臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第745號109年度上易字第354號109年度上易字第355號109年度上易字第356號109年度上易字第357號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳政漢上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1515號、107年度易字第1680、3367、3368號、108年度易字第3709號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第3232號，追加起訴案號：107年度偵字第18562號、第21476號、108年度偵字第13290號；107年度偵字第5949號；107年度偵字第6040號，暨於108年11月21日原審法院審判期日經蒞庭檢察官當庭以言詞追加起訴【檢察官嗣於108年11月21日提出補充理由書】），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號5、6所示罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
陳政漢犯本判決附表編號5、6「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，各處本判決附表編號5、6「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、陳政漢係「寶萊建設股份有限公司（下稱寶萊建設公司）」負責人，陳政偉則為坐落原臺中市○○區○○○段○○○段000○00地號（分割前地號；分割後為000000段0000小段000之00，000-00至000-00地號）土地所有人（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），陳政漢所經營之寶萊建設公司與陳政偉以合建分售方式建築、銷售「寶萊首賦」預售屋建案（下稱寶萊首賦建案）之共14戶新建別墅。詎陳政漢明知前揭寶萊首賦建案未經誠邦建設股份有限公司（下稱誠邦建設公司）及負責人吳紹炘（原名吳鴻欣）同意擔任同業擔保保證人，亦未經臺中市不動產開發商業同業公會或臺中市大台中不動產開發商業同業公會為同業連帶擔保審核，為順利銷售建案，竟基於偽造私文書持以行使之犯意，於民國105年1月12日前某時，在不詳地點，以不詳方式，偽造「臺中市預售履約保證機制『同業連帶擔保』審核表」（無證據證明其上印章係偽造），並於推銷建案過程當中出示而行使之，足生損害於建案買受人、誠邦建設公司權益及同業公會對於預售屋同業連帶保證審核之正確性（即107年度偵字第18562、21476號、108年度偵字第13290號追加起訴書犯罪事實欄一部分）。
二、寶萊首賦建案B5棟房地部分：陳政漢明知坐落臺中市○○區○○○段○○○段000000000地號土地（下稱0000小段00地號土地）及該土地上坐落之門牌號碼為0○○○區○○○○路○○○巷○號（編號00棟、建號0000區0000坑0000小段00000-000號）之預售屋（下稱00棟房地），並未經誠邦建設公司同意擔任同業擔保之保證人，竟在房屋預定買賣契約書中不實載明：「第七條：履約保證機制：本預售屋應辦理履約保證，履約保證依下列方式為之：一、價金返還之保證：本預售屋由誠邦建設公司承作同業擔保保證人，負責承作價金返還保證」等語之方式，佯為有履約之真意及本次出售之預售屋確經誠邦建設公司擔任履約保證，且該明知B5棟房地已於105年12月間以新臺幣（下同）750萬元，出售予不知情之蔡瑩瑩，並先行收受蔡瑩瑩支付之300萬元價金，陳政漢並無對其他買受人履約之真意，仍為藉以一屋多賣之手法出售建物以取得大量資金，而意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於106年6月25日在臺中市○區○○○路○○○號0樓，向鄭家成
佯為有出售00棟房地之真意，致鄭家成陷於錯誤，遂同意以730萬元之價格購買00棟房地，並於106年6月26日匯款200萬元予陳政漢。
㈡於106年7月3日在臺中市○區○○○路○○○號0樓，向姚啟文
及詹玉敏夫婦佯為有出售00棟房地之真意，致姚啟文、詹玉敏陷於錯誤，遂同意以900萬元之價格購買00棟房地，除繳交5萬元訂金予陳政漢外，並依約自106年7月4日起迄同年月12日止，陸續匯款6筆共195萬元予陳政漢所指定之寶萊建設公司帳戶或陳政偉之帳戶，而分次交付共計200萬元購屋價金予陳政漢收受。
㈢嗣因陳政漢於106年9月1日取得上開房地之首次登記後，即
