臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第837號上 訴 人即 被 告 鍾志明選任辯護人 林健群律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108 年度訴字第75號中華民國108 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第483 號、第788 號、第789號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除附表二編號⒉以外部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一「罪名、科刑及沒收」欄所示之罪，各處如
附表一「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯如附表二編號⒈「罪名、科刑及沒收」欄所示之罪，處如附表二編號⒈「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分中，附表一部分，應執行有期徒刑拾年；附表二
編號⒈所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法販賣或轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有插置門號0000000000號SIM 卡1 張之Iphone廠牌行動電話1 支（下合稱本案手機）作為聯絡工具，分別於附表一所示之時間、地點，販賣海洛因與林○○
6 次、曾○○2 次、陳○○5 次（共計13次），並各收取如附表一所示之金錢；於附表二所示之時間、地點，無償轉讓不詳數量（無證據證明超過純質淨重5 公克）之海洛因與彭○○、郭○○各1 次（共計2 次）。嗣經警對乙○○所持用之上開門號行動電話執行通訊監察，於108 年1 月14日21時20分許，在臺中市○區○○○街中德停車場，經乙○○同意搜索，扣得上開販賣及轉讓所餘之如附表編號⒈所示第一級毒品海洛因7 包及含有微量海洛因容器2 罐（數量、驗餘淨重詳附表備註欄）、其所有供販賣及轉讓第一級毒品海洛因與彭○○所用之如附表編號⒉所示本案手機1 支、供上開販賣及轉讓第一級毒品海洛因所用之如附表編號⒊⒋所示塑膠鏟子3 支、電子磅秤2 臺，預備供販賣及轉讓第一級毒品海洛因所用之如附表編號⒌⒍塑膠分裝袋1 包及夾鏈袋6包。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第129 頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第130 頁至第135 頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審暨本院審理中坦承不諱（見臺灣南投地方法院【下稱南投地院】108 年度訴字第75號卷【下稱原審卷】第122 頁、第
271 頁；本院卷第143 頁），且有證人即購毒者林○○（見投警刑偵三字第1080006656號卷【下稱警6656卷】第119 頁、第121 頁至第12 2頁、第125 頁至第128 頁、第131 頁至第133 頁；南投地檢署108 年度偵字第483 號卷【下稱偵48
3 卷】第55頁至第58頁）、曾○○（見警6656卷第171 頁至第172 頁；偵483 卷第70頁至第71頁）、陳○○（見警6656卷第201 頁至第20 3頁、第205 頁至第210 頁；偵483 卷第
194 頁至第197 頁），證人即受轉讓者彭○○（見警6656卷第333 頁至第336 頁）、郭○○（見警6656卷第88頁；偵48
3 卷第120 頁至第122 頁），證人張登雲（見警6656卷第27
9 頁至第285 頁；偵483 卷第251 頁至第254 頁）分別於警詢及偵查中證述明確，且有南投地院107 年聲監字第465 號、107 年聲監續字596 號通訊監察書、電話附表各2 份（見投警刑偵三字第1080003061號卷【下稱警3061卷】第9 頁至第12頁）、南投地院107 年聲監續字第447 號、第488 號通訊監察書及電話附表各2 份（見警3061卷第129 頁至第132頁）、證人林○○持用手機門號0000000000號與被告持用手機門號0000000000號通訊監察譯文（見警3061卷第133 頁至第140頁、第145頁至第148 頁）、被告與證人林○○交易毒品處所照片3 張（見警3061卷第149 頁至第150 頁）、證人曾○○與被告使用通訊軟體LINE之對話紀錄截圖3 張（見警3061卷第160 頁）、證人曾○○持用手機門號0000000000號與被告持用手機門號0000000000號通訊監察譯文（見警3061卷第174 頁）、被告持用手機門號0000000000號與證人陳○○持用手機門號0000000000號通訊監察譯文（見警3061卷第176頁至第185 頁）、被告持用手機門號0000000000 號與證人張登雲持用手機門號0000000000號通訊監察譯文各1 份、南投縣國姓鄉全家超商監視器影像擷圖12張（見警3061卷第
200 頁至第209 頁；偵483 卷第156 頁至第160 頁）、證人郭○○使用通訊軟體LINE與被告對話紀錄翻拍照片5 張、證人郭○○手機通聯紀錄翻拍照片11張（見偵483 卷第113 頁至第117 頁）、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警3061卷第211 頁至第216 頁、第218 頁至第223 頁、第228 頁至第232 頁）、扣案物照片14張（見警3061卷第
