臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第623號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張信嘉選任辯護人 何俊龍 律師（法律扶助基金會扶助選任）上 訴 人即 被 告 林聖偉上列上訴人因被告等違反組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第215號中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，並應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作參年。扣案之「臺灣士林地方法院檢察署」偽造公印文貳枚均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之「臺灣士林地方法院檢察署」偽造公印文貳枚均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、乙○○（綽號「錢幣」）於民國106年4月中旬某日、甲○○於同年5月初某日，先後加入真實姓名年籍不詳之成年人所發起、以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團，均基於參與犯罪組織之犯意，甲○○在該集團中擔任車手，負責收取贓款；乙○○在該集團中擔任車手頭，依其上手指示聯繫車手甲○○、少年張○捷（89年2月生，真實姓名年籍詳卷，無證據證明乙○○、甲○○知悉張○捷為未成年人）收取金融帳戶提款卡及提領詐欺犯罪所得，並負責收回車手提領之詐欺犯罪所得，繳回該集團（俗稱回水）。其等乃意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，先由該集團中電信流之不詳成員，於106年6月9日9時許，假冒中華電信公司人員，撥打電話向楊金珠佯稱其申辦之行動電話門號欠費云云，繼於106年6月12日8時50分許，由自稱「洪姓分局長」之該集團不詳成員以電話要求楊金珠交出金融卡，楊金珠因之陷於錯誤而同意交出金融卡；乙○○獲知後即以電話聯繫通知甲○○、少年張○捷前往臺中市南屯區等候，由該集團不詳成員指示甲○○、少年張○捷在臺中市南屯區某超商內利用傳真機收取該集團成員傳送之「臺灣臺北地方法院檢察署公證科偵查卷宗」（假冒主任檢察官王煥英、檢察官陳瑞仁等公務員名義，蓋有偽造之「臺灣士林地方法院檢察署」公印文，內容略以：被告楊金珠涉嫌恐嚇勒索案件，聲請暫時凍結其中華郵政及彰化銀行帳戶等情）、「法務部行政執行假扣押處份命令」（假冒檢察官陳瑞仁之名義，蓋有偽造之「臺灣士林地方法院檢察署」公印文，內容略以：因金融帳戶專案人頭帳戶詐騙洗錢案，楊金珠為受凍結管制人，應據實報告個人動產及不動產狀況）等偽造公文書。甲○○、少年張○捷2人取得上開偽造公文書後，即於106年6月12日10時27分許，前往臺中市○○區○○○街之楓香公園，由甲○○在後把風，少年張○捷將上開偽造公文書2紙交給楊金珠行使之，楊金珠則交付其申設之彰化銀行南屯分行（下稱彰化銀行）帳號00000000000000帳戶及中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號00000000000000號帳戶之金融卡各1張（含密碼），足生損害於楊金珠及臺灣臺北地方檢察署、臺灣士林地方檢察署、法務部行政執行署。甲○○與少年張○捷取得楊金珠之金融卡後，立即前往臺中市○○區○○路○○○號臺中市烏日郵局，由甲○○在外把風，少年張○捷持楊金珠之郵局金融卡，於106年6月12日10時52分許起，接續3次在郵局ATM之自動付款設備，插入楊金珠之郵局金融卡，輸入楊金珠金融卡密碼，使該自動付款設備誤認係楊金珠本人提領，而各付款6萬元、6萬元、3萬元，共計給付少年張○捷15萬元。甲○○、少年張○捷得逞後，旋前往臺中市○○區○○路0段000號統一超商等候由知情之簡子濤（業經原審判決犯幫助三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑8月確定）駕駛、附載乙○○之車牌號碼000-0000號馬自達牌自用小客車前來接應，並由乙○○向少年張○捷收取上揭贓款後繳回該集團，乙○○、甲○○各獲取報酬1000元。嗣經警獲報後調閱提款機、路口監視器錄影畫面後，始循線查悉上情，並扣得上開偽造公文書2紙。
二、案經楊金珠訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、組織犯罪防制條例第12條第 1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」。此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。是證人即告訴人楊金珠、證人即共同被告乙○○、甲○○、張○捷、證人簡子濤於警詢中之陳述，關於被告等違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。至有關被告乙○○、甲○○自己於警詢時所為之供述，對被告本人而言，自不在前開組織犯罪防制條例第12條第1項中段排除之列，併予敘明。
二、本案其餘作為認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及顯不可信情況之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告等所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財、行使偽造公文書及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分：
