臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第774號上 訴 人即 被 告 張慶村選任辯護人 林福興律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第227號中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱本案土地，位在國有和社營林區第30林班地內）為中華民國所有，並係由臺灣大學實驗林管理處（下稱丁○○○○）管理之國有林區土地，若欲在本案土地內從事占用行為，應先經主管機關同意，竟未經主管機關之同意，基於違反水土保持法之犯意，於民國107年7月擅自占用附圖所標示A、B、C、E、H等處範圍之本案土地，並利用上開占用土地上既存之建物、門口砌磚、鐵架及水泥空地等經營「龍谷茶園」，以上開方式繼續占用本案土地，面積共達0.1079公頃，然尚未致生水土流失之結果（起訴書誤載為85年前某日，茲予更正補充之），因經丁○○○○技佐丙○○發現上開非法使用本案土地之情形，而查知上情。
二、案經丁○○○○告訴暨南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○矢口否認有何違反水土保持法之犯行，於本院辯稱：我不承認，我好像從40幾年開始使用、占用本案土地，跟我父親張鑽丁一起在本案土地上種植農作物，直到70幾年才轉種茶樹；有關本案土地上面的工作物興建及使用情形，附圖B、H的工作物是我父親張鑽丁在80幾年蓋的，A、C的工作物是我在921地震隔年蓋的，E的工作物是80年之前我父親蓋的；107年6月間，丁○○○○一開始發文給我說我佔領，我就不承認，因為丁○○○○是後來的云云。然查：
㈠被告於107年6月底收受丁○○○○107年6月13日實管字第1070004
265號通知移除違法建物及設施物之函文，但仍持續占用附圖所標示A、B、C、E、H等處範圍之本案土地，並利用上開占用土地上既存之建物、工作物、鐵架及水泥空地經營「龍谷茶園」，其並未與丁○○○○租用本案土地及簽訂租約等情，為被告所不否認（見偵卷第12至13頁；警卷第2至4頁；原審卷第168至172、256至258、310至312頁），核與證人丙○○於偵查之證述相符（見偵卷第12至13頁），並有本案土地登記謄本、和社營林區30林班龍谷位置圖（即本案附圖）、丁○○○○森林被害告訴書、丁○○○○107年6月13日實管字第1070004265號函及現場照片5張、丁○○○○108年12月26日實管字第1080010645號函暨現況調查表及照片10張等在卷可稽（見偵卷第38至41頁；原審卷第140、326至334頁），是此部分堪認屬實。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟：
⒈被告固辯解其可以使用本案土地的權利是繼承自父親張鑽丁
，因為張鑽丁向戴順添購買附圖編號B處的土地云云。然觀諸證人即戴順添之孫戴玉明於偵查時證稱略以：我與被告是好友，就我的印象戴順添未曾出賣土地給張鑽丁，是我父親戴傳立繼承戴順添的土地後，戴傳立再將土地出賣給張鑽丁，但我不知道出賣土地的地號，戴傳立與張鑽丁也沒有訂立契約，因為當時我年紀還小，這些事情是我小時候聽戴傳立說的等語（見偵卷第80至81頁），可見被告所辯與證人戴玉明之證述已有不符；又被告聲請傳喚之證人即南投縣信義鄕同富村村長己○○於本案審理時亦證述：我有聽說是被告爸爸跟姓戴的買的，什麼時候買的因為很久了，我忘記了，沒有辦法算，沒有記那麼多，我也不知道被告他們種茶葉的地號等語（見本院卷第193至194頁）。是以，證人戴玉明、己○○所證內容既均屬聽聞轉述而非自身經驗所得，自難作為對被告有利之認定。
⒉被告於偵查、原審、本院雖陸續提出62、71、72、79、80、8
