臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第743號上 訴 人即 被 告 鍾尚緯選任辯護人 陳昭勳律師（法扶律師）上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第645號中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○基於為自己不法所有之強盜犯意，駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車（下稱系爭車輛），於民國107年10月28日凌晨0時21分許，先將車停於苗栗縣○○鄉○○村○○000巷00號附近走下車後，頭戴白色花紋全罩式安全帽、口罩及著深色手套，並攜帶客觀上對人生命、身體、安全構成威脅，足認係兇器之刀械1把，於同日凌晨0時26分許，徒步至苗栗縣○○鄉○○村○○000號萊爾富超商內，先以上開刀械直接抵住店員乙○○之腰部，推擠乙○○走進收銀區櫃臺後方，出言命令乙○○：「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷乙○○左手臂（傷害部分，未據乙○○提出告訴），以此強暴方式，致使乙○○不能抗拒，而將超 商內有密碼之收銀機1台打開，任由丁○○自行取走收銀機內之現金新臺幣（下同）1,602元，丁○○並隨手拿取收銀台後方陳列架之七星酷藍香菸（MEVI
US E-STYLE BLUE）2包（浮水印8HH23C12【原審誤為3H23C12，應予更正】、鋼印1912N51.8）；得手後旋於同日凌晨0時28分許，步行返回其停車處後駕車逃離，乙○○隨即報警，經警到場調取現場及路口監視器後，發現該處於上開強盜案件發生時間，僅有系爭車輛行經該處，故調閱系爭車輛之車籍資料後，發現系爭車輛登記為丁○○之妻李○○所有，便鎖定丁○○涉嫌重大；復於同日凌晨3時許，隨即前往苗栗縣○○鄉○○村0號丁○○之居所查獲系爭車輛，經丁○○同意後，由丁○○自行開啟系爭車輛及進入屋內搜索，查悉丁○○所使用放置在系爭車輛後車廂內之黑色手套1雙、行車紀錄器記憶卡1張、屋內其所使用之牛仔褲1件；丁○○復同意隨警員至苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所協助調查，後於三義分駐所丁○○拿出身上物品供警員檢視時，在其手機皮套夾層內發現第一級毒品海洛因分裝袋2包（違反毒品危害防制條例案件另經強制戒治後由臺灣苗栗地方檢察署檢察官不起訴處分），警員遂於107年10月28日上午4時14分許，依據違反毒品危害防制條例案件，當場以現行犯逮捕丁○○，並在其身上扣得七星酷藍香菸1包（浮水印8HH23C12、鋼印1912 N51.8）、SAMSUNG手機1支及丁○○攜至三義分駐所之前揭黑色手套1 雙、牛仔褲1件、行車紀錄器記憶卡1張，而查獲上情。
二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠上訴人即被告丁○○（下稱被告）於偵查中辯稱：警察有打其等語（見偵卷第136頁）， 繼原審偵查中羈押訊問時辯稱：
其只有經過，根本沒有進去，三義派出所員警脅迫取供，攻擊其云云（見聲羈卷第19頁）；復於原審審理中辯稱：「我被刑求，警察先用手銬銬我，讓我手部疼痛，那時剛好看到阿光去派出所，我忘記他是否已經離開，我為了引起他注意，我先敲破門窗，反而引來員警毆打，這是在分駐所裡面」、「因為我偵訊地方剛好旁邊是值班台的窗戶，我敲破他們值班台跟辦公室區隔的門窗，因為他們外部正在整修，位置有點奇怪，我敲破分駐所門窗，我當時筆錄作了一半，因為強盜跟毒品案件筆錄一起做，毒品的已經做好，因為我不肯簽同意搜索的同意書跟筆錄的姓名，他們態度就轉變，他們已經搜索完畢才讓我簽名搜索同意書，我不肯簽名的筆錄是強盜案，他們已經做好了」、「我連夜偵訊沒有睡覺，當時很累了，我說我不願意再簽，我忘記當時強盜案筆錄我到底做完了沒有，毒品案的筆錄我已經製作完畢也簽名了，強盜案筆錄到底做完了沒有我忘記了。當時強盜案筆錄應該是做完了」、「於三義分駐所敲破門窗後，好幾個警察打我，拳打腳踢，打傷我肋骨，只有踢我胸部，最少有2個踢我，沒有打我手、臉、頭，就打我胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記了，次數多到不記得」、「打完我就簽筆錄了，因為怕再被打，同意搜索書也簽了」云云（見原審卷一第60至62頁）；繼於本院審理中辯稱：事後查獲的東西都是警察違法逮捕搜索云云（見本院卷第289頁）。 被告之辯護人並為其辯護稱：被告是同意與警員到三義分駐所說明後，發現被告手機皮套夾層內藏有毒品後，方逮捕被告，足證被告在前往三義分駐所之前，被告猶且是自由之身，尚未被逮捕或拘提、羈押，此附帶搜索違反刑事訴訟法第130 條規定；被告於搜索、扣押筆錄上，明白就此項法條為拒簽表示，以及於警詢筆錄中被告亦明示抗議，足證被告並無「同意搜索」表示，警員顯然是在無搜索票又未經被告同意下，擅自違法搜索，所取得扣押物品，均屬違法取得；且員警至今仍未就此部分之逕行扣押，報請法院為准否，且已逾越法定之3日期限，故此項逕行扣押顯然已違反法條規定，此扣押作為應已無效，應逕行將扣押物發還被告，並不得作為本案證據；而被告是於三義分駐所內才被逮捕，依刑事訴訟法第130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此附帶搜索並不包括被告之住所，而被告當時人正在三義分駐所內，依本法條規定警員得搜索被告立即可觸及之處所，既不包括被告之住處，但警員卻逕自至被告住處私行搜索，將被告住處牆上之背包取至三義分駐所，並取得背包內之牛仔褲，該牛仔褲是違法搜索所得之物，應無證據能力云云。惟：
⒈按刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人
之自願性同意後始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決參照）。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100年台上字第7112號判決意旨可參）。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。又刑事訴訟法第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查：
①證人即員警陳○○於原審審理中結證稱：其等在被告老家找到