於106年11月28日將B5棟房地，以買賣為由登記予不知情之蔡瑩瑩，而鄭家成於106年12月間某日，前往現場工地察看工程進度，經該處施工人員告知該物並非鄭家成所有，鄭家成遂調取土地及建物謄本，發覺已登記予不知情之蔡瑩瑩名下，始知受騙；及因姚啟文於106年7月間至107年1月30日間詢問陳政漢辦理過戶進度時，經陳政漢以各種理由藉故拖延，姚啟文遂調取土地及建物謄本，發覺00棟房地已登記予不知情之蔡瑩瑩名下，姚啟文、詹玉敏始知受騙。
三、寶萊首賦建案B10棟房地部分：陳政漢明知坐落臺中市○○區○○○段○○○段000○00號土地（後分割為埔子小段0000-0000地號）及該土地上坐落之門牌號碼為0○○○區○○○○路○○○巷○號（編號B10棟、建號0000區0000坑0000小段00000-000號）之預售屋（下稱B10棟房地），未經誠邦建設公司同意擔任同業擔保之保證人，竟在房屋預定買賣契約書中不實載明：「第七條：履約保證機制：本預售屋應辦理履約保證，履約保證依下列方式為之：一、價金返還之保證：本預售屋由誠邦建設公司承作同業擔保保證人，負責承作價金返還保證」等語之方式，佯為有履約之真意及本次出售之預售屋確經誠邦建設公司擔任履約保證，且陳政漢並無履約之真意，仍為藉以一屋多賣之手法出售建物以取得大量資金，而意圖為自己不法所有，基於詐欺之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於106年2月22日在B10棟房地工地現場，向紀文興佯為有出
售B10棟房地之真意，致紀文興陷於錯誤，遂同意以898萬元之價格購買B10棟房地，並依約分別於106年3月2日、106年6月2日及106年8月10日匯款共計2,155,200元予陳政漢所指定之寶萊建設公司帳戶或陳政偉之帳戶。
㈡陳政漢於106年7月2日在位於臺中沙鹿鎮之有巢氏房屋南加
盟店內，向曾婉婷佯為有出售B10棟房地之真意，致曾婉婷陷於錯誤，同意以800萬元之價格購買B10棟房地，除繳交15萬元訂金予陳政漢外，並依約自106年7月3日起，迄同年月17日止，陸續匯款3筆共計235萬元予陳政漢所指定之寶萊建設公司帳戶或陳政偉之帳戶，而交付買屋價金共計250萬元予陳政漢收受。
㈢嗣因紀文興於107年2月2日至B10房地看屋期間，偶遇曾婉婷
委請之裝潢師父黃榮冠進場裝潢，經裝潢師父聯繫曾婉婷後，紀文興、曾琬婷始知受騙。
四、寶萊首賦建案B6棟房地部分：陳政漢明知坐落臺中市○○區○○○段○○○段000○00號土地（後分割為埔子小段0000- 0000號地號）及其土地上坐落之門牌號碼為0○○○區○○○○路○○○巷○號（編號B6棟、建號0000區0000坑0000小段00000-000號）之預售屋（下稱B6棟房地），未經誠邦建設公司同意擔任同業擔保之保證人，竟在房屋預定買賣契約書中不實載明：「第七條：履約保證機制：本預售屋應辦理履約保證，履約保證依下列方式為之：一、價金返還之保證：本預售屋由誠邦建設公司承作同業擔保保證人，負責承作價金返還保證」等語之方式，佯為本次出售之預售屋確經誠邦建設公司擔任履約保證。且陳政漢無履約之真意，仍為藉以一屋多賣之手法出售建物以取得大量資金，而意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，於106年1月16日向林敬恆佯為有出售B6棟房地之真意，致林敬恆陷於錯誤，同意以750萬元之價格購買B6棟房地，並於106年1月11日匯款300萬元至陳政漢指定帳戶。嗣經林敬恆查知寶萊首賦建案編號B6棟房地於其買受後，陳政漢又出售予第三人陳能展，存有一屋多賣之情形，始知受騙。
五、寶萊首賦建案B2棟房地部分：陳政漢明知坐落臺中市○○區○○○段○○○段000○00號土地（後分割為埔子小段0000- 0000號地號）及其土地上坐落之門牌號碼為0○○○區○○○○路○○○巷○號（編號B2棟、建號0000區0000坑0000小段00000-000號）之預售屋（下稱B2棟房地），未經誠邦建設公司同意擔任同業擔保之保證人，竟在房屋預定買賣契約書中不實載明：「第七條：履約保證機制：本預售屋應辦理履約保證，履約保證依下列方式為之：一、價金返還之保證：本預售屋由誠邦建設公司承作同業擔保保證人，負責承作價金返還保證」等語之方式，佯為本次出售之預售屋確經誠邦建設公司擔任履約保證。且陳政漢無履約之真意，仍為藉以一屋多賣之手法出售建物以取得大量資金，而意圖為自己不法所有，基於詐欺之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於106年3月13日向林逸凡佯為有出售B2棟房地之真意，致林
逸凡陷於錯誤，同意以750萬元之價格購買B2棟房地，並於106年3月14日匯款160萬元至陳政漢指定帳戶。
㈡於106年4月8日向林麗玉佯為有出售B2棟房地之真意，致林
麗玉陷於錯誤，同意以800萬元之價格購買B2棟房地，並於106年4月10日、同年4月28日及同年5月10日分別匯款150萬元、200萬元及50萬元（合計400萬元）至陳政漢指定帳戶。