236 頁至第243 頁）、通聯調閱查詢單1 份（見警6656卷第
300 頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單5份（見警6656卷第443 頁至第448 頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單1 份（見南投地檢署108 年度偵字第789 號卷第7 頁）、扣案物品照片1 張（見偵483 卷第
5 頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080100303號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年2 月20日調科壹字第10823002980 號鑑定書各1 份（見偵483 卷第298 頁至第299 頁）在卷可參，復有扣案之如附表所示之物為證，堪認被告上開任意性自白核與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告如附表所示之販賣毒品行為，均屬約定取得價款之有償行為，被告於原審審理中供稱：「我沒有賺到錢，有時候是從中拿一點供我自己吸食，我是因為自己的癮，可以從中拿一點自己使用而已」（見原審卷第273 頁），是被告雖未直接從買賣毒品中賺取價差，然可以獲得第一級毒品海洛因供己施用之利益，亦即以量差作為自己販賣毒品獲利之方式，是被告既能從販賣毒品中獲取相當之利益，足信被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確均各具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行均可認定，應依法論科。
參、法律之適用
一、核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品海洛因罪；如附表所為，均係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品海洛因罪。
二、被告如附表、各次因販賣及轉讓第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣及轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因，及如附表所示轉讓第一級毒品海洛因犯行間，犯意各別，行為時間互異，均應分論併罰。
四、刑之加重減輕：㈠被告於99年間因偽證案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中
地院）以99年度訴字第3478號判決判處有期徒刑2 月確定；於100 年間因重利案件，經臺中地院以101 年度簡字第445號判決應執行有期徒刑1 年確定，嗣上開案件經臺中地院以
101 年度聲字第4395號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，被告入監執行，於103 年1 月17日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第57頁至第90頁），被告於徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。再依其上開前科紀錄，被告除前揭構成累犯之前科外，其於86年間即有違反肅清煙毒條例、違反槍砲條例、偽造文書、違反動產擔保交易法之前科；86年間再有販賣麻醉藥品、施用麻醉藥品、違反槍砲條例之前科；93年間再有違反槍砲條例、妨害自由、竊盜之前科；94年復有詐欺之前科；95年再有違反槍砲條例前科，可謂犯案累累，堪認無刑罰之適應性，對刑罰之反應能力薄弱，參酌司法院大法官第775 號解釋意旨，若依累犯規定加重最低本刑，並無過苛情事，爰依刑法第47條第1 項規定，除死刑及無期徒刑不得加重外，均加重其刑。
㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。此規定係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，就刑事案件，並有罪疑唯輕法則之適用。經查：
⒈被告於警察詢問並逐一提示如附表各次販賣海洛因時與
購毒者之通訊監察譯文，均否認有販賣第一級毒品海洛因與證人林○○、曾○○以及陳○○，嗣於偵查中再次否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，亦否認有如附表編號⒈轉讓第一級毒品海洛因與證人彭○○（見警6656卷第27頁至第76頁；偵483 卷第264 頁至第267 頁），僅於警詢及偵查坦承如附表編號⒉轉讓第一級毒品海洛因與證人郭○○（見警3061卷第82頁；偵483 卷第265 頁），此點並無疑義。
⒉惟被告於原審暨本院審理中，均完全坦承被起訴之所有犯
行，而其於偵查中，曾經於108 年3 月7 日偵查之末具狀表示：
--------------------------------------------------檢察官明鑑被告乙○○因小時家庭因素所以只有小學畢業，所以本狀如有錯誤，請檢察官原諒。