車子之後，被告就探頭出來看，被告開門讓其等進去，其等問說方不方便看一下車子，被告自己打開車子給其等檢查，被告沒有表示不同意搜索，就說「你就看阿」，被告就直接打開給其等看，當時在被告後車廂有一副黑色手套，在被告家掛壁上有一個背包，背包裡面有一條牛仔褲，後來其等請被告回派出所，其等當時沒有百分百確定是被告做的，也沒有逮捕及上銬，被告自己也同意配合就帶回去派出所了，有請被告回派出所，有事情要問他，回到派出所就問他有沒有犯下這一起案件，被告是否認的，當時有請被告包包、皮夾東西拿出來，被告主動拿出來，就有發現七星藍色已開封香菸盒，然後被告皮夾裡面有毒品夾鏈袋，當場以毒品危害防制條例將被告現行犯逮捕；在被告老家時其等沒有帶這張去，但當下有經過被告同意搜索，回來補簽搜扣筆錄跟受搜索同意書時被告拒簽，當時被告自己主動開車子給其等看，當下被告沒有反駁、沒有明示拒絕，行車紀錄器在被告車子裡面，應該是被告主動提出來的，黑色手套是在車上後車箱裡，一打開就看到了，牛仔褲是在被告住處，這個是我們有看到包包，問被告是什麼東西，被告說衣服，其等有打開來看才看到牛仔褲，其等請被告先將牛仔褲、手套這些帶回派出所，在警察局時手機、塑膠袋、零錢這些是被告自己主動提出來的等語（見原審卷二第12至42頁）。證人即員警李○○於原審審理中結證稱：其有參與被告家跟車上的搜索勤務，經過被告的同意之後其等該看的都看，當初被告顯得很有信心所以都打開給其等看，其等對被告提出帶回警局的要求，被告都沒有拒絕等語（見原審卷二第43至49頁）。上開證人陳○○、李○○證述，扣案牛仔褲、手套、行車紀錄器等物雖係經由被告同意查看而在被告住處及車輛內查獲，並由被告帶至警局等情，惟可知員警並未明確告知被告搜索之用意及原因，而係在被告未明示拒絕之情形下，檢視被告之物品。②被告於警詢時陳稱：「（問：警方於107年10月28日03時許
於苗栗縣○○鄉○○0號外查獲你自小客車，並經你同意查看車内狀況，於後車箱發現黑色手套一雙，該物是否為你所有？做何用途？）那是先前（107年05月〜06月左右）在青至金屬工廠上班所發用的手套。」、「（問：那為何你所使用之黑色手套與犯嫌行搶時使用之黑色手套相似？) 就算相似也不一定是我所使用的手套。」、「（問：另同時間警方於你苗栗縣○○鄉○○0號屋内牆上的一個藍綠色包包内查扣一條前有刷白牛仔褲【右後口袋有一個鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕】，該牛仔褲是否為你所有？）這兩天我母親拿給我穿的。」、「（問：為何你這件牛仔褲與作案之犯嫌所穿著之牛仔褲【9頁、11頁，前方刷白、右後屁股口袋處有一鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕】特徵吻合？）我不知道如何解釋。」等語（見偵卷第34、35頁）。就上開警詢之問答明顯可知，員警係於107年10月28日3時許至苗栗縣○○鄉○○0號外，以被告同意員警查看車内狀況為由，於被告使用之自用小客車後車箱發現黑色手套一雙，並在屋内牆上的一個藍綠色包包内查扣一條前有刷白牛仔褲，該牛仔褲右後口袋有一個鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕等情，堪認查獲之黑色手套、牛仔褲係員警於107年10月28日3時許至苗栗縣○○鄉○○0號被告居所處查獲。
③依上開證人陳○○、李○○證述及被告警詢時之陳述，上開扣案
牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器係員警等至被告居所查看，被告並未明示拒絕，而打開後車廂、背包等，發現後車廂內之黑色手套、屋內掛壁上背包內之牛仔褲等物。且員警並未事先或同時請被告簽立自願受搜索同意書，係事後要求被告簽署時遭被告拒簽等情，此有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄（執行時間107年10月28日3時至 4時14分）「執行之依據欄」雖勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。（同意時間：107年10月28日03時00分，受搜索人簽名：…）」，其受搜索人欄係記載「拒簽」自明（見偵卷第47頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1紙（見偵卷第119至120頁）在卷可憑。參以被告於警詢時即主張本案並沒有開搜索票、沒有開拘票等語，亦經載明調查筆錄中（見偵卷第26頁），而員警至被告老家外尋獲車輛，並將被告帶回警局調查一節，有偵查報告可參。
④被告經原審法院訊問後，依臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請
而予羈押，經送法務部○○○○○○○○後，入所時被告左側肋骨瘀青，並無其他傷害，此有該所108年1月28日苗所衛字第10800006900號函文、法務部○○○○○○○○新收患病、內外傷紀錄表及自白書各1份及照片2張在卷可稽（見原審卷一第128至131頁）；上開被告自白書上記載「在民國107年10月28日下午約15至16時，在苗栗縣三義分駐所遭員警毆打逼供，身體內傷，目前左肋骨已出現瘀青」等情。又被告於107年11月6日執行觀察勒戒時，法務部○○○○○○○○新收（借提還押）收容人內外傷紀錄表記載示右手食指未密合（healed)、左腳中小指脫臼3rd等情，被告並於107年11月6日16時40分談話筆錄中陳明：其於107年11月6日移入臺中戒治所，其於107年10月28日15：30分在苗栗三義分駐所被數名員警毆打致肋骨受傷疼痛，雙手腕因當天在分駐所銬手銬時造成勒痕，且當時其用手去撞窗戶玻璃，造成玻璃破碎割傷右手食指關節處，107年11月4日22：45在苗栗看守所舍房跌倒致左腳中指受傷等情，有法務部○○○○○○○○109年4月9日中戒所戒字第10908000430號函附之法務部○○○○○○○○新收（借提還押）收容人內外傷紀錄表、談話筆錄、107年11月6日拍攝照片在卷可參（見本院卷一第125至139頁）。另被告於108年1月11日至108年2月15日至骨科門診2次，主訴入所前遭他人攻擊後造成右手、左足及胸部劇烈疼痛，X光檢查為左足第三趾趾骨近端骨折等情，有法務部矯正署臺中醫院附設培德醫院109年4月13日函及所附病歷資料可參（見本院卷一第157至159頁）。是被告於本案查獲後執行羈押時及觀察勒戒時均有向監所人員反應遭員警毆打及就醫之情事。惟就上開被告於監所時之反應內容，係107年10月28日15至16時許或15時30分許遭員警毆打受傷。
⑤被告於原審準備程序中辯稱：「員警是當天的凌晨3點左右打
