臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第713號上 訴 人即 被 告 洪銘倫選任辯護人 田永彬律師 （法扶律師）上 訴 人即 被 告 施弘得選任辯護人 謝宜成律師(法律扶助)上列上訴人因加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第629號中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第12203號、12938號、108年度偵字第160號、3642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○犯事實二㈠㈡㈢(即原審判決事實三㈠㈡㈢)及定應執行部分均撤銷。
丙○○、乙○○犯事實二㈠㈡㈢所示之罪，各處如附表犯罪事實二㈠㈡㈢主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。乙○○應執行有期徒刑拾年。
其餘部分上訴駁回。
丙○○撤銷改判與上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑拾貳年拾壹月。
事 實
一、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有。丙○○明知未經許可不得持有手槍、子彈，竟於民國(下同)107年9月間某日，透過蝦皮拍賣網站，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購入具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）1支，具殺傷力之非制式子彈5顆，及不具殺傷力之非制式子彈3 顆，而自斯時起，同時基於持有具殺傷力之槍、彈之犯意，未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈5顆。
二、丙○○、蔡惠卿、乙○○因缺錢花用，竟於107 年11月18日晚上9、10時許，丙○○在彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○號統一超商外向蔡惠卿購買1/8錢海洛因後不久(蔡惠卿部分業經判決確定 )，旋即再相約見面，約定共同強盜他人財物，並共同搭乘蔡惠卿所承租之000-0000號自小客車，且攜帶丙○○所有之手套、束帶、車牌號碼0000-00 號之自用小客車車牌0 面、如上述一所示槍、彈及口罩、三人共同購買之西瓜刀1把，而於翌（19）日凌晨0時30分許，先駕車前往臺中市○○區○○路之烏溪橋堤防邊，由丙○○、乙○○下車，拆下上開蔡惠卿承租之自小客車之車牌，換裝上丙○○所準備之上開0000-00 號車牌以躲避警方查緝，之後由丙○○駕駛該車搭載乙○○、蔡惠卿四處尋找下手目標，而分別共同基於意圖為自己不法所有之強盜、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、非法剝奪他人行動自由等犯意聯絡，先後為下列犯行：
㈠於107年11月19日凌晨3時10分許，三人駕車抵達彰化縣彰化
市○○路○段○○ 號之福懋加油站內，蔡惠卿留在車內後座等候，丙○○、乙○○則均配戴口罩、手套，並由丙○○持槍彈、乙○○持西瓜刀下車，丙○○持槍對該加油站員工戊○○表示搶劫、喝令交出財物等語，經戊○○告知錢在收費亭內、其身上沒有錢等語後，丙○○遂持槍命令戊○○自行走到停放在加油站之貨車後方並蹲下，致使戊○○不能抗拒，再由乙○○持西瓜刀進入收費亭內搜刮財物，而取走收費亭內之現金3234元，並將價值764 元之汽油加入上開蔡惠卿承租之自小客車油箱中，得手後三人一同乘車離去。
㈡三人於前述㈠強盜犯行得手後，由丙○○駕車搭載乙○○、
蔡惠卿繼續尋找下手目標，而於同日凌晨3時20 分許，到達彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之統一超商前，蔡惠卿留在車內後座等候，丙○○、乙○○則均配戴口罩、手套，並由丙○○持槍彈、乙○○持西瓜刀下車進入該超商內，乙○○先持西瓜刀對該超商員工甲○○表示搶劫，喝令其打開收銀機抽屜，乙○○並翻越入櫃檯內搜刮收銀機內財物，丙○○亦持槍進入櫃臺內並以束帶綑綁甲○○手部後命其蹲下，致甲○○不能抗拒，乙○○則繼續搜刮超商內擺放之周轉金及甲○○所有之IPHONE XS手機1支。而丙○○在乙○○搜刮財物期間，見超商內另有客人史俊盛、林聖遠，為順遂強盜財物之進行，防止史俊盛、林聖遠報警，遂另基於妨害自由之犯意，喝令史俊盛蹲下，因史俊盛未聽清楚，丙○○乃先持槍朝地面擊發子彈1發，並接續走近史俊盛、林聖遠後，先後命其等蹲下，且分別以束帶綑綁史俊盛、林聖遠之手部，非法剝奪史俊盛、林聖遠之行動自由。丙○○、乙○○在此超商內共得收銀機內之現金800元、周轉金2萬元、甲○○所有之IPHONE XS手機1支。得手後返回蔡惠卿承租之上開自小客車內，3人並一同駕車離去。