被告自訴此狀想讓檢察官知道，所以言詞的表達上若有認知上請見諒。被告認只要檢察官有真實的證據證明被告有罪的被告一律承認。因被告經開庭後，這幾日的深思，所有指認被告的人均是毒品的列管人員，有的還在緩起訴中，所以被告理解他們的心態，甚至有的在和被告的言語、行為上認知，可能較有差異，被告會寫這狀並非在辯解何事，只是被告深思熟慮後才寫此狀，告知檢察官，被告是真的在自營事業，也深知若觸犯此法的嚴重性，被告和朋友以投資5 、6 年，也花費不少經費下去研發一項工業產品，並已完成了專利也申請，連美國的專利都申請下來了，正要開始正式上市，所以被告並不會因貪得那毒品中的小利而來造成更大損失，檢察官抱歉寫這些是因被告真的在此每晚都兩三點就醒來，無法入睡。
還有最重要的事是被告在元月15日那天的收押庭上，人真的很不舒服，因被告脖子有打銅釘，且釘子都跑掉了，所以那天真的人很不舒服，對檢察官和羈押庭的法官在行為上或言詞上比較不禮貌，被告在此狀上對檢察官和法官說抱歉，希望檢察官和法官能原諒被告這個土包子。
（見偵483卷第306頁至第307頁）--------------------------------------------------自上開文字觀察，若僅著重「被告認只要檢察官有真實的證據證明被告有罪的被告一律承認」之字句，可能會認為被告係附條件之自白，而非單純自白。然若自上揭全文觀察，可以發現被告實係對偵查過程中之態度不佳向檢察官致歉，並有表達出欲一律承認之意思。而就「有真實的證據證明」數字，既非言明「有罪證確鑿之證據」，尚非不能認為，被告係希冀所自白之對象係客觀上卷存可查之犯罪事實，若此，基於有疑利於被告之刑事解釋原則，非不能從寬認為被告上揭具狀，屬於偵查中之自白。若此，則被告可認為符合偵、審中均自白之要件，即應就附表一、附表二所示各罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。
㈢按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。其中所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第5266號判決意旨參照）。被告於警詢中供稱其海洛因來源為「元誠」之蔡元成，並提供蔡元成之聯絡電話供檢警追查，嗣臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）依據被告所提供之資料，循線於108 年1 月15日查獲蔡元成，並以蔡元成販賣第一級毒品海洛因等罪嫌起訴及移送併案審理，蔡元成於該案審理中坦承曾於107 年12月4 日23時26分許販賣海洛因0.8 公克１包、價金2,000 元與被告，有海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊108 年8 月14日偵臺中字第1082100828號函暨檢舉筆錄、臺中地檢署108 年度偵字第2836號、108 年度毒偵字第315 號起訴書、108 年度偵字第8439號、第8250號移送併案意旨書、臺中地院108 年7 月9日審判筆錄各1 份在卷可參（見原審卷第137 頁至第142 頁、第233 頁至第238 頁、第228 頁），是被告供出海洛因來源「蔡元成」並因而查獲，且被告於上開時間向蔡元成購入海洛因後，與如附表編號⒌、⒍、⒏、⒒至⒔所示販賣海洛因與證人林○○、曾○○、陳○○，及如附表編號⒈、⒉轉讓海洛因與證人彭○○、郭○○間，有時序上之因果關係，參諸上揭最高法院判決意旨，被告就該部分犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑。㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告各次販賣所得價金為2,000 至1 萬元不等，並非鉅額，販賣對象僅有林○○、曾○○及陳○○3 人，擴大毒害對象非眾，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，為能從中取得些微毒品以供己施用之利益始鋌而走險，致觸犯重典，並非長期、大量販賣毒品之大毒梟，因之就被告所為販賣第一級毒品部分，依其情節，仍有情輕法重、縱量處最低刑度仍嫌過重之情，爰均再依刑法第59條之規定，減輕其刑。至於如附表所示編號⒈、⒉所示轉讓第一級毒品海洛因罪部分，均已因供出上手減輕其刑，復均再依偵審中自白減輕其刑，上開2 罪經上述減刑規定後，依法定刑度內量處其刑，尚屬合理，並無情輕法重之情，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤又被告所犯各罪，具有二種以上刑之加重、減輕，應依刑法
第70條、第71條第2 項規定，先加（附表一除死刑、無期徒刑部分外）後遞減之（附表一編號⒈至⒋、⒎、⒐、⒑部分，先減至15年以上，再減至7 年6 月以上；編號⒌、⒍、⒏、⒒至⒔部分，先減至15年以上，再減至5 年以上，再減至
2 年6 月以上；附表二先減至7 月以上，再減至3 月以上）。
肆、駁回上訴部分
一、原審判決就附表二編號⒉部分，以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段規定，審酌被告明知海洛因係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓與友人施用，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣，並參酌被告坦承犯行之態度，以及其犯罪之動機、目的及手段，育有一名未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處如原審判決附表編號⒉「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑。