訊據被告乙○○、甲○○對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第162頁），且其等如何犯此部分犯行，亦據證人即共同被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述明確（見臺灣臺中地方檢察署106年度他字第4911號卷第153至155頁、第169至171頁、第129至133頁、第139至140頁、少連偵卷第27至28頁、第195至197頁、原審卷第179至183頁第85至95頁、第225至230頁、第399至420頁、第471至489頁），核與證人即告訴人楊金珠於警詢之陳述（見他卷第25至29頁）、證人即共同被告少年張○捷、簡子濤於偵訊及原審之陳述（見少連偵不公開卷第3至7頁、少連偵卷189至191頁、原審卷第399至420頁、第471至489頁）均互核相符，並有偽造之「法務部行政執行假扣押處份命令」（見他卷第31頁）、偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署公證科偵查卷宗」（見他卷第33頁）、臺中市政府警察局第四分局證物採驗報告（見臺灣臺中地方檢察署106年度聲同調字第1332號卷第2至5頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（送鑑資料：偽造公文2張之指紋照片，告訴人楊金珠指紋卡，比對結果：與被告甲○○指紋卡相符，見臺灣臺中地方檢察署106年度聲同調字第1352號卷第2至3頁）、楊金珠所有彰化銀行南屯分行帳號00000000000000號存摺及內頁（見少連偵卷第71至73頁）、楊金珠所有帳號00000000000000號郵政存簿儲金簿及內頁（見少連偵卷第67至69頁）、借車據（簡子濤向車主簡文宗借用2007年份馬自達房車乙台，牌照號碼：AJQ- 8822，借用期間自106年5月30日17時起至106年06月14日19時歸還，見少連偵第65頁）、及監視器翻拍照片24張（見他卷第37至85頁、少連偵卷第97至99頁）、被告簡子濤提出與暱稱「小宏」之友人於通訊軟體微信對話內容之翻拍照片計12張（見原審卷第299至304頁）附卷可稽，堪信被告乙○○、甲○○之自白與事實相符。
二、被告等參與犯罪組織部分：
(一)訊據被告乙○○坦承此部分犯行不諱，並為認罪之答辯；被告甲○○於本院審理時辯稱伊未參與上開犯罪組織云云，惟被告等如何參與犯罪組織，業據被告甲○○於原審供稱「（問：對檢察官起訴之犯罪有何意見？）我沒有去領錢，是另外一個張姓少年領的，我有陪他一起去領錢。我認罪，確有起訴書所載之犯罪事實」、「（問：你跟乙○○是朋友關係嗎？）是朋友介紹認識的，跟他也不熟。是因為同一個詐欺集團才認識的」、「（問：介紹你加入這個詐欺集團的人是誰？）在微信通訊軟體裡面的一個群組，乙○○也在群組內，群組裡面還有張姓少年」等語（見原審卷第228頁、第182頁）；復於原審審理時具結證稱「（問：法官有問說誰介紹你加入詐騙集團，你說有個群組，你這樣還要說你106年沒有加入詐騙集團嗎？）有」等語（見原審卷第278頁），足認被告甲○○於本院審理時否認此部分犯行，係推諉之詞，不可採信。
(二)按「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，組織犯罪防制條例第3條第1項前段定有明文，即為防制組織犯罪，對於發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織等犯行，均予規範處罰，惟所謂「發起」、「主持」、「操縱」、「指揮」等層次之犯行，行為人均具有掌控指揮犯罪組織及御下管理權能，就該犯罪組織實現某特定任務，得指使命令犯罪組織成員，並決定犯罪行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，僅聽命行事而參與犯罪行為之一般成員有別。本件被告乙○○參與上開詐欺集團，如何依其上手之指示，聯繫被告甲○○、少年張○捷，向告訴人楊金珠收取金融卡並取款等情，業據被告乙○○供述明確，雖被告乙○○於警詢中曾供稱「（問：甲○○供稱他與張○捷在106年6月12日10時27分許前往臺中市○○區○○○街楓香公圚詐騙被害人存摺及提款卡係受你所『主使』，是否正確？）正確」等語（見他卷第152頁），惟被告乙○○、甲○○與少年張○捷參與車手集團，如何分工等情，業據證人張○捷於原審證稱「（問：你剛講說拿卡、交錢的時候，都是透過何通訊設備聯絡？）手機，是乙○○給我的工作手機」、「（被告乙○○問：是我跟你說叫電話裡面的人告訴你要幹嘛，還是我直接跟你講說叫你去超商等傳真的？）電話」、「（被告乙○○問：我打電話給你的聲音跟工作手機接的聲音是一樣的嗎？你有辦法確定工作手機的聲音是我的聲音嗎？）好像還有一個人，聽起來聲音不是乙○○」等語（見原審卷第408、410至411頁），與被告乙○○所述「（問：你是否有經手公司傳真之假公文？）沒有」等語相符（見他字卷第123頁），又證人甲○○對其等如何參與車手集團之證述，先於偵訊中證稱「（問：106年6月12日10時27分是否跟張凱捷到台中市○○區○○○街楓香公園跟一個阿嬤拿了兩張金融卡？）我陪張○捷去，是張○捷把公文拿給阿嬤，阿嬤把兩張金融卡交給張凱捷。工作手機也是張○捷在拿」、「（問：交給阿嬤的假公文怎麼來的？）我跟張○捷去超商的影印機接收傳真」等語（見少連偵卷第195至196頁）；又於原審供稱「（問：這些詐騙被害人的公文書是誰交給你的？）就是叫我們去便利商店按傳真，我也不知道是誰，是張姓少年聽電話，我們按照指示去全家便利商店按傳真，但是與張姓少年對話的人不是乙○○」（見原審卷第181頁）、繼於原審審理時證稱「（問：你是如何知道要陪同張○捷去領款的？）有個工作手機，會打工作手機過來講，我們會聽」、「（問：工作手機是如何拿到的？）張○捷來找我的時候就有」、「（問：這些詐騙被害人的公文書是誰交給你的，你的回答有說是張○捷聽電話，是否就是你剛剛回答檢察官的工作手機？）對」、「（問：你又有回答與張○捷對話的不是乙○○，你如何確定通話對象不是乙○○？）我們有自己私人的手機」、「（問：你如何確定不是乙○○？）我們手機都是自己拿，他如果是找我們就打我們自己的手機，可是打了不會有那個手機號碼」、「（被告乙○○問：公司直接指示張○捷去領錢，還是我乙○○直接指示張○捷去領錢？）