4年度丁○○○○與張鑽丁之合作造林果實暨其他特種作物分收代金繳款收據聯，及71、72、84年度丁○○○○與案外人張溫智之合作造林果實暨其他特種作物分收代金繳款收據聯、丁○○○○與案外人張溫智之訂約資料（張鑽丁部分見偵卷第84頁，原審卷第324頁，本院卷一第281至285；張溫智部分見本卷一第261至279、287至291頁），欲證明張鑽丁與丁○○○○就本案土地有合作契約存在。惟經原審、本院先後函詢丁○○○○有關被告或張鑽丁有無承租本案土地等相關事項，經丁○○○○函覆略以：⑴原審部分：上開收據聯上註記之30林班395地號土地即為本案土地，本處自46年1月陸續接受林農訂立合作造林契約並公告限期受理，惟張鑽丁僅登記為本案土地之登記人並未前來辦理訂約，且因有部分林農遲未訂約，為免造成不定期契約損害公共利益，本處已於88年停止徵收果實分收代金，目前本處並未與被告或張鑽丁就本案土地訂約，亦無任何合作造林契約關係等情，有卷附丁○○○○108年10月21日實管字第108000257號函1份得佐（見原審卷第134至135頁）；⑵本院部分：①經查本處46年1月公告實施「合作造林辦法」（文號460152號），陸續接受墾農申請與本處簽訂「合作造林契約」，「合作造林契約」成立後墾農即為本處合作造林人，就占有林地依約有占有使用收益權利。張鑽丁未與本處訂立「合作造林契約」，並非申請訂約之合法墾農，其使用本處林地為無權占有。②30林班395號係本處於44年間（文號440539)所清理測量編訂之占墾地編號（當時進行測量人員皆已退休無從查找），與國立臺灣大學為利於地籍管理，於其後依土地法及「土地登記規則」向地政機關申請所有權第一次登記，地籍編為南投縣○○鄉○○段000地號係所有權登記不同，一為清理占墾地，一為所有權登記（地政機關登記時間詳土地登記謄本）。③本處轄管國有林地前身為日據時期之「東京帝國大學農學部附屬臺灣演習林」，34年日本戰敗由政府接收，38年獲得臺灣省政府同意，先後以參捌漁府綠技字第19040號代電暨參捌巳感府綠技字第31542號代電撥交臺灣大學經營管理，設為「國立臺灣大學農學院實驗林管理處」。④張鑽丁未與本處訂立合作造林契約，故並無契約書，本處向無權占有人收取果實分收代金，為不當得利之損害賠償金，並非租金等節，有丁○○○○109年7月7日實管字第1090100297號函文存卷足參（見本院卷一第189至193頁）。
再者，本案土地未編入保安林，亦非屬行政院農業委員會林務局（下稱農委會林務局）轄管之國有林地，不適用農委會林務局109年3月4日林政字第1091720197號函示内容乙節，亦經農委會林務局以109年6月16日林政字第1091625522號函文回覆本院在卷（見本院卷第149頁）。此外，並經證人即丁○○○○技佐戊○○於本院審理時到庭證述：分收代金的繳款收據沒有辦法證明是否具有契約，並沒辦法作為有契約關係的證明，必須有契約書才代表跟本處具有訂約關係，這個收據應該是屬於不當得利的賠償金，不代表具有契約關係。因為沒有具有訂約關係，所以是未訂約，被告這邊當時並沒有完成這個程序，所以不具有契約書；38年時，省政府將國有林地撥交給臺大實驗林，那些林地到目前為止都是由實驗林在管理，在44年時有進行墾地的測量，46年時有受理一些墾農來跟本處申請訂約，從那個時候就有墾農來跟我們登記，有部分的墾農並沒有完成訂約的程序，被告這邊是未訂約；農委會林務局109年函文關於說明二之（二）的部分，不適用本處管理的國有林地範圍內，而且本案土地不屬於保安林等語明確（見本院卷二第195至199頁）。另證人丙○○於原審審理時亦證稱略以：我是丁○○○○技佐，大約在107年6月發現被告占用本案土地，丁○○○○就本案土地與被告及其父親張鑽丁從無任何契約或合作造林關係，因張鑽丁在本案土地種植經濟作物，所以丁○○○○才向張鑽丁收取分收代金，但自88年起林管處也無再收取任何代金，我於107年7月18日有至現場勘查並繪圖，附圖A部分是鐵架，做為停車場使用、附圖B是被告住家及製茶場、附圖C是商品展示間及旅客休息室、附圖E出入通道、附圖H是水泥空地停車場，附圖A、B、C、E、H的工作物都是在本案土地內，面積跟詳細位置均與附圖相同等語（見原審卷第280至290頁）。而證人即南投縣信義鄉同富村觀光休閒農園發展協會理事長證人甲○○也於原審證述略以：我不清楚被告經營的龍谷茶園有座落在國有土地上，我印象中附圖C的建築物本來是信義鄉農會在921地震後要興建，但後來經費不夠，所以是由被告自己出錢興建，我也不知道有無其他公家機關參與興建等語（見原審卷第292至302頁）。