電話給我，我說我在老家，就是勝興村6號，我跟他說方位在那裡，他們三台車員警來，也沒有說什麼，也沒有拘票，請我到分駐所一趟…，進到所才凌虐、威脅，他們先用手銬。…我在警局，我被刑求，警察先用手銬銬我，讓我手部疼痛，那時剛好看到阿光去派出所，我忘記他是否已經離開，我為了引起他注意，我先敲破門窗，反而引來員警毆打，這是在分駐所裡面，因為我偵訊地方剛好旁邊是值班台的窗戶，我敲破他們值班台跟辦公室區隔的門窗，因為他們外部正在整修，位置有點奇怪，我敲破分駐所門窗，我當時筆錄作了一半，因為強盜跟毒品案件筆錄一起做，毒品的已經做好，因為我不肯簽同意搜索的同意書跟筆錄的姓名，他們態度就轉變，他們已經搜索完畢才讓我簽名搜索同意書，…我敲破門窗之後，警察打我，我沒有看到那個警察打我，因為我縮在地上，好幾個警察打我，拳打腳踢，打傷我肋骨，只有踢我胸部，最少有兩個踢我，沒有打我手、臉、頭，就打我胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記了，次數多到不記得，接下來叫三義救護站先來做止血，因為我有外傷，手，因為當時擊破玻璃受傷，不是被打傷的，然後就送分局…」等語（見審卷一第60至62頁）。依被告上開所辯，係員警於107年10月28日凌晨3時許與被告聯繫後前往被告住處，被告即配合員警調查，惟其配合員警至警局調查時始有遭員警以手銬銬緊之情形，嗣在「阿光」（即證人湯○○）前來警局時，被告為引起其注意，而有敲破警局門窗，繼而遭員警毆打之情事。而上開苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄記載受搜索人同意執行搜索之同意時間為107年10月28日03時00分，而被告之第一、二次調查筆錄時間分別為107年10月28日5時9分至14分、107年10月28日11時21分至13時10分等情（見偵卷第25至26頁、第27頁），而被告於入所時向監所人員反應係107年10月28日15至16時許或15時30分許遭員警毆打受傷，已如前述。則有關員警於107年10月28日凌晨3時許前往被告住處及車輛查獲牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器等物，均係在其遭員警毆打之前所為，倘員警有於107年10月28日5時9分至14分、同日11時21分至13時10分警詢時或同日15時至16時之間有何刑求毆打被告之情事，亦與先前員警於同日凌晨3時許之搜索無關，自難以被告所主張搜索之後在警局詢問時遭員警毆打刑求，而認先前之搜索係因員警刑求所致。
⑥再者，被告雖抗辯警詢時遭員警刑求，惟被告於警詢時否認
本件強盜犯行，其辯解亦載明於調查筆錄中（見偵卷第27至36頁），並無記載其自白犯罪之情事，堪認該警詢筆錄之記載，並無違反被告之意思。況被告於偵查中供稱：「（問：【提示警詢筆錄】在警局所述是否實在？警方有無對你施以暴力脅迫或以其他不法手段取供？）實在。可是警察有打我，我想去驗傷。」、「（問：有沒有其他陳述？）沒有。」等語（見偵卷第136頁）。 顯見被告於偵查中雖立即向檢察官主張遭到員警毆打，惟其亦供承在警詢時之陳述確係實在，則員警有無毆打被告，與被告於警詢時供述實在與否並無關連。況被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中自始否認本件強盜犯行，倘認被告有遭員警毆打，惟其既未在警詢時坦承犯罪而並未自白，更遑論探究自白有無任意性可言。又苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄「執行之依據欄」雖勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。
（同意時間：107年10月28日03時00分，受搜索人簽名：…）」，惟受搜索人欄係記載「拒簽」一節，已如前述，被告既已就自願受搜索一事拒絕簽名，則此與被告辯稱員警毆打其、其怕再被打才簽筆錄及自願受搜索同意書等情，明顯不符。是被告於警詢時並無自白犯罪，亦無書立同意執行搜索書；倘員警有何毆打被告之情事，亦與被告警詢時之陳述無關。
⑦綜上，雖查獲牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器等物並非因被
告遭刑求毆打所致，且經警查悉其黑色手套、牛仔褲、行車紀錄器等物，經被告自行攜帶到警局配合調查扣案，然被告並無明示同意員警搜索，員警至被告住處及車輛查看時亦未明確告知搜索之用意及原因，亦無事先書立自願受搜索同意書，依前揭說明，本件搜索及扣押確有瑕疵，而難認係符合法定程序，當無疑義。
⒉復按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之
原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情 節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號、100 年度台上字第6290號、93年度台上字第664號判決意旨參照）。經查：
⑴本案員警雖係在執行搜索前未先由被告簽署「自願受搜索同
意書」，亦未明確告知搜索之用意及原因，被告亦無明示同意搜索，員警嗣於警局製作筆錄始請被告補具「自願受搜索同意書」亦遭被告拒絕，且員警係聯絡被告後至被告住處，上開黑色手套、牛仔褲係至被告車輛及住處查獲，被告再與員警前往警局，且員警並無拘票、搜索票等情，已如前述。堪認黑色手套、牛仔褲、行車紀錄器等物，並不符合非在逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，而逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，上開搜索自未合於刑事訴訟法第130 條（附帶搜索）、第131 條（逕行搜索）、第131條之1（同意搜索）等規定，員警執行程序顯有瑕疵，而係違法搜索至明。
⑵惟就證人陳○○、李○○前開證述可知，在被告車輛及住處時，
其等係徵詢被告，由被告主動開啟車輛、背包供員警檢視，過程中並無使用強制力，復無違反被告意願，堪認搜索違背法定程序之程度，尚非重大；而被告亦自承上開黑色手套及牛仔褲確係其使用穿著，被告顯無受栽陷嫁禍之可能，堪認該等證據取得之違法，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，並被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據當不致加深或擴大被告之損害；且本件若未及時搜索扣押，該等重要證據遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增員警事後蒐證之困難；再者，本件搜索扣押之上開物品均非屬供述證據，具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果不大；又本件係持刀強盜超商，且造成店員刀傷，此犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及安全之公共利益性質，是被告犯罪所生之危害應屬重大；另上開扣案之黑色手套、牛仔褲係證明本件犯行之行為人當時之衣著，可供與監視器畫面核對，為本案所不可或缺之證據。本院審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告之基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被告訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告攜帶兇器強盜犯行，對社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之疏忽，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是本件違反法定程序所取得之證據即黑色手套、牛仔褲、行車紀錄器部分，仍應肯認均具有證據能力。