㈢嗣經媒體披露寶萊首賦建案存一屋多賣，林逸凡、林麗玉始知受騙。
六、寶萊首賦建案B7棟房地部分：陳政漢明知坐落臺中市○○區○○○段○○○段000○00號土地（後分割為0000小段0000-0000號地號）及其土地上坐落之門牌號碼為0○○○區○○○○路○○○巷○號（編號B7棟、建號0000區0000坑0000小段00000-000號）之預售屋（下稱B7棟房地），未經誠邦建設公司同意擔任同業擔保之保證人，竟在房屋預定買賣契約書中不實載明：「第七條：履約保證機制：本預售屋應辦理履約保證，履約保證依下列方式為之：一、價金返還之保證：本預售屋由誠邦建設公司承作同業擔保保證人，負責承作價金返還保證」等語之方式，佯為本次出售之預售屋確經城邦建設公司擔任履約保證。且陳政漢無履約之真意，仍為藉以一屋多賣之手法出售建物以取得大量資金，而意圖為自己不法所有，基於詐欺之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於106年3月20日向黃冠閔佯為有出售B7棟房地之真意，致黃
冠閔陷於錯誤，同意以750萬元之價格購買B7棟房地，並先後在106年4月5日及同年4月13日依約匯款75萬元及175萬元（合計250萬元）至陳政漢指定帳戶。
㈡於106年5月30日向林于翔佯為有出售B7棟房地之真意，致林
于翔陷於錯誤，同意以820萬元之價格購買B7棟房地，並於106年5月30日簽約當日給付10萬元給陳政漢，另匯款240萬元至陳政漢指定帳戶，而先後交付買屋價金共計250萬元予陳政漢收受。
㈢嗣因黃冠閔與陳政漢因價金給付發生糾紛，且知悉陳政漢有
一屋多賣之情形，而向寶萊建設公司解除契約，經臺灣臺中地方法院106年度重訴字第361號、106年度訴字第3745號民事判決陳政漢應返還黃冠閔250萬元價金，然陳政漢仍遲未履行；及經林于翔查知B7棟房地，於其買受後，陳政漢又出售予第三人康世爵，存有一屋多賣之情形，黃冠閔及林于翔始知受騙。
七、案經鄭家成、黃冠閔、林敬恆、林逸凡、林麗玉及林于翔告訴；姚啟文、詹玉敏共同委任陳俐均律師、紀文興委任陳武章律師告訴；誠邦建設公司代表人吳紹炘訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣臺中地方檢察署檢察官於原審法院審理期日言詞追加起訴（嗣於108年11月21日提出補充理由書）。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告陳政漢（下簡稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告於本院審理時，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
參本院上訴745號卷第101至107、236至243頁，原審1680號卷一第121至126頁，原審1680號卷二第17至24、46至53頁，原審3368號卷第42至53頁，原審1515號卷第131至141、151至164、187至194頁），核與證人即告訴人鄭家成、姚啟文、詹玉敏、紀文興、曾琬婷、林敬恆、林逸凡、林麗玉、黃冠閔、林于翔，證人陳政偉、蔡瑩瑩、蔡婷婷、鍾雪娟、吳紹炘、羅詩蔓、顏嘉宏、陳崇實及陳能展（下均僅稱其等姓名）分別於偵查、原審準備程序或審理中所證述情節大致相符（參107年度偵3232號卷【下稱偵卷一】第5、33、52、53、93、94頁，107年度偵字第6040號卷【下稱偵卷二】第43、44、130、131、152、153、176、177、183、184頁，107年度偵字第5949號卷一【下稱偵卷三】第10、74頁，107年度偵字第5949號卷二【下稱偵卷四】第9、10、12、19、20、57頁，107年度他字第2170號卷【下稱追他卷一】第4、12、82、83、117頁，107年度偵字第18562號卷【下稱追偵卷一】第19至23、65至67、150、151、171至173、224至229、256至262、340至344頁，107年度偵字第21476號卷【下稱追偵卷二】第29至32、50至57頁，原審1680號卷一第13至18、66至73、121至126、158至186頁，原審3368號卷第42至54頁，原審1515號卷第131至141、187至194頁）。
㈡此外，復有：