㈢三人於前述㈡強盜犯行得手後，由丙○○駕車搭載乙○○、
蔡惠卿繼續尋找下手目標，而於同日凌晨3時24 分許，到達南投縣○○鎮○○路○○○○號之萊爾富超商前，蔡惠卿留在車內後座等候，丙○○、乙○○則均配戴口罩、手套，並由丙○○持槍彈、乙○○持西瓜刀下車進入該超商內，乙○○先持西瓜刀對該超商員工丁○○表示搶劫，喝令其打開收銀機抽屜而搜刮收銀機內財物，並命丁○○蹲下。丙○○則走入該超商庫房內，搜刮丁○○所有之IPHONE 6S手機及OPPO A53手機各1支，並取出手機充電線1條，交由乙○○以之綑綁丁○○之手部，至使丁○○不能抗拒。丙○○又另搜刮該超商擺放販售之七星牌香菸3包。丙○○、乙○○在此超商內共取得收銀機內之現金10627元、七星牌香菸3包、丁○○所有之IPHONE 6S手機及OPPO A53手機各1支。得手後返回蔡惠卿承租之上開自小客車內，3人並一同駕車離去。
㈣丙○○、乙○○、蔡惠卿為㈠至㈢所示強盜財物得手後，蔡
惠卿以其中之現金繳付上開自小客車租車費用9500元，並購買網路遊戲點數5961元。又三人共同以現金購買早餐100 元、玩夾娃娃機500元、繳納日租套房費用1500 元，且共同使用七星牌香菸3包，又三人各以現金購入價值700元之衣服各1套。其後三人在日租套房內各分得現金5千元。嗣三人分開，乙○○與蔡惠卿另以如上述㈡、㈢所示搶得之手機共3 支，購買毒品後供二人共同施用。
三、案經彰化縣警察局彰化分局、南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定 」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證
據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告丙○○持有槍彈部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院
審理中坦承不諱（見警卷第34、42頁、第12203號偵卷第229頁反面、原審卷二第30至31頁、本院卷第295 頁及109年6月18日審理筆錄第16頁），並有扣案具殺傷力之上開改造手槍1支及子彈5顆，彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、蒐證照片4張、扣案物照片6張在卷可稽（見警卷第122至125、128至129、141至142頁、第3642號偵卷第153、161頁）。
㈡扣案改造手槍1支、非制式子彈7顆均經送請內政部警政署刑
事警察局鑑定，結果認為：送鑑改造槍枝（含彈匣）1支（槍枝管制編號0000000000 )，認係改造手搶，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9 mm金屬彈頭而成，均經試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局108年3月18日刑鑑字第1078021669號鑑定書1 件暨所附照片附卷足憑（見第3642號偵卷第57至59頁）。另外，被告丙○○於犯罪事實二㈡所示犯行中所擊發之子彈1顆，經警於現場扣得彈殼、螺帽、彈頭各1個，並送請同單位鑑定，認分別係非制式金屬彈殼、導火孔螺絲、非制式金屬彈頭等情，有該局107年12月3日刑鑑字第1078017883號鑑定書1件及所附照片可證（見第12203號偵卷第325至326頁）。又該非制式子彈業經被告丙○○擊發一節，此據被告丙○○供承在卷（見警卷第44頁、12203號偵卷第216頁），核與證人即目擊者甲○○、史俊盛、林聖遠之證述相符（見警卷第58、64、69頁、第12203號偵卷第287、311、280至281頁 ），該非制式子彈既然可順利擊發，可見亦具有殺傷力。從而，本案被告原本持有具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣）、非制式子彈共5 顆，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍、彈無疑，另3 顆扣案之非制式子彈則不具殺傷力。
㈢綜上所述，堪認被告丙○○任意性自白與事實相符，應可採信。
二、被告二人與蔡惠卿強盜部分㈠上揭犯罪事實，訊據被告丙○○於偵查、原審及本院審理中
、被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中分別坦承不諱（見警卷第23至26頁、第12203號偵卷第215至217、229至
