6,600元，被告二人因而獲取郭信志所為之相關服務，且未依約支付本案設計委託合約所約定之第一期及第二期酬金（合計為152萬3200元，計算式：76萬1600元X2＝152萬3200元，如再加計上開代收設計酬金，總計為161萬9800元）。又查本件郭信志申請建造執照，申請書上記載起造人為被告羅振宇（參偵卷第25頁），故應認定上開金額均為被告羅振宇之違法行為所得，且未據扣案。惟被告羅振宇上揭犯罪所得，業經創晟公司與被告羅金聲、羅振宇，於109年8月7日與郭信志達成民事和解，並於同年9月1日全額給付超出其犯罪所得之和解賠償金額（195萬元），此有臺灣臺中地方法院109年度訴字第428號和解筆錄、郭信志書寫之文件、華泰商業銀行大同分行本行支票及存摺內頁影本、本院公務電話查詢紀錄表等在卷可憑（參本院卷第365至
372、375至377頁）；是本院認若仍就被告羅振宇犯罪所得全部予以宣告沒收或追徵價額，對於被告羅振宇容有過苛之情形，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第2項、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
詐欺得利罪部分，不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 109 年 9 月 23 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。