1.臺中市○○區○○○段○○○段0000000000號建物謄本、臺中市○○區○○○段○○○段000000000地號土地謄本、鄭家成提出購買系爭預售屋時簽訂之房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣契約書、臺中市○○區○○○段○○○段00000000000000地號之地籍圖謄本及系爭預售屋平面圖、詹玉敏、姚啟文提供之「房屋暨土地預訂買賣契約書」、蔡瑩瑩提出之系爭預售屋於106年11月14日簽訂之不動產買賣合約書影本及建物現況確認書、被告簽發之430萬元支票翻拍照片1張、姚啟文、詹玉敏與陳政偉於106年7月3日簽訂之土地預定買賣契約書影本、姚啟文、詹玉敏與寶萊建設公司於106年7月3日簽訂之房屋預訂買賣契約書影本、繳款收據及發票影本、系爭不動產初編證明及住戶對照整理表、臺中市中山地政事務所107年3月16日中山地所一字第1070002637號函覆之「106年收件山清登字第2450及2460號登記案影本1宗」、系爭房屋價金匯款單影本、鄭家成之房屋價金匯款單影本、臺灣臺中地方法院107年度司執全字第158號扣押債權金額或聲明異議狀影本、姚啟文與被告之LINE對話訊息記錄、蔡婷婷於107年4月30日偵訊時提出之支票影本2紙（票面金額分別為430萬元、28萬元）、寶萊建設公司之公司登記資料、臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第6040號不起訴處分書（陳政偉詐欺案件）、紀文興提出於106年2月22日簽訂之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本、曾婉婷提出於106年7月2日簽訂之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本、紀文興之匯款單及匯款通知影本、曾婉婷之匯款單影本、紀文興提出之於107年2月4日簽訂之協議書影本、沙鹿區南勢坑埔子小段00000-000號建物所有權狀影本、系爭建物翻拍照片、紀文興與被告之LINE對話紀錄、陳政偉與鍾雪娟於105年12月29日簽訂之「土地預訂買賣契約書」影本、寶萊建設公司與鍾雪娟於105年12月29日簽訂之「房屋預定買賣契約書」影本、鄭家成與被告、陳政偉於106年12月26日簽訂之契約承諾書、被告與蔡瑩瑩就系爭預售屋於107年1月16日簽訂之不動產買賣契約書影本、陳政偉開立予蔡婷婷之30萬元支票影本、寶萊地產開發有限公司支票存款往來明細、蔡婷婷之母劉淑惠之臺中市第二信用合作社水湳分社帳號00000000000000帳戶之存摺影本、被告庭呈與鍾雪娟之LINE對話記錄截圖及與紀文興之LINE對話記錄截圖附卷足佐（參偵卷一第6、7、9至27、38至40、54至
85、96至103、110頁，偵卷二第11至15、17至32、37、53至
75、80至85、118至122、125至127、154、155、159至164、
191、192頁，偵卷三第11至30、35至44、47至67、125至133頁，偵卷四第22至24、26至36、58至116頁，原審1680號卷第19至24、28至30、32至56、76至99、187頁，原審3368號卷第55頁）。
2.黃冠閔提出之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本、臺灣臺中地方法院106年度重訴字第361號民事判決暨判決確定證明書、臺灣土地銀行存摺類存款憑條2紙、匯款申請書1紙、合作金庫商業銀行匯款申請代收入收據1紙、寶萊首賦繳款明細表、與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、臺灣臺中地方法院106年度訴字第3745號民事判決暨確定證明書、卓越不動產估價師事務所估價報告書、城邦建設公司之公司登記資料、臺中市大台中不動產開發商業同業公會辦理預售屋履約保證機制「同業連帶擔保」提供連帶擔保公司資格審核作業要點、被告與吳紹炘之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市不動產開發商業同業公會107年10月8日107中市不動產開發商字第459號函檢附之「同業連帶擔保申請書、自我檢查表」、臺中市預售屋履約保證機制「同業連帶擔保」審核表、臺中市大台中不動產開發商業公會107年11月9日大台中不動產開發字第10700047號函、被告與顏嘉宏之LINE對話紀錄翻拍照片、陳崇實提出之高雄銀行大里銀行支票影本9張及支存交易明細表、與被告簽立之債權協議書、及與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市○○區○○○○○○段000000000地號、00000- 