230、261至264頁、原審卷二第33至38頁、本院卷第295至297頁及109年6月18日審理筆錄第17至19頁 ）；另共犯蔡惠卿於原審審理中為認罪之陳述（見原審卷二第33至38頁），並經判刑確定(見卷附原審判決)，核與證人即被害人戊○○、甲○○、史俊盛、林聖遠、丁○○於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第54至75頁、第12203號偵卷第279至282、287至
288、311至312頁 ），並有扣案之上開槍、彈，被告丙○○準備之車牌號碼0000-00號車牌0面、被告丙○○犯強盜案當時所穿之水藍色短袖上衣、七分牛仔短褲各1 件，被告三人於事後燒毀之西瓜刀1把、口罩1個，被告蔡惠卿分得贓物後剩餘之現金1290 元，被告乙○○分得贓物後剩餘之現金457元扣案可佐，以及彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品收據各4 件、搜索及扣案物照片共87張、指認犯罪嫌疑人紀錄表3件、Google地圖擷取畫面2件、被告蔡惠卿承租之上開自小客車車行軌跡比對資料、行駛路線圖、出租資料、車輛詳細資料報表各1 份、外觀比對照片8張、被告丙○○、乙○○衣著特徵比對照片12 張、0000-00 號車號之車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局108年1月2日刑生字第1078019906號鑑定書各1件、強盜現場照片共46張、監視錄影畫面翻拍照片共85張在卷可稽（見警卷第80至140、149至154、161至166-10、191至 218、220至239頁、第160號偵卷第75至78、91至95、121至 143、149至154頁、第12203號偵卷第12至16/、33至34、171至172、198至199、343至345頁、他卷第14至16、29頁 ）。扣案槍枝及其中五顆子彈均具有殺傷力亦如上述，足認被告三人前揭不利於己之任意性自白均與事實相符。至被告丙○○於本院審理時雖辯稱：在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之統一超商擊發子彈一顆係誤擊云云，然查被告丙○○在乙○○搜刮財物期間，為順遂強盜財物之進行，並防止超商內之客人史俊盛、林聖遠報警，乃持槍朝地面擊發子彈1 發之事實，業據被告丙○○於原審坦承(見原審卷二第35頁)，核與共犯乙○○於偵查、原審所述及被害人甲○○、林聖遠等分別於警訊、偵查陳證大致相符(見警卷第58頁、第69頁，12203號偵查卷第263頁、第280至281頁、287頁，原審卷二第第35頁 )，被告丙○○此部分所辯顯不足採。
㈡關於強盜所得分贓部分：
⒈被告二人與共犯蔡惠卿於原審即坦承：有如犯罪事實二㈠所
示加油站，將價值764 元之汽油加入上開蔡惠卿承租之自小客車油箱中，並以三次強盜所得之現金繳付上開自小客車租車費用9500元、日租套房費用1500 元、購買早餐、衣服3套，被告三人一人各分得一套、玩夾娃娃機，並共同使用香菸
3 包，共犯蔡惠卿另有購買網路遊戲點數，最後每人各分得現金5000元，另外被告乙○○與蔡惠卿有以犯罪事實欄二㈡、㈢所示搶得之手機共3 支，購買毒品後共同施用等情（見原審卷一第444-446頁、卷二第36至37頁 ）。至於被告丙○○於原審雖稱於強盜犯行後有分得乙○○與蔡惠卿以贓物換購之毒品，但被告乙○○、蔡惠卿均稱：其等與丙○○分開後，才以強盜所得之手機3 支換購毒品，丙○○並未分得毒品等語（見原審卷二第36頁）。審酌被告乙○○、蔡惠卿是實際以贓物換購毒品之人，相較於未實際換購毒品之被告丙○○，被告乙○○、蔡惠卿之記憶應較為清晰，應以其等之供述為可採。被告乙○○、蔡惠卿以強盜所得之手機3 支換購毒品，被告丙○○並未分得此部分犯罪所得一節，應可認定。
⒉關於各項消費之金額，被告蔡惠卿供稱：購買網路遊戲點數
2至3款，各款遊戲點數約2千至3千元，夾娃娃機消費500 元，早餐共100元，每套衣服700元，共3套等語（見原審卷一第434至435、444頁）。
⒊綜合被告三人所述可知，三次強盜犯行所得之現金部分，共
計32,700至37,700元之間【5000×3+700×3+9500+1500+100+500+（4千至9千）＝32700至37700 】，核與被害人戊○○、甲○○、丁○○所述被強盜之現金，共計34661元【3234+800+20000+10627】，二者數額大致相等，是被告三人所述應可採信。
⒋被告等三次強盜現金共計34661元，扣除被告三人得明確供
述之金額後，可推知被告蔡惠卿購買遊戲點數費用實為5961元【計算式：34661-（5000×3+700×3+9500+ +1500+100+500）＝5961】。