二、就沒收部分認為㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。扣案如附表編號⒈所示之物，為被告本案販賣及轉讓海洛因所剩，業據被告供述在卷，經鑑驗後，為第一級毒品海洛因，或含有微量海洛因，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080100303號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年2 月20日調科壹字第10823002980 號鑑定書各1份（見偵483 卷第298 頁至第299 頁），均屬查獲之第一級毒品，參諸上開意旨，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於如附表編號⒉最後一次轉讓第一級毒品罪刑項下沒收銷燬之。用以盛裝海洛因之包裝袋7 只及罐裝容器2 個，均與其內毒品相互沾染而難以析離，且無析離之實益與必要，應與其內毒品視為整體而併予沒收銷燬之。至經鑑驗而用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案如附表附表編號⒊、⒋所示之物，為被告供如附表
編號⒉所示轉讓第一級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
㈢扣案如附表編號⒌、⒍所示之物，為被告所有，供其轉讓
第一級毒品所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，均沒收之。
㈣至其餘扣案之物品，經被告供述與本案無關，卷內復無其他
證據足資證明與本案轉讓第一級毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。
三、經核原審判決就被告上開轉讓第一級毒品犯行，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍上訴主張㈠其於偵查過程中另有供出毒品來源「阿妹」及「元成」，倘符合供出來源因而查獲，亦應再有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用；㈡被告先前所犯係偽證、重利案件，與本案所犯罪質、手法俱不相同，應毋庸依累犯規定加重其刑等語。經查：
㈠關於所稱之上手「阿妹」、「元成」部分，經原審法院函查
結果，南投地檢署以109 年4 月23日投檢曉賢107 他1236字第1099007722號函表示，本件尚無因被告供出毒品來源為「阿妹」、「元成」而查獲其他正犯、共犯等語（見原審卷第113頁），其此部分為無理由。
㈡累犯是否加重部分，查被告除前揭構成累犯之前科外，其於
86年間即有違反肅清煙毒條例、違反槍砲條例、偽造文書、違反動產擔保交易法之前科；86年間再有販賣麻醉藥品、施用麻醉藥品、違反槍砲條例之前科；93年間再有違反槍砲條例、妨害自由、竊盜之前科；94年復有詐欺之前科；95年再有違反槍砲條例前科，可謂犯案累累，顯無刑罰適應性可言，上訴意旨主張不依累犯加重，亦無理由。
四、綜上所述，被告關於此部分之之上訴均無理由，應予駁回其此部分之上訴。
伍、撤銷改判部分
一、原審法院認被告附表一及附表二編號⒈部分均罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，就上開部分，若依意思表示解釋原則以及罪疑有利被告解釋原則，尚非不能認為被告於偵查中就上開部分有自白之意思，已詳如上述，則原審判決就此部分未為有利於被告之解釋，尚有未合。被告固然上訴主張：㈠其於偵查過程中另有供出毒品來源「阿妹」及「元成」，倘符合供出來源因而查獲，亦應再有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用；㈡被告販賣毒品次數不多，獲利非鉅，懇請依刑法第59條規定減刑；㈢被告先前所犯係偽證、重利案件，與本案所犯罪質、手法俱不相同，應毋庸依累犯規定加重其刑等語。經查：
㈠關於所稱之上手「阿妹」、「元成」部分，經原審法院函查
結果，尚無因被告供出毒品來源為「阿妹」、「元成」而查獲其他正犯、共犯，已如前述。
㈡關於刑法第59條部分，原審已經就販賣第一級毒品部分，均予適用，並無上訴意旨所言未予適用之情。
㈢關於累犯是否加重部分，查被告除前揭構成累犯之前科外，
另有累累之前案，綜合判斷可認其無刑罰適應性可言，亦如前述，上訴意旨主張不依累犯加重，同無理由。
綜此堪認被告前揭上訴所主張，均無理由，然其另主張應可適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕刑度部分，則有理由。而原判決就附表一、附表二編號⒈部分既有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判。而就附表一、附表二編號⒈部份所定之應執行刑，亦失所附麗，同應撤銷之。
二、科刑審酌爰審酌被告明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖供己施用毒品之不法利益，鋌而走險販賣海洛因外，又無償轉讓與友人施用，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之次數、金額，轉讓海洛因之次數及對象，被告終能於原審審理中坦承全部犯行之態度，以及其犯罪之動機、目的及手段，育有一名未成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項，即附表一、附表二編號⒈「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑，並在主文第4項處，就附表一及附表二，分別定其應執行刑。