000建號、0000-0000地號、00000-000建號、0000-0000地號、00000-000建號之土地建物查詢資料、林逸凡提出之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本、寶萊首賦繳款明細表、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據2張、寶萊建設公司開立之統一發票影本、與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、林麗玉提出之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本、臺中英才郵局存證號碼001149號存證信函、真亮法律事務所律師函、寶萊首賦繳款明細表、安泰銀行匯款委託書影本5紙、林于翔提出之房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本、寶萊首賦繳款明細表、臺灣銀行匯款申請書回條聯2紙、林于翔與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、康世爵提出之不動產買賣契約書影本、107年2月13日吳鴻欣錄音節錄譯文、臺中市不動產開發商業同業公會107年3月22日107中市不動產開發商字第151號函、林敬恆提出之林敬恆與寶萊建設公司簽訂之房屋預定買賣契約書影本、林敬恆開立之300萬元本票影本、林敬恆與被告簽訂之土地預定買賣契約書影本、寶萊首賦繳款明細表、陳能展與寶萊建設公司簽訂之房屋預定買賣契約書影本、陳能展與陳政偉簽訂之土地預定買賣契約書影本、林敬恆與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市不動產開發商業同業公會預售屋買賣定型化契約應記載事項之履約保證機制其他替代性履約保證方式--『同業連帶保證』之資格證明（同業互保保證書範例）、預售屋買賣契約書範本、寶萊建設公司相關債權一覽表、臺中市清水地政事務所108年11月28日清地資第0000000000號函暨附○○○區○○○段埔子小段277-16第號等8筆不動產異動索引及第一類登記謄本在卷可稽（參追他卷一第18至66、85至87、90至115頁，追偵卷一第27至33、81、119至121、129至133、155、
167、183至199、265至279、299至328頁，追偵卷二第37至46頁，107年度他字第7821號卷第29至69、71至87、99至
199、123至132、135至137、143至159、169至173、185、257頁，107年度他字第7935號卷第15至61、65至105、293至311頁，原審1515號卷第77至97、205、221至317頁）。
㈢綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開各犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告如事實欄一所為，係犯刑法第216條、第210條之行使
偽造私文書罪；如事實欄二之㈠、㈡、三之㈠、㈡、四、五之㈠、㈡、六之㈠、㈡所為，則均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告偽造台中市預售屋履約保證機制「同業連帶擔保」審核
表之私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。原審執行公訴蒞庭檢察官雖認被告如事實欄一所為，應係犯刑法第210條之偽造私文書罪，然被告確曾於銷售寶萊首賦建案過程中向不詳之買受人出示其偽造之台中市預售屋履約保證機制「同業連帶擔保」審核表乙節，經被告於偵查中坦承在卷（參追偵卷一第151頁），核與吳紹炘於偵查中所述大致相符（參追偵卷一第150頁）；是被告確曾行使上開偽造之私文書無訛，其所為自該當刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，此亦經追加起訴意旨於犯罪事實欄及起訴法條欄記載明確，是原審公訴蒞庭檢察官認應刪除原追加起訴書關於刑法第216條部分之記載，容有誤會，併予敘明。
㈢被告如犯罪事實欄二之㈠、㈡、三之㈠、㈡、四、五之㈠、
㈡、六之㈠、㈡所犯之詐欺取財犯行部分，因被害人不同，係侵害不同被害人之財產法益，各該次犯罪明顯且屬可分，各個犯罪時間及被害人亦有所差異，與其所犯之犯罪事實欄一所示之偽造私文書罪，侵害犯意亦有別；是以，被告所犯之上開行使偽造私文書及詐欺取財罪（計9罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回及撤銷原判決理由：㈠上訴駁回部分：