⒊再按刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶
有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以再審聲請人或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號、100年台上字第2966號、102年台上字第59號判決意旨參照）。
查本案因員警據路口監視器錄影畫面鎖定車牌號碼000-0000號自小客車駕駛人涉有本案強盜犯行，嗣於107年10月28日凌晨3時0分許至被告老家即苗栗縣○○鄉○○村○○0號，並在前揭車輛查獲黑色手套及上開住處查悉該置於背包之牛仔褲，鎖定本案被告涉有嫌疑，後經被告同意返回派出所配合調查之際，因被告主動提出手機等檢視，當場發現被告手機皮套夾層內有塑膠分裝袋，因被告為施用毒品列管人口及所見分裝袋與實務上毒品犯身上之殘渣袋常情相符，經警初步以聯華生技股份有限公司檢測劑檢測，發現為第一級毒品海洛因陽性反應，始以違反毒品危害防制條例案件之現行犯逮捕被告，此有苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1紙（見偵卷第119至120頁）在卷可憑；復據證人陳○○於原審證述明確，已如前述。是被告既係因經警以毒品案現行犯逮捕，則員警為保護員警人身安全與防止被告湮滅罪證，本可對被告之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所進行附帶搜索，就此部分搜索並無違法、不當可言。又被告雖辯稱其遭員警毆打云云，然就被告所陳其遭毆打係107年10月28日15時30分或15時至16時之間，而被告因毒品案件經警認係現行犯逮捕係28日4時14分，有苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書可憑（按其月份誤載為6月；見偵卷第119至120頁）第一、二次調查筆錄時間分別107年10月28日5時9分至14分、107年10月28日11時21分至13時10分（見偵卷第25至26頁、第27頁），堪認被告經警以現行犯逮捕並附帶搜索之時，遠較被告所稱遭員警刑求之時為早，姑不論員警有無對被告施以強制力造成被告受傷，然此與本件附帶搜索並無關連。故本案員警依法執行附帶搜索，扣得毒品分裝袋2 個、七星酷藍香菸香菸1包、手機等物，難認有何違法情事。
⒋綜上，被告及辯護人辯稱：警方是違法搜索、扣押，扣案物
品及其照片等衍生證據應無證據能力云云，尚未可採。上開扣案之牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器、七星酷藍香菸1包及其照片等衍生證據，均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除前開所述外，其他所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見本院卷一第222至224頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
㈢非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則
規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認其在107年10月28日凌晨0時21分許，有駕
駛系爭車輛自被告水美住處離開，停放在苗栗縣○○鄉○○村○○000號萊爾富超商約50到100公尺的私人空地停留，嗣駕車離去返家等情（見原審卷一第67頁），惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：當時是因為其遭「高宇涵」騙錢，因該女子出沒地點就是水美210號萊爾富超商附近，所以其在案發那一週都在行搶店家附近徘徊，當時其駕駛系爭車輛從其住處出發到萊爾富附近，停在距離萊爾富約50至100公尺，其停下車透過LINE跟「高宇涵」前男友即丙○○對話，對話可能兩、三分鐘，其從頭到尾都沒有下車，其並無進入萊爾富超商用刀抵住被害人腰部，要被害人拿出錢財、拿走七星酷藍香菸2包；後來警察查扣到的香菸一包是員警請其抽的，員警是拿整包新的未開封的香菸送給其，其就收下香菸，其當時不知道跟被搶的香菸是同一款；其當時車停靠萊爾富附近，後來又開車去統一電子遊藝場後門，進去遊藝場找朋友（見原審卷一第59至62頁）；其當天是在附近等丙○○，沒有進到超商裡面（見本院卷二第289頁）云云。經查：
⒈證人即苗栗縣○○鄉○○村○○000號萊爾富超商苗義店店員乙○○於
107年10月28日凌晨0時26分許值班時，遭頭戴白色花紋全罩式安全帽、口罩及著深色手套，並攜帶刀械1 把之男子，先以上開刀械直接抵住證人乙○○之腰部，推擠乙○○走進收銀區櫃臺後方，並出言命令乙○○：「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷乙○○左手臂，以此強暴方式，致使證人乙○○不能抗拒，而將超商內有密碼之收銀機1台打開，自行取走收銀機內之現金1,602元及拿取收銀台後方陳列架之七星酷藍香菸2包等情，業據證人乙○○於偵查中結證明確（見偵卷第259至261頁），且有警方於案發現場採證遺落現場之刀刃1把等情，此有扣押物品清單、上開萊爾富超商內監視器錄影畫面翻拍照片14張（見偵卷第67至69頁、第95頁、第97頁、第99至103頁、第205 頁、第207頁、第209至213頁）等在卷可參，是上開事實，堪以認定。
⒉被告雖否認其係萊爾富苗義店監視器畫面中犯案之男子云云，惟：
①本案員警經搜索而查扣之黑色手套1雙、牛仔褲1件等物，經
與萊爾富超商苗義店內之監視器錄影畫面翻拍照片比對結果，認均與於萊爾富超商苗義店內施以強盜犯行之人身上所著牛仔褲及手套之顏色相符，尤其牛仔褲上右後口袋印有大片圖騰、牛仔褲後膝處有刷白條紋、牛仔褲右腳大腿位置靠外側有整片刷白、牛仔褲後方兩側口袋下方較靠中線位置均有刷白顏色等特徵完整相符，此分別有苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表1份、萊爾富超商苗義店內之監視器錄影畫面翻拍照片14張、扣案牛仔褲照片2張、手套照片1張（見偵卷第51頁、第67至68頁、第75至77頁、第95頁、第97頁、第98至103頁）在卷可參。再者，被告對於扣案之牛仔褲、手套等衣著確實為其所有並不爭執，並於警詢時辯稱：「（問：警方於107年10月28日03時許 於苗栗縣○○鄉○○0號外查獲你自小客車，並經你同意查看車内狀況，於後車箱發現黑色手套一雙，該物是否為你所有？做何用途？）那是先前（107年05月〜06月左右）在青至金屬工廠上班所發用的手套。」、「（問：那為何你所使用之黑色手套與犯嫌行搶時使用之黑色手套相似？) 就算相似也不一定是我所使用的手套。」、「（問：另同時間警方於你苗栗縣○○鄉○○0號屋内牆上的一個藍綠色包包内查扣一條前有刷白牛仔褲 【右後口袋有一個鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕】，該牛仔褲是否為你所有？）