三、沒收部分㈠扣案如附表三編號⒉所示之物，為被告供如附表一販賣第一
級毒品、如附表二編號⒈轉讓第一級毒品犯行所用之物；如附表三編號⒊、⒋所示之物，為被告供如附表一、附表二編號⒈所示各次販賣、轉讓第一級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
㈡扣案如附表編號⒌、⒍所示之物，為被告所有，供其預備
販賣或轉讓第一級毒品所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，均沒收之。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2 項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告如附表所示各次販賣第一級毒品之價金，為其犯罪所得，應依上開規定，於各次所犯罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案之物品，經被告供述與本案無關，卷內復無其他
證據足資證明與本案販賣或轉讓第一級毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第
1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1 項、第41條第3 項、第8項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 109 年 6 月 23 日【附表一】被告乙○○販賣第一級毒品海洛因部分：
┌──┬────┬─────┬────┬─────────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間 │交易地點│交易方式 │罪名、科刑及沒收 │├──┼────┼─────┼────┼─────────────┼─────────┤│１ │林○○ │民國107 年│南投縣草│林○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │10月26日13│屯鎮國道│行動電話於民國107 年10月26│品，累犯，處有期徒││訴書│ │時32分許 │六號草屯│日12時27分、13時32分許撥打│刑柒年玖月。扣案如││附表│ │ │交流道 │乙○○之門號0000000000號行│附表編號⒉至⒍所││編號│ │ │ │動電話聯繫後，乙○○及林培│示之物均沒收。未扣││1） │ │ │ │煌在左列時間、地點，由鍾志│案之犯罪所得新臺幣││ │ │ │ │明將第一級毒品海洛因約0.9 │參仟元沒收，於全部││ │ │ │ │公克1 包交付予林○○，林培│或一部不能沒收或不││ │ │ │ │煌並將價金新臺幣（下同）3,│宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │000 元交付予乙○○。 │其價額。 ││ │ │ │ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│２ │ │107 年11月│臺中市霧│林○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │8 日15時許│峰區中正│行動電話於107 年11月8 日13│品，累犯，處有期徒││訴書│ │ │路與錦州│時40分、15時許撥打乙○○之│刑柒年捌月。扣案如││附表│ │ │路口之「│門號0000000000號行動電話聯│附表編號⒉至⒍所││編號│ │ │統一超商│繫後，乙○○及林○○在左列│示之物均沒收。未扣││3） │ │ │」外 │時間、地點，由乙○○將重量│案之犯罪所得新臺幣││ │ │ │ │不詳之第一級毒品海洛因1 包│貳仟元沒收，於全部││ │ │ │ │交付予林○○，並由乙○○同│或一部不能沒收或不││ │ │ │ │意讓林○○賒欠價金2,000 元│宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │之購毒款項而完成交易，林培│其價額。 ││ │ │ │ │煌另於數日後將上開賒欠之購│ ││ │ │ │ │毒款項交付予乙○○。 │ │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│３ │ │107 年11月│臺中市大│林○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │22日22時51│里區中興│行動電話於107 年11月22日19│品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路與仁化│時許、22時51分許撥打乙○○│刑柒年拾壹月。扣案││附表│ │ │路口之「│之門號0000000000號行動電話│如附表編號⒉至⒍││編號│ │ │鞋子大王│聯繫後，乙○○及林○○在左│所示之物均沒收。未││4） │ │ │」 │列時間、地點，由乙○○將重│扣案之犯罪所得新臺││ │ │ │ │量不詳之第一級毒品海洛因1 │幣捌仟元沒收，於全││ │ │ │ │包交付予林○○，林○○並將│部或一部不能沒收或││ │ │ │ │價金8,000 元交付予乙○○。│不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │ │徵其價額。 │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│４ │ │107 年11月│臺中市大│林○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │25日19時1 │里區中興│行動電話於107 年11月25日19│品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路與仁化│時1 分許撥打乙○○之門號09│刑柒年拾壹月。扣案││附表│ │ │路口之「│00000000號行動電話聯繫後，│如附表編號⒉至⒍││編號│ │ │鞋子大王│乙○○及林○○在左列時間、│所示之物均沒收。未││5） │ │ │」 │地點，由乙○○將第一級毒品│扣案之犯罪所得新臺││ │ │ │ │海洛因1.85公克1 包交付予林│幣捌仟元沒收，於全││ │ │ │ │培煌，乙○○同意讓林○○賒│部或一部不能沒收或││ │ │ │ │欠價金8,000 元之購毒款項而│不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │完成交易，林○○另於3 日內│徵其價額。 ││ │ │ │ │將上開賒欠之購毒款項交付予│ ││ │ │ │ │乙○○。 │ │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│５ │ │107 年12月│臺中市大│林○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │19日20時55│里區中興│行動電話於107 年12月19日20│品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路與仁化│時39分、20時55分許與乙○○│刑參年拾月。扣案如││附表│ │ │路口之「│之門號0000000000號行動電話│附表編號⒉至⒍所││編號│ │ │鞋子大王│聯繫後，乙○○及林○○在左│示之物均沒收。未扣││13）│ │ │」 │列時間、地點，由乙○○將第│案之犯罪所得新臺幣││ │ │ │ │一級毒品海洛因1.85公克1 包│捌仟元沒收，於全部││ │ │ │ │交付予林○○，林○○並將價│或一部不能沒收或不││ │ │ │ │金8,000 元交付予乙○○。 │宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │其價額。 │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│６ │ │107 年12月│臺中市大│林○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │22日18時48│里區工業│行動電話於107 年12月22日17│品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │二路65號│時56分、18時48分許撥打鍾志│刑參年柒月。扣案如││附表│ │ │ │明之門號0000000000號行動電│附表編號⒉至⒍所││編號│ │ │ │話聯繫後，乙○○及林○○在│示之物均沒收。未扣││14）│ │ │ │左列時間、地點，由乙○○將│案之犯罪所得新臺幣││ │ │ │ │重量不詳之第一級毒品海洛因│貳仟元沒收，於全部││ │ │ │ │1 包交付予林○○，林○○當│或一部不能沒收或不││ │ │ │ │場交付現金2,000 元予乙○○│宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │，乙○○同意讓林○○賒欠其│其價額。 ││ │ │ │ │餘價金4,000 元。 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────────────┼─────────┤│７ │曾○○ │107 年10月│臺中市霧│曾○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │26日19時30│峰區中正│行動電話於107 年10月26日18│品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路霧峰郵│時51分、19時14分許與乙○○│刑柒年拾壹月。扣案││附表│ │ │局 │之門號0000000000號行動電話│如附表編號⒉至⒍││編號│ │ │ │聯繫後，乙○○及曾○○在左│所示之物均沒收。未││2） │ │ │ │列時間、地點，由乙○○將第│扣案之犯罪所得新臺││ │ │ │ │一級毒品海洛因半錢1 包交付│幣柒仟元沒收，於全││ │ │ │ │予曾○○，曾○○並將價金7,│部或一部不能沒收或││ │ │ │ │000元交付予乙○○。 │不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │ │徵其價額。 │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│８ │ │107 年12月│臺中市霧│曾○○持用門號0000000000行│乙○○販賣第一級毒││（起│ │14日18時13│峰區中正│動電話，於107 年12月14日17│品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路霧峰郵│時52分許透過LINE通訊軟體與│刑參年拾月。