1.原審調查審理結果，認被告所犯如事實欄一、二之㈠、㈡、三之㈠、五之㈠、㈡、六之㈠、㈡部分（即附表1至4、7至10），皆事證明確，適用刑法第210條、第216條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告僅因有大量資金需求，為獲得各買受人購屋所交付之訂金及頭期款供己花用支配，除無出售其所經營之寶萊建設公司負責銷售之B5棟、B10棟、B2棟及B7棟房地之真意外，甚而博取上開各買受人之信任及加深其等購屋意願，先偽造「臺中市預售履約保證機制「同業連帶擔保」審核表」，再將上開各屋均經城邦建設公司擔任同業擔保之保證人之虛偽事項記載於房地買賣契約中，致鄭家成、姚啟文及詹玉敏、紀文興、林麗玉、黃冠閔、林于翔等人均陷於錯誤，分別與其訂立房地買賣契約，且因而各依約交付訂金及頭期款，其所為顯然破壞交易秩序，且詐騙金額均達百萬，金額龐大，法治觀念偏差，所為嚴重損害他人權益，行為殊無足取，應嚴予非難；復審酌被告犯後坦承犯行，然因分期賠償方案未能達成共識，而無法與上開各被害人等成立調解，獲得其等原諒，及分別審酌其各次犯行之犯罪所得均甚高，暨審酌其智識程度及家庭經濟生活狀況，爰分別量處如附表編號1至4、7至10「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑，並就得易科罰金部分（即附表編號1部分）諭知易科罰金之折算標準，另就沒收部分詳予說明（詳如後述沒收部分）。經核原審此部分採證、認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
2.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審判決業已審酌被告犯罪情節輕重，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上揭量刑及應執行刑之酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，未有偏執一端而有失之過重之情事，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。檢察官提起上訴，並循黃冠閔請求意旨，謂被告未與黃冠閔達成民事和解，量刑過輕，請求從重量刑等語，尚難為本院所採用；至被告上訴意旨以仍有意願與未達成和解之告訴人等和解，請求從輕量刑，但本案尚未與被告和解之告訴人等經本院通知到庭，皆未同意與被告和解，且原審量刑尚屬適度，並無過苛之虞，被告前揭上訴所指，亦無足採。
3.綜上，檢察官及被告此部分之上訴，所執情詞，皆無理由，均應予駁回。
㈡撤銷改判決部分
1.原審認被告所為如事實欄三之㈡、四部分（即附表編號5、6）所示詐欺犯行，皆罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告雖於原審審理時與曾婉婷及林敬恆達成民事調解，願意賠償渠等損害各270萬元及320萬元，惟於調解成立時僅各給付10萬元，而非全部給付，原審就被告此部分犯行僅分別量處有期徒刑5月及6月，容有過輕之情。⑵本件被告雖已給付曾婉婷及林敬恆各10萬元，然曾婉婷及林敬恆遭詐騙之財物分別高達250萬元及300萬元，被告仍保有犯罪所得分別為240萬元及290萬元，而未合法發還被害人，原審依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，同有未洽。據上，被告上訴請求從輕量刑，雖無理由，惟檢察官上訴請求從重量刑，就此部分即為有理由，自應由本院就上揭部分及定應執行刑部分，予以撤銷改判。
2.爰審酌被告因資金需求，為獲得各買受人購屋所交付之訂金及頭期款供己花用支配，除無出售其所經營之寶萊建設公司負責銷售之B10棟、B6棟房地之真意外，甚而博取上開各買受人之信任及加深其等購屋意願，先偽造「臺中市預售履約保證機制「同業連帶擔保」審核表」，再將上開各屋均經城邦建設公司擔任同業擔保之保證人之虛偽事項記載於房地買賣契約中，致曾婉婷、林敬恆均陷於錯誤，分別與其訂立房地買賣契約，且因而各依約交付訂金及頭期款，其所為顯然破壞交易秩序，且詐騙金額高達250萬元、300萬元，金額龐大，所為嚴重損害他人權益，行為殊無足取；復審酌被告於原審及本院審理時終能坦承犯行，且與曾婉婷及林敬恆成立調解，願分別分期賠償其等各270萬元、320萬元，已於108年12月25日調解期日當場各給付曾婉婷及林敬恆10萬元，有臺灣臺中地方法院108年度中司調字第6477號及第6475號調解程序筆錄在卷可稽（參原審3368號卷第102、103頁，原審1515號卷第431、432頁），暨其智識程度及家庭經濟生活狀況（參原審1680號卷第57頁，本院上訴745號卷第244頁），分別量處如附表編號5、6「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑。
㈢本案被告就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部
分所處之有期徒刑，其中不得易科罰金部分，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如主文4項所示。