我不清楚，因為就是工作手機接」、「被告乙○○問：我聯絡你們是用私人手機？）對」、「（被告乙○○問：當下是用工作手機接的，還是用私人手機接的？）工作手機」等語（見原審卷第282、285至286、289頁）。核證人甲○○與被告乙○○並無親誼或怨隙，應不致甘冒偽證罪責而故為有利或不利被告乙○○之陳述，且其歷次關於被告乙○○未指示其等收取詐欺集團傳真偽造公文書一節之陳述內容始終一致，堪信證人甲○○此部分陳述具憑信性，由上可知，被告乙○○固交付張○捷工作手機，並於案發當日聯繫張○捷、甲○○前往臺中市南屯區等候，惟實際指揮張○捷、甲○○如何利用某超商內傳真機收取該集團成員傳送之偽造公文書、如何向告訴人楊金珠收取金融帳戶提款卡及提領詐欺犯罪所得者，並非被告乙○○，而係該集團中之其他成員，顯然被告乙○○並非指使命令張○捷、甲○○2人如何實現詐欺取財或決定當日犯罪行動之進退行止，自難逕認被告乙○○於本案詐欺集團中係屬指揮犯罪組織之人。被告乙○○辯稱伊並非指揮犯罪組織之人一節，堪予採信。
三、按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐騙集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。查現今電話詐騙之犯罪型態，自設立電信機房、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、由車手自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，本案被告乙○○、甲○○加入真實姓名年籍不詳之人所屬詐欺集團，其等所為分工精細，自須投入相當之成本、時間，並非隨意組成立即犯罪，顯係「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；且此集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺結果，各該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的。故被告乙○○、甲○○雖未直接參與本件詐欺集團撥打詐騙電話之行為，然被告甲○○夥同少年張○捷向告訴人楊金珠收取金融卡並擔任提領詐騙款項之車手工作，被告乙○○負責收取被告甲○○、少年張○捷領得之贓款後並轉交予該詐欺集團上手成年成員，其2人就本案犯行與所屬詐欺集團其他成員間彼此分工，應認在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。
四、查被告乙○○、甲○○參與詐欺集團，係以告訴人楊金珠交付之金融帳戶提款卡提領款項後，由被告乙○○將款項交予其他詐欺集團成員，其行為本質上乃遂行詐欺集團依擬定之詐騙犯罪順利取得詐騙款項之犯行，主觀上難認係為掩飾或隱匿犯罪所得而使其來源形式上合法化之意思，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於詐欺集團犯罪組織實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，該行為自不足以使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，上開被告2人與所屬詐騙集團所為犯罪行為之金流軌跡明確，其等所為，無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，尚難認具有洗錢之主觀犯意及客觀行為，附此敘明。
五、綜上所述，被告乙○○、甲○○上開犯行事證明確，均應依法論科。
參、論罪之說明
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○、甲○○行為後，組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日修正公布，並自同年月5日生效施行。修正前該條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；修正後規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，擴張犯罪組織之定義。經比較新、舊法結果，修正後規定並無較有利於被告乙○○、甲○○之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告乙○○、甲○○行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定。
二、刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。換言之，刑法上所指之公文書，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或所表現之印影並非公印，而為普通印章，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院102年度台上字第3627號判決意旨參照）。如犯罪事實欄一所示之偽造「臺灣臺北地方法院檢察署公證科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」等偽造公文書，形式上已表明分別係「臺灣臺北地方法院檢察署公證科」、「主任檢察官：王煥英」、「檢察官：陳瑞仁」、「書記官：范欣惠」及「臺北士林地方法院檢察署」所出具，內容係有關刑事案件之偵辦，縱實際上並無「公證科」等科室，而法務部行政執行署亦非受臺灣士林地方檢察署所轄，仍有表彰公務員本於職務而製作之意思，並已足使人誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書，揆諸前揭說明，屬偽造公文書。而各該偽造之公文書上均有「臺灣士林地方法院檢察署」之印文，與司法機關名銜相符，已足表示公署之資格，自屬偽造之公印文。