扣案如││附表│ │ │局 │暱稱「金常建」之乙○○持用│附表編號⒉至⒍所││編號│ │ │ │之門號0000000000號行動電話│示之物均沒收。未扣││12）│ │ │ │連繫後，乙○○及曾○○在左│案之犯罪所得新臺幣││ │ │ │ │列時間、地點，由乙○○將第│柒仟元沒收，於全部││ │ │ │ │一級毒品海洛因半錢1 包交付│或一部不能沒收或不││ │ │ │ │予曾○○，曾○○並將價金 │宜執行沒收時，追徵││ │ │ │ │7,000 元交付予乙○○。 │其價額。 │├──┼────┼─────┼────┼─────────────┼─────────┤│９ │陳○○ │107 年12月│臺中市南│陳○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │2日0時18分│屯區黎明│行動電話於107 年12月1 日16│品，累犯，處有期徒││訴書│ │許 │路之「全│時21分、23時40分、23時48分│刑捌年。扣案如附表││附表│ │ │聯福利中│與乙○○之門號0000000000號│編號⒉至⒍所示之││編號│ │ │心」對面│行動電話連繫後，乙○○及陳│物均沒收。未扣案之││6） │ │ │ │忠文在左列時間、地點，由鍾│犯罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │志明將第一級毒品海洛因半錢│元沒收，於全部或一││ │ │ │ │1 包交付予陳○○，陳○○並│部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │將價金1 萬元交付予乙○○。│行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │107 年12月│臺中市南│陳○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │4 日8 時28│屯區黎明│行動電話於107 年12月4 日6 │品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路之「全│時17分至7 時58分許與乙○○│刑捌年。扣案如附表││附表│ │ │聯福利中│之門號0000000000號行動電話│編號⒉至⒍所示之││編號│ │ │心」對面│連繫後，乙○○及陳○○在左│物均沒收。未扣案之││7） │ │ │ │列時間、地點，由乙○○將第│犯罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │一級毒品海洛因半錢1 包交付│元沒收，於全部或一││ │ │ │ │予陳○○，陳○○並將價金1 │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │萬元交付予乙○○。 │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │107 年12月│臺中市南│陳○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │9 日12時5 │屯區黎明│行動電話於107 年12月9 日9 │品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路之「全│時42分、11時35分許與乙○○│刑肆年。扣案如附表││附表│ │ │聯福利中│之門號0000000000號行動電話│編號⒉至⒍所示之││編號│ │ │心」對面│連繫後，乙○○及陳○○在左│物均沒收。未扣案之││8） │ │ │ │列時間、地點，由乙○○將第│犯罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │一級毒品海洛因半錢1 包交付│元沒收，於全部或一││ │ │ │ │予陳○○，陳○○並將價金1 │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │萬元交付予乙○○。 │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │107 年12月│臺中市南│陳○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │11日4 時19│屯區黎明│行動電話於107 年12月11日2 │品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │路之「全│時53分、3 時49分許與乙○○│刑肆年。扣案如附表││附表│ │ │聯福利中│之門號0000000000號行動電話│編號⒉至⒍所示之││編號│ │ │心」對面│連繫後，乙○○及陳○○在左│物均沒收。未扣案之││9） │ │ │ │列時間、地點，由乙○○將第│犯罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │一級毒品海洛因半錢1 包交付│元沒收，於全部或一││ │ │ │ │予陳○○，陳○○並將價金1 │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │萬元交付予乙○○。 │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 │├──┤ ├─────┼────┼─────────────┼─────────┤│ │ │107 年12月│臺中市太│陳○○持用門號0000000000號│乙○○販賣第一級毒││（起│ │14日3時43 │平區之「│行動電話於107 年12月14日2 │品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │挪威黑森│時25分、3 時43分許與乙○○│刑肆年。