四、沒收部分：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。經查，未扣案之台中市預售屋履約保證機制「同業連帶擔保」審核表1張，為被告所有，且係被告為如事實欄一犯行所生之物，雖未扣案，然查無其他積極證據足以證明已滅失，應依刑法第38條第2項、第4項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。又宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之2第3項亦有明文。
㈢按修正後刑法第38條之1、第38條之2之等規定之文義雖規定
於「有特別規定」或「已實際合法發還被害人」之情形，始毋庸就犯罪所得宣告沒收或追徵價額，或因宣告沒收、追徵，將有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，始得由法院審酌後不宣告或酌減，然實務上常有由被害人與犯罪行為人就因犯罪行為所形成財產、利益不正當流動，於事後成立和解、調解，由犯罪行為人將因犯罪行為而取得之財產、利益返還予被害人，以使財產、利益狀態回復至犯罪行為發生前所應有之狀態，更恆有因考量返還之財產、利益價額及犯罪行為人個人之經濟能力與被害人受償時間之意願，經被害人與犯罪行為人雙方磋商、合意，同意由犯罪行為人於一定期限內分期返還，而於上開情形下，犯罪行為人因犯罪行為所造成財產、利益不正當流動之財產秩序變動，固然並非一時之間即可獲回復，或立即對犯罪行為人產生犯罪所得剝奪之效果，惟上開財產變動秩序回復之模式既係由被害人與犯罪行為人出於雙方自由意志而磋商、形成，且上開回復模式是經衡酌犯罪行為人經濟能力、被害人受長期間意願之結果，倘若僅囿於修正後刑法文義，認於法院宣判時，依調解、和解條件而尚待犯罪行為人於法院宣判後按期履行之各期給付即屬「未實際發還被害人」之犯罪所得，因而原則上仍應予以宣告沒收，一來於依被害人與犯罪行為人之調解、和解條件下同樣具有剝奪犯罪行為人因犯罪所取得之財產、利益，使之無從繼續保有犯罪所得之目的，若仍予以為沒收、追徵價額之宣告，國家公權力恐有過度干涉犯罪行為所生財產、利益不正當變動調整、回復，忽略被害人與犯罪行為人上開調解、和解所由之雙方自由意志，二來因被害人、犯罪行為人之所以願意形成分期履行和解、調解之內容，常係慮及犯罪行為人經濟能力，倘若於判決確定後，原尚待到期履行內容均需視為「未實際發還被害人」之犯罪所得，無疑迫使原已取得被害人同意而得按期履行之犯罪行為人需儘速履行，恐有過度壓迫而影響犯罪行為人之清償能力，三來則是使犯罪行為人除依調解、和解內容賠償被害人之損害外，他方面又須將犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，不啻面臨雙重追償之不利益而有過苛之虞。
㈣經查：
1.被告如事實欄二之㈠所示經鄭家成交付之200萬元、如事實欄二之㈡所示經姚啟文及詹玉敏交付之200萬元、如事實欄三之㈠所示經紀文興交付之2,155,200元、如事實欄五之㈠所示經林逸凡交付之160萬元、如事實欄五之㈡所示經林麗玉交付之400萬元、如事實欄六之㈠所示經黃冠閔交付之250萬元、如事實欄六之㈡所示經林于翔交付之250萬元，分別為其上開各次詐欺犯行之犯罪所得，且均未合法發還，自各應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告如事實欄三之㈡所示詐欺犯行，雖詐得曾婉婷交付之250萬元，如事實欄四所示詐欺犯行，雖亦取得林敬恆交付之300萬元，然因被告業分別與曾婉婷、林敬恆達成調解，願意分別分期賠償其等270萬元及320萬元，且各已給付其中10萬元，業如前述；是本院若仍就其犯罪所得全部予以宣告沒收或追徵價額，對於被告容有過苛之情形，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，就其已給付之20萬元部分，不予宣告沒收及追徵價額。至其餘240萬元、290萬元部分，因被告並未為任何給付，且仍保有其犯罪所得，未合法發還上開，自仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.末依刑法第38條之3第2項規定「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。」，本案曾婉婷、林敬恆依據調解筆錄，得向被告求償之權利，不受判決沒收影響。