這兩天我母親拿給我穿的。」、「（問：為何你這件牛仔褲與作案之犯嫌所穿著之牛仔褲【9頁、11頁，前方刷白、右後屁股口袋處有一鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕】特徵吻合？）我不知道如何解釋。」等語（見偵卷第34、35頁），復於偵查中辯稱：扣案黑色手套是其在志青金屬公司工作用之特殊手套；其不知扣到牛仔褲與監視器拍到嫌犯牛仔褲看起來同一條，其牛仔褲放誰包包裡；其在警詢所述實在等語（見偵卷第136頁）。而被告所駕駛系爭車輛，有於107年10月27日晚間11時許至107年10月28日凌晨0時許間，陸續多次行經案發地點一節為被告所是認，衡情通常牛仔褲縱為同一款式，其上所為刷白處理、條紋等仍會有所差異，且被告經警方扣案之牛仔褲經上開證據比對結果，與萊爾富超商苗義店內所拍攝強盜之人所著褲子特徵有多處相符。再者，監視器影像畫面與扣案被告穿著之牛仔褲經鑑定結果，以行為人監視器影像（檔名：CH00-0000-00-00-00-00-00）中穿著之牛仔褲，與扣得之牛仔褲花紋、刷白樣式構成相同一節，有財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區110年6月2日（110）中北法捷字第06004號函附之搶匪外型影像補充鑑定研究報告書在卷可憑（見本院卷二第15至129頁）。是被告之穿著牛仔褲、手套與萊爾富超商苗義店監視器畫面所示本件犯行行為人穿著牛仔褲、黑色手套相彷，且經鑑定被告所有與本案行為人穿著之牛仔褲花紋、刷白樣式構成亦屬相同。
②又超商店內監視器畫面中男子之身高相較於被害人甚高，以
照片判斷高於被害人半顆頭以上高度，有監視器翻拍畫面可憑（見偵卷第207頁下方、第209頁上方、第213頁）、且該男子顯有駝背（見偵卷第209頁上方）等情，該男子肢體特徵酌與證人李○○於原審審理中結證稱：被告有一點駝背，在走動的時候被告會有一點駝背等語（見原審卷二第44頁）相符；參以經原審詢問證人乙○○身高為158公分，此有原審公務電話紀錄表1份在卷可參（見原審卷一第95頁），而被告身高有178 公分、體重有78公斤一節，有被告於法務部○○○○○○○○107年12月14日入監時之收容人健康資料1 份在卷可參（見原審卷一第135頁）；以被告身高與被害人158公分身高差距約20公分，此亦與監視器畫面內該男子身高與被害人身高差距相符。且經財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區就本案萊爾富苗義店內監視器錄影畫面影像鑑定畫面內男子之身高結果，認：「系爭影像檔案（CH00-0000-00-00-00-00-00.avi）中超商搶匪（監視器CH01畫面約34：45處，身著黑色外套、頭戴白色安全帽之男子）其身高為178 公分～182 公分（不考量誤差值）、176 公分～180公分（考量誤差值）。」，此有該院108年7月31日（108）中北法捷字第07071號函暨所附鑑定報告及萊爾富超商苗義店相關位置高度測量照片7張在卷可參（見原審卷一第195 至207頁、第223至295頁）；參酌上開鑑定之結果，萊爾富超商苗義店內監視器錄影畫面內之男子其經專業鑑定判斷之身高係為178公分～182公分（不考量誤差值）、176公分～180公分（考量誤差值），此亦與被告上開生理檢查之健康資料結果相符；堪認被告身高、行動特徵確與上開監視器畫面翻拍照片上男子之外型相似。
③證人即被告之妻李○○於偵查中結證稱：其家有一頂白色帶紋
路之四分之三罩安全帽，現在已經不見了等語（見偵字卷第
250 頁），核與證人即被害人乙○○於偵查中結證稱：強盜之人當時戴著全罩式安全帽等語（見偵卷第260 頁）相符，且亦與證人湯○○於原審審理中具結後證述稱：其有在107年10月28日凌晨1時許在三義的統一電子遊藝場遇到被告，其有在被告車上看到白色安全帽等語（見原審卷二第61至66頁）。而就超商內監視器畫面觀之，該行為人確係戴白色且有花紋之安全帽一節，有監視器翻拍畫面照片可憑（見原審卷第205、207、209、211、213頁）。又苗栗縣○○鄉○○村○○000巷00號前監視器拍攝被告於107年10月27日23時52分（監視器快18分鐘）駕駛 AWM-1581號之自用小客車返家，進入屋內拿取白色安全帽放入車內等情，有監視器翻拍畫面照片可參（見偵卷第193頁、第229至231頁）。被告於偵查中辯稱：「（問：警察過濾你住家監視器，發現你離家時手裡抱著白色的安全帽？）那是我拿A4紙，我拿很多，我太太有看到，我要拿到住處用。」云云（見偵卷第136頁），而辯稱其所執持係很多A4紙並非安全帽且其妻有目睹云云。然證人即被告之妻李○○於偵查中結證：「（問：你先生在107年10月28日凌晨0時10分許，有短暫進入家裡？）那時後我顧小孩已經睡著了。」、其不知道被告何時回家等語（見偵卷第252頁），顯與被告所辯其拿很多紙且為其妻目睹一節不侔。再者，經本院囑託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區鑑定監視器監視影像與店內監視器影像畫面中行為人所戴之安全帽與前開影像之白色物品是否相同結果，以監視器監視影像(檔名cam00-00000000-000000)中被告於107年10月28日凌晨0時10分許，自家中走出時手上所抱之白色物品與店內監視器監視影像（檔名CH00-0000-00-00-00-00-00）之白色安全帽可見外形、輪廓呈現高度疊合之特徵，但因被告住宅外監視器錄影光碟(標的物)之影像解析度限制，無法進一步檢視與疊合外觀表面之細部紋路、元件外形或細部特徵等情，有財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區110年6月2日（110）中北法捷字第06004號函附之搶匪外型影像補充鑑定研究報告書在卷可憑（見本院卷二第15至129頁），該鑑定結果雖未能就紋路及細部特徵更進一步檢視，然就被告執持上車白色物品與案發現場行為人所戴白色安全帽二者外形、輪廓呈現高度疊合之特徵。堪認被告於案發前 確有返家拿取家中白色安全帽，犯案後安全帽仍置於車上，家中白色安全帽與本件行為人犯案時所戴安全帽之顏色、花紋等特徵均相符。
④綜上，被告自承案發時確有駕駛自用小客車至該超商附近，
被告案發前確有拿取安全帽至其自用小客車，且其家中之安全帽與本案萊爾富苗義店監視器錄影畫面翻拍照片上行為人所戴之安全帽之特徵相符，超商內監視器畫面行為人身型亦與被告相符，員警事後查獲被告之黑色手套、牛仔褲與本案行為人穿戴黑色手套、牛仔褲相符；參以被告深夜返家拿取白色安全帽，再行駕駛自用小客車離去，既非騎乘機車，衡情並無攜帶安全帽外出之必要，且其攜帶安全帽外出後，未幾即發生本件頭戴白色安全帽持刀強盜超商店員之犯行，已難認係純屬巧合。堪認進入超商犯案之人，應係被告無訛。⒊被告於警詢時、偵查中辯稱：其停車等候高妤函出現云云（
見偵卷第31、135頁），繼於原審及本院審理中辯稱：其停在距離萊爾富約50至100公尺處與丙○○LINE聯繫，從頭到尾沒下車，後來開車去統一電子遊藝場（見原審卷一第60頁）；其當天是在附近等丙○○，沒有進到超商裡面（見本院卷二第289頁）云云。其究係在超商現場附近等候高妤函或丙○○，說詞不一，已難憑信。