扣案如附表││附表│ │ │林旅館」│之門號0000000000號行動電話│編號⒉至⒍所示之││編號│ │ │旁之洗車│連繫後，乙○○及陳○○在左│物均沒收。未扣案之││10）│ │ │場 │列時間、地點，由乙○○將第│犯罪所得新臺幣壹萬││ │ │ │ │一級毒品海洛因半錢1 包交付│元沒收，於全部或一││ │ │ │ │予陳○○，陳○○並將價金1 │部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │萬元交付予乙○○。 │行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 │└──┴────┴─────┴────┴─────────────┴─────────┘【附表二】被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因部分┌──┬────┬─────┬────┬─────────────┬─────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間 │轉讓地點│轉讓方式 │ 罪名、科刑及沒收 │├──┼────┼─────┼────┼─────────────┼─────────┤│1 │彭○○ │107 年12月│南投縣國│彭○○持用張登雲所有之門號│乙○○轉讓第一級毒││（起│ │14日17時59│姓鄉水長│0000000000號行動電話於107 │品，累犯，處有期徒││訴書│ │分許 │流之「全│年12月14日17時21分至17時59│刑伍月。扣案如附表││附表│ │ │家便利商│分許與乙○○之門號00000000│編號⒉至⒍所示之││編號│ │ │店」前 │47號行動電話連繫後，乙○○│物均沒收。 ││11）│ │ │ │在左列時間、地點，透過綽號│ ││ │ │ │ │「博修」之張博修，無償轉讓│ ││ │ │ │ │重量不詳之第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │ │1 小包予張登雲，張登雲再無│ ││ │ │ │ │償轉讓予彭○○。 │ │├──┼────┼─────┼────┼─────────────┼─────────┤│2 │郭○○ │108 年1 月│臺中市神│郭○○與乙○○於左列時間、│乙○○轉讓第一級毒││（起│ │11日7、8時│岡區神岡│地點，由乙○○無償轉讓摻有│品，累犯，處有期徒││訴書│ │許 │國小旁 │第一級毒品海洛因之香菸1 支│刑伍月。扣案如附表││附表│ │ │ │予郭○○施用。 │編號⒈所示之物均││編號│ │ │ │ │沒收銷燬。如附表││15）│ │ │ │ │編號⒊至⒍所示之物││ │ │ │ │ │均沒收。 │└──┴────┴─────┴────┴─────────────┴─────────┘
【附表三】┌──┬───────┬───┬──────────────┐│編號│扣案物品 │數量 │備註 │├──┼───────┼───┼──────────────┤│ 1 │第一級毒品海洛│ 7包 │鑑驗結果：米白色粉末檢品2 包││ │因 │ │（編號1-1 、1-2 ）均含第一級││ │ │ │毒品海洛因成分，合計淨重2.91││ │ │ │公克，驗餘淨重2.91公克，純度││ │ │ │60.60%純質淨重1.76公克。米黃││ │ │ │色碎塊狀檢品1 包（編號1-3 ）││ │ │ │均含第一級毒品海洛因成分，淨││ │ │ │重0.21公克、驗餘淨重0.21公克││ │ │ │。米白色粉末檢品2包（編號2-1││ │ │ │ 及2-4）均含第一級毒品海洛因││ │ │ │成分，合計淨重0.19公克、驗餘││ │ │ │淨重0.19公克。淡咖啡色粉末檢││ │ │ │品1 包（編號2-2 ）含第一級毒││ │ │ │品海洛因及第二級毒品甲基安非││ │ │ │他命成分，淨重0.20公克、驗餘││ │ │ │淨重0.20公克。米白色碎塊狀檢││ │ │ │品1 包（編號2-3 ）含第一級毒││ │ │ │品海洛因成分，淨重0.30公克、││ │ │ │驗餘淨重0.30公克。 ││ │ ├───┼──────────────┤│ │ │ 2罐 │玻璃瓶罐1 罐（編號3-1 ）含微││ │ │ │量第一級毒品海洛因成分，送驗││ │ │ │淨重44.3000 公克、驗餘淨重 ││ │ │ │43.3700 公克。白色塑膠瓶罐（││ │ │ │編號2-6 ）含微量第一級毒品海││ │ │ │洛因成分，送驗淨重4.0330公克││ │ │ │、驗餘淨重2.8377公克。 │├──┼───────┼───┼──────────────┤│ 2 │IPhone廠牌行動│ 1支 │ ││ │電話（插置門號│ │ ││ │0000000000號 │ │ ││ │SIM卡1枚） │ │ │├──┼───────┼───┼──────────────┤│ 3 │塑膠鏟子 │ 3支 │ │├──┼───────┼───┼──────────────┤│ 4 │電子磅秤 │ 2臺 │ │├──┼───────┼───┼──────────────┤│ 5 │塑膠分裝袋 │ 1包 │ │├──┼───────┼───┼──────────────┤│ 6 │夾鏈袋 │ 6包 │ │└──┴───────┴───┴──────────────┘