三、又按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如：以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。查本案如犯罪事實欄一所示，乃以詐得之提款卡插入自動付款設備即自動櫃員機後，未經告訴人楊金珠同意或授權，即擅自鍵入密碼，冒充為其本人而提領各該提款卡所屬帳戶內之金錢，揆諸前揭說明，自構成刑法第339條之2第1項之罪。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物、第216條、第211條之行使偽造公文書等罪。檢察官起訴書認被告乙○○所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實均相同，且所引用條文之條項均相同，僅罪名不同，不須變更法條，併此敘明。被告等偽造公印文及印文之行為，均為偽造公文書之階段行為，且偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、被告乙○○、甲○○所犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，係由詐欺取財罪及刑法第158條第1項僭行公務員職權罪二罪之犯罪構成要件，結合而成為一獨立之犯罪，對所包含之構成要件而言，已將全部要素包含在內，而本身另具一以上之獨立要素，故為特別規定，僅就結合之構成要件評價為已足，所包含之構成要件即無再予適用之必要。故冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪與僭行公務員職權罪間，具特別關係，成立法條競合，應優先適用特別規定之冒用政府機關及公務員名義詐欺罪，毋庸再論以僭行公務員職權罪。再被告乙○○、甲○○對告訴人楊金珠加重詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為，係為達到詐欺取財之目的，而侵害同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，分別論以接續犯之單純一罪。
六、被告乙○○、甲○○與張○捷及其等所屬詐騙集團之成員間，於其等參與之期間內，就上開參與犯罪組織、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，互有犯意聯絡或行為分擔，均應論以共同正犯。至張○捷行為時固未滿18歲，惟被告乙○○、甲○○均堅稱不知張○捷未滿18歲等語；且證人即少年張○捷於原審審理中證稱伊與被告乙○○因陣頭認識，因其沒跟被告乙○○說過出生年月日，被告乙○○應不知伊未成年等語，又本案檢察官並未舉證被告乙○○、甲○○主觀上明知或可預見張○捷為14歲以上未滿18歲之具刑事責任少年，酌以詐欺集團分工細膩，成員間未必互相熟識，縱曾見過面，亦確可能不清楚於彼此之實際年齡，自無從遽依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，對被告乙○○、甲○○加重其刑。
七、按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。被告乙○○、甲○○參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，先後加重詐欺告訴人楊金珠財物，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就其加入詐騙集團之加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官認被告乙○○、甲○○所犯三人以上共同詐欺取財罪，與其等參與犯罪組織罪部分，為數罪併罰關係，容有未洽。
八、犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第8條第1項後段定有明文。被告乙○○、甲○○2人雖於偵查及審判中均自白其等參與本案詐欺集團乙節不諱，但本件既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺取財罪，即無組織犯罪條例前開規定之適用餘地。
九、被告乙○○前於103年間，因加重詐欺取財未遂罪，經原審法院以103年度訴字第1724號判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，嗣緩刑經撤銷，入監執行後，於105年12月9日縮刑期滿出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且均係觸犯相同罪名，顯見其刑罰感應力薄弱，主觀上有特別之惡性，衡以加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，故依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、原審認被告乙○○、甲○○2人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○加入本案詐欺集團所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，已如前述，原判決認被告乙○○此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，尚有未合，被告乙○○提起上訴加以指摘，為有理由。又證人即告訴人楊金珠、證人即共同被告乙○○、甲○○、張○捷、證人簡子濤於警詢中之陳述，關於被告等違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力，已見前述，原審卻泛引上開證人於警詢中之證述，資為認定被告等有前開犯行之依憑，揆諸前揭規定及說明，原審就參與犯罪組織部分之採證自有未合，檢察官上訴意旨認被告甲○○所犯違反組織犯罪防制條例之行為，應與冒用政府機關及公務員名義詐欺取財等犯行，予以數罪併罰，並應依組織犯罪防制條例之規定諭知強制工作等語，依本判決上開理由欄參、七及以下理由欄柒所示之說明，固為無理由，而被告甲○○提起上訴泛言請求再予從輕量刑，俱未依法指摘原判決有何量刑上之違法及不當，亦為無理由，惟原判決關於被告乙○○、甲○○部分，既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，又被告乙○○經諭知強制工作之保安處分及對被告甲○○宣告沒收部分所據之罪刑既經撤銷，雖沒收已非屬從刑，仍均應併予撤銷。