⒋又被告於警詢時辯稱：「（問：現警方提供路口監視器畫面
供你檢視你於107 年10月27日23時59分駕駛AWM-1581號前往『水美177巷10號旁』停車處，你於此地做何事停留多久？）我在該停車處等高妤函出現，等到107年10月28日0時30分左右離開」、「（問：警方調閱監視器顯示AWM-1581號自小客車於107年10月27日23時49分（快3分）及27日23時59分（快3分）前往水美街萊爾富探路，你在做何事？）因為高妤函時常於這間萊爾富停留，我來看她有沒有經過這間萊爾富，我可以提供高妤函進入這間萊爾富之監視器畫面」云云（見偵卷第31頁）；復於偵查中供述稱：「（問：你車子當時為何要停在該處？）我要看高妤函有無在裡面，因為案發當時高妤函就在店裡頭，他請他朋友來接應」云云（見偵卷第135頁）。然被告所駕駛系爭車輛復於同日晚上11時58分許，先行經苗栗縣○○鄉○○村○○000 巷00號旁後，開往苗栗縣○○鄉○○村○○000號萊爾富苗義店門口，並於該店旁回轉再返回苗栗縣○○鄉○○村○○000巷00號旁停車場，此有路口監視器錄影畫面翻拍照片8張在卷可參（見偵卷第195頁至第199頁）；則據上開路口監視器錄影畫面，足徵被告所駕駛車輛先在萊爾富苗義店附近出現後，又返回被告住處，再次出發前往萊爾富苗義店門口徘徊、迴轉，始又駛向苗栗縣○○鄉○○村○○000巷00號旁停車場，則此與被告於警詢時、偵查中辯稱其在停車處停留至107年10月28日凌晨0時30分許之供述不符，且被告期間甚有返家取物之情，亦與被告辯稱離開停車處係要去萊爾富商店察看高妤函有無出現等情不侔，且倘如被告所辯稱其在該處係為株守等候高妤函出現，則豈有於短暫時間內反覆駕車移動於停車處、萊爾富超商苗義店間路口，且甚於途中返家再取物等可能，堪認被告上開辯解，應係卸責之詞，難以憑採。
⒌另被告及其選任辯護人於原審辯稱被告於107 年10月27日接
近午夜12時，有駕駛上開車輛前往西湖勝景社區大門前找「童大哥」（即證人丙○○）並短暫交談，故被告並非預備犯本案云云（見原審卷二第154頁）。惟證人丙○○於本院審理中證稱：超商搶案前，其出去的時候剛好在萊爾富超商斜對角巷口跟他碰面，那時候其跟他說要去臺中；其有在萊爾富超商斜對面車子與他的車子交會過，那時候有碰面，他問其去哪裡，其說去臺中，就跟其朋友去臺中了；被告沒有說要等其回來，其當時車上還有載朋友，其就跟朋友走了；是在一般產業道路兩車會車，雙方看到對方車子停下來互相打招呼，被告問其去哪裡，其說要去臺中，當天車上見面時被告沒向其討錢，停下來之後，其轉彎就要走了，沒有多講什麼，其只有向被告說沒有這麼快回來云云（見本院卷二第275、2
77、278、280、281頁）。又經原審勘驗被告所駕駛上開車輛行車紀錄器107年10月27日晚上11時41分至48分畫面，勘驗結果為：「（檔名為：00000000）一、畫面顯示時間為2018年10月27日晚上11時41分。二、被告行車流暢，途中未做停留」、「（檔名為：00000000）一、畫面顯示時間為2018年10月27日晚上11時44分。二、畫面顯示時間為2018年10月27日晚上11時45分37秒時，天色昏暗，光碟畫面顯示有路燈兩顆，車子停下，右前方一部車輛左轉進入被告車輛左側，該車駕駛座的玻璃有出現反光現象，未顯示方向燈。晚上11時45分45秒時車子稍微移動後又停下，47分24秒時車子移動」等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷二第156頁）。由此觀之，縱認被告於本件超商強盜案之前，有與證人丙○○各自駕車並於路上會車時，在各自車上相互短暫對話，然此至多僅能認係彼此認識之人路上偶遇之相互招呼短暫對話，此與嗣後被告有無本件強盜犯行之認定，難認有何關連，未足以此情形即為有利被告之認定。
⒍被告另辯稱其是在附近等候丙○○云云，然證人丙○○於本院審
理中證稱：被告說其女朋友有欠他錢，然後常常到其這邊來，來其這邊說其女朋友欠他錢，一直在其這邊待著；107年10月28日傳訊息給其說其女朋友欠他錢；當時有碰過一次面，其出去的時候剛好在萊爾富超商斜對角巷口跟他碰面，那時候其跟他說要去臺中；其有在萊爾富超商斜對面車子與他的車子交會過，那時候有碰面，他問其去哪裡，其說去臺中，就跟其朋友去臺中了；被告沒有說要等其回來，其當時車上還有載朋友，其就跟朋友走了；是在一般產業道路兩車會車，雙方看到對方車子停下來互相打招呼，被告問其去哪裡，其說要去臺中，載朋友走之後不記得有無再跟被告聯繫；其不知道女友欠被告什麼錢，是被告單方面之詞，被告也有去找其媽媽、哥哥，然後在其等店門口喊其女朋友欠他錢，叫其家裡的人還這筆錢，其哥哥不堪其擾有給他幾千塊，是金錢的問題；被告案發之後過了3 、5 天才有跟其聯繫碰面，來找其是為了討錢；被告有去其家店裡找其母親，要求其欠他錢，還有去找其兄；有好幾次至其水美177巷住處等其之情形等語（見本院卷二第274至281頁）。依證人丙○○證述，被告雖常以遭欠款為由至證人丙○○住處催討，或甚至其家人經營商店索討呼喊，惟證人丙○○於本件強盜案件前後僅有案發前與被告會車時短暫打招呼對話，且其亦向被告說明其欲前往臺中，即駕車搭載友人離去，當時被告並未向其索款等情，則證人丙○○既已駕車搭載同車友人前往臺中，自非得以立即返還，被告當無仍在該處現場附近等候之必要。是被告辯以當天係在場等候丙○○云云，即難為有利被告之認定。
況本案被告第一次經路口監視器錄影畫面拍攝行經本案案發地點即萊爾富苗義店門口外之時間為107年10月27日晚上11時49分許，此有翻拍照片1 張在卷可參（見偵卷第189頁上方），又被告於原審審理中自承其所稱水美西湖勝景社區之地理位置係在距本案強盜案發地點即萊爾富苗義店對面上一條路口等語（見原審卷二第154 頁），足見該地點確與本案案發地點相距甚近，則被告所駕駛系爭車輛行經犯案地點之時間，二者間並無衝突矛盾 ，縱認被告有於上開時間欲前往其所稱西湖勝景社區尋找丙○○，亦與本案犯行無涉。
⒎而被告之選任辯護人於原審聲請傳喚證人丙○○，並陳明待證
事項為：被告稱前往停車場前，有跟丙○○碰面並且告知丙○○會在他家等他，才會有後來的簡訊，證人丙○○可以證明被告到場並非預備犯案等情（見原審卷二第154頁）；然證人丙○○與被告在案發前僅係會車偶遇，並無相約等候一事，業經證人丙○○於本院審理中證述甚明，已如前述，上開所辯碰面並等候丙○○之說，並無足採。又被告之手機LINE通訊軟體對話翻拍畫面中所示與「童大哥」（即證人丙○○）之對話，其中2018年10月28 日顯示被告傳送：（00：28）「怎麼還沒回來」、（00：29）「在你家等」、（00：29）「樓下」等訊息，「童大哥」則傳送：「沒那麼快回去喔」（00：29）、「你又做了什麼壞事，現在幾點了你怎麼會在警察局」（