⒌從而，被告二人與共犯蔡惠卿除各分得現金5000元、價值70
0元之衣服各1套之外，其並共同花用價值764 元之汽油、香菸3包、現金共2100元【日租套房費用1500元+早餐100元+夾娃娃機500元 】。被告乙○○及共犯蔡惠卿另共同分得強盜所得之手機3支。共犯蔡惠卿個人另分得租車費用9500 元，以及遊戲點數費用5961元，加計上開分配之5000元，可知共犯蔡惠卿個人分得之現金共計20461元。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑㈠查被告三人行為後，刑法第321 條於108年5月29日修正公布，自同年月31日起生效。修正前刑法第321條第1項原規定：
「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金…」，修正後則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金… 」，法定刑部份提高得併科罰金之數額。惟本案被告三人犯行無涉刑法第321條加重竊盜規定。而刑法第330條係以刑法第321條第1項各款為加重要件，修正內容並未影響刑法第330 條之法律效果，自無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法。另108年12月25 日修正公布之刑法第302條第1項之罰金更爲9 千元，係因94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位爲新台幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2 項前段規定提高爲三十倍，因而將原規定之罰金銀元3百元依此規定提高所致，亦無比較問題。
㈡按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之
一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度台上字第2184號判決要旨參照）。經查，本案三次強盜犯行過程中，被告丙○○、乙○○雖有剝奪被害人即各該店員丁○○、戊○○、甲○○之行動自由，但被告之目的係為使其等不能抗拒，以順遂搜刮超商內財物之進行，各屬強盜行為之一部分。然被告丙○○犯罪事實二㈡之犯行，爲順利強盜犯行之進行及避免超商內之客人史俊盛、林聖遠報警，另行起意喝令史俊盛、林聖遠蹲下並捆綁渠等手部，剝奪渠等之行動自由自顯非強盜被害人呂河澤聿犯行所能涵括。
㈢核被告丙○○就犯罪事實一所爲係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第八條第四項及第十二條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈罪。與被告乙○○、共犯蔡惠卿就犯罪事實二各次所為，均係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪( 事實二㈡部分另共犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪 )。被告乙○○與共犯蔡惠卿就犯罪事實二㈠㈡㈢部分另犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈罪。
㈣按刑法第330條、第321條所規定之結夥三人以上之犯罪，應
以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。準此，如在場共同實行，或在場參與分擔實行強盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，依刑法第28條所稱之共犯雖已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實行強盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上強盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通強盜罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第1949號、100年台上字第5208號判決意旨參照）。經查，本案三次強盜犯行均是由被告丙○○、乙○○負責在現場強盜財物，共犯蔡惠卿並未分擔控制被害人行動或強取財物等行為。共犯蔡惠卿雖有參與三次強盜案之謀議，並於三次強盜犯行期間，均坐在其承租之自小客車內，但其係坐在後座，並未承擔開車接應之工作，亦未見共犯蔡惠卿有何把風之行為。依前開說明，共犯蔡惠卿既然並未在案發現場參與分擔實施強盜行為，即不能算入結夥之人數。起訴意旨認被告二人與共犯蔡惠卿構成結夥犯，尚有未合，惟僅屬同一加重強盜罪名中加重條件之增減，所論罪名仍為加重強盜罪，無庸變更起訴法條。
㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年台上字第2517號判決意旨參照）。經查，就犯罪事實欄二所示三次強盜犯行，被告丙○○、乙○○為下手實行強盜之人，共犯蔡惠卿當時雖留在車上，而未實際下手實施；又被告丙○○、乙○○各自喝令店員或客人蹲下或綑綁手部等行為，雖非由其他共犯實際下手實行，但被告三人既然事前有謀議，約定對加油站及超商實行強盜，並攜帶扣案槍、彈、西瓜刀、束帶為工具，且該等加油站及超商當時均在營業，應可預見店內除員工外，亦可能有其他客人存在，則被告丙○○或乙○○到現場後，分別喝令店員或客人蹲下並綑綁手部，並強取店內財物等行為，均未逸脫被告三人認知之範圍，被告二人及共犯蔡惠卿仍應為其他共犯之行為負責。從而，被告二人與共犯蔡惠卿間，就上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、加重強盜、非法剝奪他人行動自由等犯行，有犯意聯絡、行為分擔，爲共同正犯。
㈥罪數關係：
①被告丙○○就犯罪事實一所為，係以一行為，同時觸犯未經
許可持有改造手槍罪、子彈罪，為想像競合犯，從較重之未經許可持有改造手槍罪處斷，與嗣後另行起意持該槍、彈共犯加重強盜等罪，應分論併罰。就犯罪事實二㈠㈡㈢所爲均係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪(犯罪事實二㈡另犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪 )，其同時剝奪史俊盛、林聖遠之行動自由及一行爲同時觸犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪、刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，均為想像競合犯，從較重之加重強盜罪處斷，起訴意旨認其犯二次非法剝奪他人行動自由罪，與加重強盜罪應分論併罰，均有未洽。被告乙○○及共犯蔡惠卿就犯罪事實二㈠㈡㈢所爲均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4 項之未經許可持有可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪、刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，犯罪事實二㈡另犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪，渠等未經許可同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、同時非法剝奪史俊盛、林聖遠之行動自由及一行爲同時犯上開槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜(事實二㈠㈢)、剝奪行動自由罪行(事實二㈡)，均爲想像競合犯(持有槍、彈強盜及持有槍、彈剝奪行動自由、強盜，行爲有部分合致，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則)，咸從較重之加重強盜罪處斷。未經許可持有可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪起訴書已敘及，就被告乙○○及共犯蔡惠卿共犯非法剝奪他人行動自由罪，雖未經起訴，然與起訴判罪之加重強盜罪間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爲起訴效力所及，本院自應併予審理。
②如犯罪事實欄二㈡、㈢所示部分，被告三人除有強盜超商財
物之外，亦同時強盜店員個人財物，而無論是超商財物，或是店員個人財物，各均在同一店員管領之下，而各屬對同一財產管領之侵害，應認僅各成立加重強盜一罪。
③被告丙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許
可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與3 次加重強盜罪間，被告乙○○所犯3 次加重強盜罪間，時間、地點及行為均不同，顯係分別起意，行為互殊，均應分論併罰。
㈦加重減輕事由