伍、爰審酌被告乙○○、甲○○年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，為一己私利，明知本案詐欺集團係以前揭事由，對告訴人施以詐術詐騙財物，竟分別擔任車手集團內部之分工，以此等非法方法圖謀不法所得，嚴重影響社會治安，所為殊值非難；又被告2人犯後已有悔悟之意，均與告訴人達成和解（見本院卷第169頁原審法院109年度中簡字第399號和解筆錄），惟尚未賠償告訴人之財產上損害等犯後態度；暨酌以被告2人之智識程度，就業及收入狀況、家庭生活及經濟狀況等（詳見警詢筆錄受詢問人欄）；兼衡被告2人本案之犯罪動機、手段、參與程度、擔任之角色、詐騙金額、提得款項、獲取之報酬利益及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示。
陸、沒收之說明
一、扣案之「臺灣臺北地方法院檢察署公證科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」等偽造公文書，業經分別交付予告訴人持有，為告訴人所有，該等文件固不得沒收；惟其上偽造之「臺灣士林地方法院檢察署」公印文2枚，應依刑法第219條之規定，不問是否屬於犯人所有，均宣告沒收。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員間有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告乙○○、甲○○就本件犯行各獲得報酬1000元，業經乙○○、甲○○供述在卷，堪認被告乙○○、甲○○之犯罪所得各為1000元，雖未扣案，自應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官雖以本件告訴人帳戶內遭提領之15萬元屬被告等人之犯罪所得而聲請沒收云云，惟上開15萬元已繳回本案詐欺集團等情，業據被告乙○○供述歷歷，而卷內查無證據證明被告等人取得該15萬元之犯罪所得，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
柒、是否強制工作之說明：
一、按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用……。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。另罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用（最高法院108年度台上字第4066號判決意旨參照）。又按修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
二、本件被告乙○○擔任邀集車手、聯繫車手提領款項及收取詐欺贓款繳回上手並交付酬金給車手之車手頭工作，此經被告乙○○供承在卷（見本院卷第162至163頁），復經其下手即被告甲○○、少年張○捷指證無訛，已見前述，是被告乙○○在本案犯罪組織中，居於聯繫上手與車手間之重要位置，相對於單純提領款項之車手，行為嚴重性高，再者，被告乙○○前於103年間，因加重詐欺取財未遂罪經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經執行完畢後，竟加入詐欺集團而為本件犯行，堪認其具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，為使被告乙○○記取教訓，並達懲罰、矯治之目的，已達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，併斟酌憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則，爰裁量應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告於刑前強制工作。
三、被告甲○○係單純擔任提領贓款之車手，聽命於管理階層之指揮命令，居於該組織之下層地位，其於106年5月初某日加入本詐欺集團後而為本件犯行，參與犯罪組織之時間不長，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，其行為表現之嚴重性、危險性尚未達於無可容忍之程度，且被告甲○○因本件犯行所受有期徒刑之宣告，刑期非短，與其犯行之可非難性核屬相當，應可使被告甲○○記取教訓，並達懲罰、矯治之目的，對於未來正向行為仍具期待可能性，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，併斟酌憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則，爰裁量不予宣告強制工作。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項前段、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，最高法院刑事大法庭108年度台上字第2036號裁定，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 109 年 5 月 14 日附錄論罪科刑法條修正前組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第219條（沒收之特例）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。