04：06）等訊息。上開對話內容，至多僅能證明被告有於107年10月28日凌晨0時28分傳訊「怎麼還沒回來」、於同日凌晨0 時29分傳訊「在你家等」、「樓下」等語予對方，並經對方於同日凌晨0 時29分回應「沒那麼快回去喔」等語，並無從證明被告於何處傳送訊息；參以行動電話係得以隨身攜帶之行動裝置，只要有通訊連線即可隨時移動或是各處傳送訊息及撥打電話，與傳統室內電話、公用電話等需要固定於特定處所始能進行通話聯繫之裝置相異，則被告縱有於上開時間傳送上開訊息，尚難以此即得據以判斷被告斯時係固定一處所未移動或係於何處傳送訊息。又被告於上開對話之「童大哥」於同日凌晨0 時29分回應訊息之後，被告遲至數分鐘後於同日凌晨0 時36分始再傳送「是喔」等語，倘被告並未下車均坐置車內傳送訊息對話等情，豈有可能於急於聯繫「童大哥」 之情形下，於對方回應訊息後不馬上確認而遲等7分鐘後才回應之理。再者，其中對話向對方詢問為何還未回來、在對方住家樓下等候等語，均係被告單方之陳述，而該「童大哥」亦回覆稱沒那麼快回去等情，此與證人丙○○於本院審理中證稱討錢多係被告單方之詞，其當天是前往臺中等語，自無從即刻返回一節相符，又上開被告傳送之「怎麼還沒回來」時間顯示為0時28分、「在你家等」、「樓下」顯示時間為0 時29分，此與本件強盜犯行係當日0 時26分甚近，然被告已於同日凌晨0時28分步行返回其停車處後駕車逃離，已如前述，而證人丙○○證稱其當時住處距該萊爾富超商走路不用2分鐘等語（見本院卷第二第280頁），則被告在本案後至證人丙○○住處樓下等候並傳送訊息，在時間上並非不可能之事，自無從以上開被告傳送訊息時間，而為有利被告之認定。
⒏又被告雖否認扣案之七星酷藍香菸即為本案萊爾富超商苗義店內經強盜之物云云。經查：
⑴本案警員於107年10月28日凌晨4時14分許，在被告身上扣得
七星酷藍香菸1包一節，有該包香菸照片1張、苗栗縣警察局苗栗分局107 年10月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第47至51頁、第71頁下圖）在卷可參。又證人乙○○於偵查中結證稱：店內一條10包的菸鋼印都是一樣的，菸的底部會打上鋼印，且我們之後有去別家看萊爾富賣的七星，沒有一條鋼印跟我們失竊的一樣；同一條10包的菸有效日期也都是一樣的，我們被偷的是 1912N51.8 ，另外浮水印 3H23C12（按應係 8HH23C12 之誤），同一條菸這兩樣東西都會是一樣的等語（見偵卷第260頁），其亦證稱二者係相同云云。上開扣案七星酷藍香菸1包（浮水印 8HH23C12；起訴書及原審均誤認為 3H23C12 】、鋼印 1912N51.8 ）照片經本院函查傑太日煙國股份有限公司結果，以其上浮水印係生產編號標記，鋼印為產品有效期限及菸酒稅標記，有關「浮水印 3H23C12 」經該公司就本院提供之「MEVIUSE-STYLE BLUE」照片判讀，認為其浮水印編碼應為 8HH23C12，此編碼表示該菸品為2018年8月所生產；該公司之產品有效期限及菸酒稅標記，其編碼係以 yymmNxxxx ， yy 表示西元年後兩位， mm 表示月份， Nxxxx 表示菸酒稅標記，按該包菸品實際負担之菸稅應徵稅額及菸品健康福利捐應徵金額標示合計金額。準此而言，所附之「 MEVIUS E-STYLEBLUE」照片顯示之「鋼印 1912N51.8 」，表示有效期限為2019年12月，菸酒稅及健康福利損金額為51.8一節，有傑太日煙國股份有限公司109年5月7日傑太管字第109001號函及照片1幀可憑（見本院卷第161、121頁）。又上開浮水印編碼應為 8HH23C12 之 MEVIUS E-STYLE BLUE 香菸數量為72000包，銷售分布區域為全臺各地等情，有傑太日煙國股份有限公司109年9月17日傑太管字第109002號函可憑（見本院卷第261頁）。是扣案七星酷藍香菸相同浮水印編號之數量高達7萬2千包，且銷售遍及全臺灣地區，數量眾多，銷售散佈範圍至廣，由此觀之，固難以證人乙○○上開證述，遽為不利被告之認定。
⑵惟被告就其身上查獲之七星酷藍香菸之來源，先於警詢時辯
稱：「（問：警方於你身上發現一包7星酷藍香菸（已開封），該香菸是否為你所有？你於何時何地購買？）香菸是我的。我107年10月28日00時30分過後在三義統一電子遊藝場待了約30分鐘，離開後我就發現我的口袋多了兩包菸，一包放車上，兩包帶下車抽。」、「（問：為何你從三義電子遊藝場出來後，身上會多兩包菸？）因為我是裡面的會員，又有碰到幾位朋友，所以身上多幾包菸不意外。」、「（問：上述這些朋友，哪一位有拿整包香菸給你？）他們應該是都只有請我整根的，沒有整包的」云云（見偵卷第32至33頁）；復於偵查中辯稱：「（問：你香菸何來？）這香菸是我先前在遊藝場取得的。我是在107年10月28日我從案發停車場走後我有到統一遊藝場，很多人給我香菸，我可能在電動玩具旁邊有捉到香菸，我回到居住地後才發現我口袋多兩包香菸。」、「（問：平常有抽菸？）有。」、「（問：平常有固定吸什麼牌子的香菸？）LD藍色的。」、「（問：那口袋為何多出兩包香菸沒有發現？）我口袋拿出來就有一包拆的，另一包沒有拆。」云云（見偵卷第135 至136 頁）；繼於原審準備程序時辯稱：「後來警察那天有找到我，有扣到香菸一包，扣案的香菸是員警請我抽的」、「他們覺得不好意思，那麼晚了，我忘記在車上還是在分駐所，就請我抽菸，就拿一包菸給我抽，是七星香菸，但當時我不知道跟被搶的香菸是同一款，員警是拿整包新的未開封的香菸請我抽，整包送給我，我忘記是在車上還是分駐所外面送我的，我就收下香菸」云云（見原審卷一第60頁）；再於原審審理中辯稱：「（問：身上的七星香菸到底怎麼來的？你在偵訊時跟檢察官說你是抽DH，所以你那個七星菸怎麼來的？）七星菸其實我也已經忘記了。」、「（問：你在偵查中跟檢察官講說七星菸是你到遊藝場有人拿給你的，在審判中說是警察硬塞給你的，到底是哪一個？還是都完全記不得？）因為遊藝場那邊跟員警都有請我抽菸，其實我不確定」等語（見原審卷二第163 至164 頁）。揆諸被告上開迭經警詢時、偵查中、原審準備程序及審理中供述內容，其就經警查扣之七星香菸一包之來源，前後有「遊藝場內有人給的」、「警察給的」、「不記得」等不同辯解，數易其詞，所述情節反覆不一，互為矛盾，顯為事後辯解，均無足採信。再衡情一般抽菸慣習之人，見面時彼此一時互動往來應 酬或有邀約請菸之舉，惟此通常係以單支惠予並當場點燃吸用，一時彼此對話互動中鮮有贈送整包與對方之情形，如今菸品市場行情多數一包要價上百元，並非便宜，被告上開辯稱係遊藝場內友人或係警察整包贈送云云，顯與常情有違。且倘若如被告所述係有特定之人將本案查扣之七星酷藍香菸整包無端贈送給其，則被告自應印象深刻，當不可能有如前反覆說詞，辯解南轅北轍，顯見被告上開所辯，當係事後卸責之詞，不足採信。⑶再者，被告於偵訊中自承習慣抽品牌為「LD」之香菸（見偵
卷第136頁），此與經警自被告扣得之七星香菸品牌並不相符。又證人湯○○於原審審理中結證稱：案發當日凌晨1時許，其有在被告車上看見七星香菸等語（見原審卷二第63頁、第67頁、第71頁），且證人湯○○證述看見七星香菸之時間係在本案強盜犯行發生後（即107年10月28日凌晨0 時26分許）未久；另被告係於案發當日凌晨3時許始經警調查接觸，就先後時序而言，證人湯○○於被告所駕車輛上看見之七星香菸斷不可能係員警交付與被告，被告上開辯稱警方塞給他云云，並不足採信。
⑷以上觀之，萊爾富超商苗義店店員甫遭強盜，而被告確在此