將來待檢察官指揮被告將犯罪所得沒收或追徵繳進公庫之後，曾婉婷、林敬恆等仍得向檢察官要求發還該部分同金額之沒收犯罪所得；至被告如嗣後已如數清償調解內容，亦得向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節依法辦理，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官陳振義、洪志明、鄭珮琪追加起訴，檢察官温雅惠於原審法院審判期日言詞追加起訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分，不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 109 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名、應處刑罰及沒收 │├──┼────────┼──────────────────┤│1 │如事實欄一 │陳政漢犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑││ │ │伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │壹日。 ││ │ │未扣案之台中市預售屋履約保證機制「同││ │ │業連帶擔保」審核表壹張，沒收之，於全││ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│2 │如事實欄二之㈠ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元，沒收││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│3 │如事實欄二之㈡ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元，沒收││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│4 │如事實欄三之㈠ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳││ │ │月。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾伍萬伍││ │ │仟貳佰元，沒收之，於全部或一部不能沒││ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│5 │如事實欄三之㈡ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾萬元，││ │ │沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│6 │如事實欄四 │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月││ │ │。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰玖拾萬元，││ │ │沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│7 │如事實欄五之㈠ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬元，││ │ │沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│8 │如事實欄五之㈡ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾││ │ │月。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元，沒收││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│9 │如事實欄六之㈠ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸││ │ │月。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元，││ │ │沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼──────────────────┤│10 │如事實欄六之㈡ │陳政漢犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸││ │ │月。 ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元，││ │ │沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │└──┴────────┴──────────────────┘