按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋意旨參照 ）。經查：被告乙○○前因公共危險、施用毒品等案件，分別經法院判決確定，嗣經臺灣彰化地方法院以104 年度聲字第1935號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於106年7月12日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，均符合刑法第47條第1 項累犯規定。審酌被告乙○○甫經執行完畢出監，竟又於一年後再犯本案三件加重強盜等案件，足認其刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告乙○○所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯規定加重，核無大法官釋字第775 號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照 )，本件被告丙○○未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，所爲對社會治安之危害甚巨，嗣後與被告乙○○、共犯蔡惠卿共同持該槍、彈及西瓜刀爲上開加重強盜犯行，對社會安寧秩序及被害人之傷害亦大，所爲犯行並無顯可憫恕，認科以法定低度刑猶嫌過重之情狀，被告二人及其等辯護人請求依刑法第五十九條規定減輕其刑並無理由。
㈨原審就被告丙○○犯罪事實一部分，審酌被告丙○○明知槍
彈屬危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟仍無視法令而持有之(原審誤載寄藏之)，足見其法治觀念淡薄，甚至持之使用於強盜犯行中，並考量其持有槍、彈之數量，足見被告丙○○所為，已對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成危險，及其犯後始終坦承犯行之態度，自述高中肄業之智識程度，經營冷氣裝修，離婚，未成年子女由前妻扶養，其亦有分擔扶養費之生活情況等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11 條前段、第55條，量處如附表犯罪事實一主文欄所示之刑並諭知罰金如易服勞役之折算標準，就沒收部分說明：扣案改造手槍1支（含彈匣）具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於其如犯罪事實一所示犯行項下宣告沒收，至扣案具殺傷力之非制式子彈4顆，業經試射，均已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，與另扣案之不具殺傷力子彈3顆、彈殼、螺帽、彈頭各1個，均非屬違禁物，爰不予沒收。核原審此部分判決認事、用法均無不當，顯以被告丙○○之責任爲基礎，具體審酌刑法第57條規定之事項量刑，未偏執一端，無濫用自由裁量之權限，所科之刑尚屬適中，無輕重失衡之情事，被告丙○○以原審此部分判決過重爲由上訴並無理由，應予駁回。至原審就被告二人犯罪事實二部分論科固非無見，然科刑時應審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條所列事項爲科刑輕重之標準，原審僅載述兼衡被告丙○○前因準強盜案件，經法院判決有期徒刑4年6月確定（本案不構成累犯），竟仍再犯本案，顯見其未能悔改並記取教訓；惟念被告二人犯後終能坦承犯行，被告乙○○另與被害人丁○○、戊○○、甲○○成立和解，賠償其等損失之犯後態度，暨被告丙○○、乙○○之智識程度、生活情況等情狀分別量處如原審附表主文欄所示之刑，就行爲人之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害等未置一語，尚有未洽，另被告丙○○於本院審理時業與被害人丁○○達成民事調解，賠償肆仟元，丁○○表示不追究其刑責（見卷附調解筆錄），原審未及審酌，就犯罪事實二㈡另犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪，原審認係強盜犯行之一部，亦有未洽，再被告乙○○就犯罪事實二㈠㈡㈢部分另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，就犯罪事實二㈡另犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪他人行動自由罪，與所犯之刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪均有想像競合犯之裁判上一罪之關係，原審就其所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪未併予審理，認被害人史俊盛、林聖遠之行動自由被剝奪係被告等強盜行爲之一部，同有未洽，被告乙○○以原審量刑過重爲由上訴雖無理由，被告丙○○以原審就事實二㈠㈡部分量刑過重爲由上訴亦無理由，然其以原審就事實二㈢部分未審酌其業與被害人達成民事調解及原審判處其盜強罪各有期徒刑九年理由不備，則有理由，原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告丙○○有賭博、肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、準強盜等前科（其中準強盜被判處有期徒徒刑4年6月），被告乙○○有毒品危害防制條例、不能安全駕駛致交通危險前科，正值青壯，不思以己力賺取生活所需，共同持槍、彈、西瓜刀強盜財物，顯見均未能悔改記取教訓（尤其被告丙○○有準強盜前科），所爲對社會治安之危害甚巨，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之財物、被害人所生之損害，及犯罪後均坦承犯行，被告乙○○於原審業與被害人丁○○、戊○○、甲○○成立和解，賠償其等損失（被害人張育等均不追究其刑責，見原審卷二第55、59、63頁和解書），被告丙○○於本院審理中業與被害人丁○○達成民事調解，賠償其肆仟元（丁○○表示不追究其刑責，見本院卷附調解筆錄）之犯後態度，暨被告丙○○自述高中肄業之教育智識程度，經營冷氣裝修，離婚，未成年子女由前妻扶養，其亦有分擔扶養費之生活情況，被告乙○○自述學歷為高職畢業之教育智識程度，無業，離婚，子女由父母及前妻扶養之生活情況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告等所犯上開各罪之犯罪類型、行爲態樣、手段、動機、時間差距、責任重複程度之高低等情狀，定其應執行刑(丙○○並與上訴駁回部分)。⒈扣案改造手槍1支（含彈匣）、非制式子彈共7顆、彈殼、螺帽、彈頭各1個、車牌0000-00車牌0面，均係被告丙○○持有供本案三次強盜犯行所用之物，分別依刑法第38條第1項、第2項前段規定，於被告丙○○犯行項下宣告沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。⒉扣案已燒毀之西瓜刀1把、口罩1個，為被告等供本案三次強盜犯行所用之物，西瓜刀係被告三人共同購買，為三人所共有，另口罩為何人所提供，被告二人與共犯蔡惠卿互指對方提出，而無從辨別係何人所有，應認為係三人所共有，以上扣案物均應依刑法第38條第2項前段規定，於被告二人及共犯蔡惠卿犯行項下均宣告沒收。⒊犯罪所得部分：①被告三人共同花用價值764元之汽油、香菸3包、現金2100元（即日租套房、早餐、玩夾娃娃機、早餐之費用），是此部分為被告三人未分配之犯罪所得。②被告乙○○及共犯蔡惠卿另分得以強盜所得之IPHONEXS手機、IPHONE 6S手機及OPPO A53手機各1支，此為被告乙○○、蔡惠卿未分配之犯罪所得。③被告丙○○個人分得現金5000元、價值700元之衣服。④被告乙○○個人分得現金5000元、價值700元之衣服。惟被告乙○○為警查獲時，扣得分贓剩餘之現金457元（見原審卷二第28頁被告乙○○供述）。從而，被告乙○○分得之現金中，已扣案457元、未扣案4543元。⑤被告丙○○業與被害人丁○○達成民事調解，賠償4000元，此部分之犯罪所得既已返還被害人，自應予扣除。⑥被告乙○○已與被害人丁○○、戊○○、甲○○分別成立和解，各已賠償15,000元、16,200元、15,000元（見原審卷二第55、59、63頁和解書3件），共計賠償46200元，此部分犯罪所得既已返還被害人等，自應予扣除而無庸沒收。亦即，未扣案之犯罪所得4,543元、價值700元之衣服，共計5,243元均無庸沒收或追徵，而未分配之如①、②所示犯罪所得，在已返還之40,957元之範圍內，即屬已實際合法發還被害人，就該已給付部分之犯罪所得則不予執行沒收或追徵（刑法第38條之1第5項參照）。⑦綜上，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告丙○○部分，宣告沒收犯罪所得已分配之現金1000元、價值700元之衣服；另未分配犯罪所得即價值764元之汽油、香菸3包、現金2100元，應於被告二人及共犯蔡惠卿犯行項下均宣告沒收。另未分配犯罪所得即IPHONE XS手機、IPHONE 6S手機及OPPO A53手機各1支，於被告乙○○、共犯蔡惠卿犯行項下均宣告沒收。以上未扣案部分如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至於被告乙○○就上述未扣案應沒收之犯罪所得，在已返還被害人之40957元之範圍內，即屬已實際合法發還被害人，就該已給付部分之犯罪所得則不予執行沒收或追徵。