時前往該店附近出沒，且進入該店強盜之人穿戴及身型特徵亦與被告相符，該超商遭強盜物品確包括七星酷藍香菸，而該品牌香菸並非被告所慣用，卻自被告處扣得，被告亦就該香菸來源說詞反覆，而證人湯○○於原審審理中證稱於案發後不久時間確有看見被告車內有七星香菸等情，堪認被告遭查扣之七星酷藍香菸1包，應為其本案強盜犯行時取得之物。㈡綜上，本件員警搜索、扣押取得被告之牛仔褲、黑色手套、
行車紀錄器等雖非無疵瑕，然經權衡後認具證據能力，已如前述，另前揭七星酷藍香菸1包等物品係毒品案件附帶搜索查獲，堪認本件扣案物品及翻拍照片等其衍生證據均有證據能力，俱如前述。且被告辯以並未進入該萊爾富超商苗義店而無本件強盜犯行，並無足採，亦據本院說明如前。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及本院之判斷：㈠按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以
強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響。如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂「強暴脅迫手段」，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。次按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑，刑法第330條第1項定有明文；復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足。
㈡本案被告所持以行兇工具為鋒利刀子，且被告於強盜犯行時
，已實際出示該刀，並以該刀抵住被害人腰際，甚且劃傷被害人左手皮膚，此有證人乙○○於偵查中結證明確（見偵卷第
259 至260 頁），則被告以此方式欲強取財物本足以使人產生一定程度之恐懼。且被告頭戴安全帽、雙手均著手套且持上開刀子，先以上開刀械直接抵住證人乙○○之腰部，推擠證人乙○○走進收銀區櫃臺後方，出言命令證人乙○○：「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷證人乙○○左手臂，依被告行為外觀，自足以使在場人員產生畏懼，衡情身處此種情境，當足以感受自身生命、身體、安全所可能遭受之危險。準此，被告脅迫之不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，已足使在場人員身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，其意思自由應已受壓制，應已達至使在場人員不能抗拒之程度甚明。又被告犯案所持上開刀子，其刀刃部分鋒利，且於案發現場已足以割傷證人乙○○左手臂一節，業據證人乙○○偵查中證述明確（見偵卷第259頁），被告持以 犯案之刀子客觀上明顯能夠傷害他人之生命、身體，客觀上足認屬兇器無訛。被告上開犯行，實已達足抑制證人乙○○抵抗而喪失意思自由之程度，堪認被告所為之上開行為，已達陷證人乙○○於不能抗拒之狀態，至為明確。是核被告上開所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈢被告前因販賣毒品案件，經本院以102年度上訴字第360號判
決判處有期徒刑3年2月（販賣第一級毒品既遂）、1年10月（販賣第一級毒品未遂），定其應執行有期徒刑4年6月確定在案；其於102年7月16日入監執行，復於105年6月2日假釋出監，假釋期間付保護管束，並於106年9月19日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢一節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案所犯違反毒品危害防制條例案件，與本案所犯加重強盜案件之保護法益有所不同，犯罪手法、態樣與罪質亦均有異，難認其與現行刑法認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑，是經審酌各情應認被告就本案強盜犯行雖構成累犯，惟尚無須加重本刑，附此敘明。
㈣原審經審理結果，以被告之犯罪事證明確，適用刑法第330條
第1項（犯強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形）等規定，審酌被告正值壯年，竟不思以正當途徑獲取個人所需，竟圖以強盜他人財物之方式，貪圖不法利益，犯罪之動機、目的可議，且利用夜間、趁便利商店夜班值班店員人數1人之機會，持刀強盜財物，且刀刃亦確實劃傷店員，其行徑惡劣，對店員造成心理之驚嚇甚鉅，嚴重危害社會治安，敗壞善良風氣，兼衡被告上開強盜行為獲取之利益、被害人之損失程度，犯後迄今仍未見絲毫悔意，並審酌其自述專科畢業之智識程度、目前無業領取職訓補助、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑8年2月。另就沒收部分說明：扣案之刀（刀刃）1 支、牛仔褲1件、黑色手套1雙，均為被告所有，且上開刀刃1支係為供其犯本案強盜犯行所用而遺留現場之工具，另上開牛仔褲1件、黑色手套1雙均為供其犯本案強盜時喬裝之用，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收；又扣案之七星酷藍香菸1 包（浮水印 8HH23C12【原審判決誤載為浮水印 3H23C12 】、鋼印 1912N51.8 ）為被告犯罪所得，應依上開規定沒收；另未扣案之七星酷藍香菸1包，據卷內相關證據，僅足認定該未扣案之七星酷藍香菸1包亦為被告本案犯罪所得，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另未扣案之現金1,602元，亦屬被告犯罪所得，且未見發還被害人，亦應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至其餘扣押物與本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨仍爭執本件扣案物及其衍生證據之證據能力，辯以並無證據可證被告確有本件犯行，而指摘原判決不當云云，然本件員警之搜索、扣押固有違法之處，然經權衡仍認具有證據能力，已如前述，且經調查結果，本件加重強盜犯行確係被告所為，業經本院認定如前，是其所提之上訴並無理由，應予駁回。又原審判決認定本件被告已有同意搜索而僅係未於搜索前書立自願受搜索同意書云云，固有未合，然就扣案物均具證據能力部分，與本院認定並無不同。又本案之七星酷藍香菸浮水印應係 8HH23C12 ，原審誤為浮水印 3H23C12 ，然此僅係該菸品之生產代碼，並不影響被告本件犯行之認定，且其中1包亦經扣案諭知沒收，上開瑕疵微嫌，尚不足動搖本件判決之基礎，本院不以此而撤銷原審判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 110 年 12 月 29 日刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。