⒊基上，丁○○○○就本案土地於88年間即已停止徵收任何代金，
且就本案土地亦未與被告或張鑽丁訂立任何契約，並於107年6月底通知被告移除本案土地上違法建物及設施物，足認被告自107年7月起，即知悉其未經主管機關之同意，而仍占用附圖所標示A、B、C、E、H等處範圍之本案土地以經營茶園甚明，可見被告上訴辯稱其有權使用本案土地，客觀上無非法占用國有林區土地，主觀上亦無非法占用致水土流失未遂之故意云云，顯係卸責之詞，不可採信。而證人丙○○係於107年6月間發現被告非法使用本案土地之情形，並由丁○○○○以107年6月13日實管字第1070004265號函通知被告移除違法建物及設施物，被告於107年6月底收受該函文後，仍持續占用附圖所標示A、B、C、E、H等處範圍之本案土地等情，已據證人丙○○、被告於原審審理時證述、供述在卷（見原審卷第282至283、289至290、311頁），則起訴書記載「85年前某日」，容有誤會，應予更正之。
⒋至被告及其原審選任辯護人固於原審主張附圖編號C右側之涼
亭、建物地下水池及附圖編號E之石砌花圃、諮詢中心之招牌及門口砌磚均為公家機關所設立，與被告無關云云。然查：
⑴本案起訴範圍所指被告占用本案土地部分，係指附圖編號C
之建物部分及附圖編號E之地面砌磚部分，此有起訴書及本案附圖在卷可參，與被告及原審辯護人所謂之涼亭、水池、石砌花圃及諮詢中心招牌均無關聯，故被告及原審辯護人此部分應係誤解本案起訴之範圍。
⑵又檢察官於偵查中曾分別函詢南投縣政府及行政院農業委
員會水土保持局南投分局（下稱水保局南投分局），是否興建附圖編號C之建物部分及附圖編號E之地面砌磚部分，惟南投縣政府及水保局南投分局均回覆非渠等單位所建造，有南投縣政府108年4月1日府觀開字第1080070824號函、水保局南投分局108年4月19日水保投農字第1081961061號函各1份附卷得參（見偵卷第73、76頁）；且原審亦於審理中職權函詢水保局南投分局及交通部觀光局是否興建附圖編號C右側之涼亭、建物地下水池及附圖編號E之石砌花圃、諮詢中心之招牌，並檢附被告提供之921重建區集集、信義套裝農業休閒旅遊路線-信義休閒園區配置圖2張，然水保局南投分局及交通部觀光局皆函覆稱非該單位所建造等情，亦有水土保持局南投分局108年11月20日水保投農字第1081962559號函、交通部觀光局108年11月29日觀處字第1080200636號函存卷足佐（見原審卷第230、260頁），故被告及原審辯護人所辯，自難為有利於被告之認定。
⒌另原審辯護人雖聲請傳喚921重建計畫建築師姜樂靜到場勘驗
，欲證明附圖C、E為公共設施，復主張丁○○○○並無本案土地之管理權，且聲請函詢國家教育研究院、行政院、地政機關及傳喚臺灣原懇農民權益促進會秘書長陳建宏以證明丁○○○○係違法取得本案土地管理權等情，惟有關是否為公共設施部分，南投縣政府、水保局南投分局及交通部觀光局均回覆非該單位所興建，已如前述，而被告占用本案土地之情形，亦有本案土地登記謄本、本案附圖、丁○○○○森林被害告訴書、丁○○○○107年6月13日實管字第1070004265號函及現場照片5張、丁○○○○108年12月26日實管字第1080010645號函暨現況調查表及照片10張可資佐證，被告亦自承占用附圖編號A、B、C、E、H等處範圍之本案土地以經營茶園，故原審認並無至現場勘驗之必要，另依本案土地登記謄本所示，本案土地確係國有林區土地並由丁○○○○管理，此部分事實已臻明確，原審辯護人上開調查證據之聲請，與本案並無關連性且無必要，自無庸再予以調查等情，均業據原審說明甚詳。
㈢至被告、選任辯護人所主張被告是否有業主權、腦丁先墾戶
、合作造林租戶或以竹林緣故關係人身分簽訂保管保育竹，暨臺中高等行政法院110年度訴字第187號判決、最高行政法院111年度上字第16號裁定（乙○○以丁○○○○為被告，請求承租國有土地事件之行政訴訟，業經行政法院駁回，見本院卷二第137至150頁）等節，均無礙於本案刑事部分之認定，自不予以一一贅述論駁，附此說明。
㈣綜上，被告各該辯詞，均無可採，辯護人各節辯護意旨亦無