上開多數沒收，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。至其餘扣案物，雖分別為被告三人所有之物，其中扣案之被告丙○○所有之衣物，雖為強盜犯行所穿著之物，但非為變裝、掩飾身分所特地穿著；扣案之被告丙○○所有之束帶、手套，雖與強盜犯行所用之束帶、口罩為同一批物品，但實際用於強盜案之束帶及口罩已經燒燬，而扣案之束帶、口罩則為被告丙○○平時工作所用物品，無證據證明係特地為強盜案所購入使用，其餘物品亦無證據證明與本案犯行有關，自無從宣告沒收。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368 條、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11 條前段、第28條、第330條第1項、第302條第1項、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1 項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 109 年 6 月 30 日┌──────────────────────────────────────────┐│附表 │├────┬─────────┬───────────┬───────────────┤│犯罪事實│所犯法條 │主文 │沒收 │├────┼─────────┼───────────┼───────────────┤│犯罪事實│槍砲彈藥刀械管制條│丙○○犯非法持有可發射│扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號││一 │例第8條第4項、第12│子彈具殺傷力之槍枝罪，│0000000000號，含彈匣││ │條第4項之未經許可 │處有期徒刑參年參月，併│）沒收。 ││ │持有可發射子彈具有│科罰金新臺幣壹拾萬元，│ ││ │殺傷力之改造手槍、│罰金如易服勞役，以新臺│ ││ │子彈罪。 │幣壹仟元折算壹日。 │ │├────┼─────────┼───────────┼───────────────┤│犯罪事實│刑法第330條第1項之│㈠丙○○共同犯攜帶兇器│㈠丙○○部分： ││二㈠ │攜帶兇器強盜既遂罪│ 強盜罪，處有期徒刑玖│ 扣案改造手槍壹支（槍枝管制編││ │。 │ 年。 │ 號0000000000號，含││ │ │㈡乙○○共同犯攜帶兇器│ 彈匣）、非制式子彈柒顆、彈殼││ │ │ 強盜罪，累犯，處有期│ 、螺帽、彈頭各壹個、○○○○││ │ │ 徒刑捌年。 │ -00號車牌貳面、已燒毀西瓜刀 ││ │ │ │ 壹把、口罩壹個，均沒收。未扣││ │ │ │ 案犯罪所得已分得之現金新臺幣││ │ │ │ 壹仟元、衣服壹套（價值新臺幣│├────┼─────────┼───────────┤ 柒佰元）及未分配之汽油（價值││犯罪事實│刑法第330條第1項之│㈠丙○○共同犯攜帶兇器│ 新臺幣柒佰陸拾肆元）、香菸參││二㈡ │攜帶兇器強盜既遂罪│ 強盜罪，處有期徒刑玖│ 包、現金貳仟壹佰元，均沒收，││ │。 │ 年。 │ 於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │㈡乙○○共同犯攜帶兇器│ 行沒收時，均追徵其價額。 ││ │ │ 強盜罪，累犯，處有期│㈡乙○○部分： ││ │ │ 徒刑捌年。 │ 扣案已燒毀西瓜刀壹把、口罩壹││ │ │ │ 個、犯罪所得已分配之現金新臺││ │ │ │ 幣肆佰伍拾柒元，均沒收。未扣││ │ │ │ 案犯罪所得未分配之汽油（價值│├────┼─────────┼───────────┤ 新臺幣柒佰陸拾肆元）、香菸參││犯罪事實│刑法第330條第1項之│㈠丙○○共同犯攜帶兇器│ 包、現金新臺幣貳仟壹佰元、IP││二㈢ │攜帶兇器強盜既遂罪│ 強盜罪，處有期徒刑捌│ HONE XS手機、IPHONE 6S手機、││ │。 │ 年玖月。 │ OPPO A53手機各壹支，均沒收，││ │ │㈡乙○○共同犯攜帶兇器│ 於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │ 強盜罪，累犯，處有期│ 行沒收時，均追徵其價額（在已││ │ │ 徒刑捌年。 │ 返還被害人之肆萬零玖佰伍拾柒││ │ │ │ 元之範圍內，毋庸執行沒收或追││ │ │ │ 徵）。 ││ │ │ │ │└────┴─────────┴───────────┴───────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。