法採為有利被告之認定，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處（最高法院83年度台上字第534號、88年度台非字第278號、91年度台上字第6819號裁判要旨參照）。再水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號裁判意旨可參）。
㈡次按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水
土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告所占用之本案土地，依卷附現場照片所示（見警卷第10頁），周圍土地係有植物生長之自然景觀，原有植被良好並未遭受破壞，未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案亦無水土流失之跡證及實害紀錄，尚無證據可證明涉及「致生水土流失」、「毀損水土保持之處理與維護設施」。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
㈢再按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地或國、公有
林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號裁判意旨足資參照）。被告雖收受丁○○○○通知移除違法建物及設施物之函文，仍持續於107年7月占用本案土地迄今，其占用本案土地之行為係繼續侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈣被告已著手實施非法占用行為，而未發生水土流失或毀損水
土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、維持原判決之理由：㈠原審法院審理結果，認被告前揭犯行，事證俱屬明確，乃審
酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行尚可，惟其在公有林地未經同意擅自占用，破壞地貌，致產生水土流失之危險，所為應予非難，且犯後仍否認犯行，態度難稱良好，並考量被告犯罪之動機、目的，及非法占用之面積等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明如下：刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關上開刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日起生效施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用上開現行水土保持法第32條第5項之規定。而參酌現行水土保持法第32條第5項之立法目的，乃考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，爰修正擴大沒收範圍，以為刑法第38條第2項之特別規定。是現行水土保持法第32條第5項既僅排除刑法第38條第2項規定，則就其他關於追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸沒收新制。而現行水土保持法第32條第5項所謂之工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施。被告本案係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致生水土流失未遂罪，是如附圖編號A、B、C、E、H所示之鐵架、建物、門口地面砌磚及水泥空地等，核屬工作物且為被告所非法占用而尚未移除，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞否認犯行而提起上訴，依本判決前開理由欄二所示之各項事證及論述說明，認無可採。
㈡綜上所陳，被告所提上訴理由，不足以動搖原判決所為事實
認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日