臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第94號上 訴 人即 被 告 陳立平選任辯護人 吳宜星律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第46號中華民國108年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5775號；移送併辦案號：108年度偵字第861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號一、編號三（均含沒收），及定應執行刑部分，均撤銷。
陳立平販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳立平被訴原判決關於附表編號一（即起訴書附表編號一）部分，無罪。
其餘上訴（即原判決附表編號二）駁回。
犯罪事實
一、陳立平明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且係經行政院衛生福利部依管制藥品管理條例第3條規定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍分別為下列行為：
(一)陳立平先後基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年11月中旬至同年12月中旬間之某3日下午1、2時許，在其位於南投縣○○市○○路○段○○號4樓租屋處，各將微量之愷他命粉末（均無證據證明轉讓數量達純質淨重20公克以上）無償提供廖婉琦以捲香菸點火燒烤之方式施用共3次（即起訴書附表編號2）。
(二)陳立平基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於107年12月1日下午2時43分許持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之張世明聯繫，約定購買愷他命事宜。張世明嗣於107年12月2日上午6時30分許，前往陳立平上開租屋處，向陳立平購買價格新臺幣（下同）1,000元之愷他命1包（無證據證明已達純質淨重20公克以上），並當場交付現金1,000元予陳立平（即起訴書附表編號3）。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳立平及選任辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執（見本院卷第73頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第95頁至第107頁），又上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、另本判決所援引非供述證據，因檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（頁數見前），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第4頁至第8頁、偵5775卷第103頁至第107頁、第116頁至第119頁、原審卷二第99頁、第103頁、本院卷第66頁、第104頁），核與證人廖婉琦、張世明分別於警詢、偵查、原審審理時所證述之情節相符（見警卷第101頁至第108頁、第132頁至第138頁、第142頁至第144頁、偵5775卷第37頁至第38頁、第98頁至第99頁、原審卷一第233頁至第236頁、第237頁至第241頁），並有微信畫面、原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見警卷第9頁至第16頁、第21頁至第24頁、第26頁）、通訊監察譯文（內容如附表一所示）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通聯調閱查詢單、搜索扣押物相片黏貼表（見偵5775卷第16頁至第19頁、第20頁、第22頁至第28頁、第32頁、第73頁至第75頁、第80頁至第87頁、第90頁）、尿液檢體採驗同意書、南投縣政府警察局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、扣押物品清單、毒品犯罪嫌疑人尿液（毛髮）採驗作業管制表（見原審卷一第21頁至第25頁、第37頁至第47頁、第173頁至第181頁、原審卷二第49頁）等件附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使張世明取得毒品之理，顯見上開犯罪事實欄一㈡所示犯行對被告而言，確屬有利可圖始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告無償轉讓愷他命予廖婉琦係愷他命之粉末，並將該等愷他命粉末摻入香菸內點燃吸食之方式加以施用，顯非注射製劑，自非合法製造。且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本案之愷他命既屬行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等愷他命毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重；縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款等規定加重其刑至2分之1，然據該規定之加重處罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑為重，是依重法優於輕法之法理，仍應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103年度台上字第2769號判決意旨參照）。本件被告就犯罪事實欄一、㈠所示犯行，係無償轉讓愷他命予廖婉琦施用，且僅供廖婉琦得以當場施用1次等情，業據被告供述明確，則其僅供施用1次之轉讓數量自無可能達於行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條所規定之第三級毒品淨重20公克以上，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告前揭轉讓愷他命之犯行，既無毒品危害防制條例第8條第6項之適用，則依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定之明知偽藥而轉讓罪處斷。
核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83第1項轉讓偽藥罪，共3罪；而起訴意旨認為被告就犯罪事實欄一、㈠所示3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未恰，而因二者之基本社會事實同一，且經原審當庭告知所涉罪名（見原審卷二第10頁、第78頁），尚無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，故並無持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在，併予敘明。
二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣而持有含有前開第三級毒品成分之愷他命1包之行為，因並無證據證明該第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。
三、被告所犯如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之轉讓偽藥與販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告就犯罪事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品犯行，於偵查及法院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告雖於偵查及法院審理中均自白犯罪事實欄一、㈠之轉讓偽藥犯行，惟因藥事法並無偵審自白減輕其刑之規定，本於法律整體適用不得割裂原則，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（參最高法院102年度台上字第2405號判決、104年度第11次刑事庭會議決議）。
五、另毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於原審準備程序時雖有供出其為犯罪事實欄一、㈡販賣第三級毒品來源為阿成（見原審卷一第169頁），但並未查獲其他正犯或共犯，有南投縣政府警察局108年9月11日函及附件職務報告、臺灣南投地方檢察署108年9月16日函（見原審卷二第69頁至第73頁）在卷為憑，是就被告所為犯罪事實欄一、㈡販賣第三級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，販賣第三級毒品之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處7年以上有期徒刑」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍為3年6月以上有期徒刑，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以1年9月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實欄一、㈡所為賣第三級毒品犯行，犯罪所得不多、販賣次數又僅1次，應係施用毒品者彼此間互通有無，所生危害有限，情節並非重大，被告復無曾因犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第47頁至第48頁），倘若科以法定最低刑度有期徒刑3年6月（依上述四、說明減輕後），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定就犯罪事實欄一、㈡所示之罪酌量減輕其刑，並依法遞減之。至被告就犯罪事實欄一、㈠所示轉讓偽藥犯行次數不僅1次，與一般年輕識淺、偶一為之者明顯不同，故被告就轉讓偽藥犯行，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形，併予指明。
七、臺灣南投地方檢察署108年度偵字第861號移送併辦部分，與起訴判刑之犯罪事實相同，為同一案件，應併予審理。
八、撤銷原審判決及自為判決量刑之理由
(一)原審認被告就犯罪事實欄一、㈡之犯行明確，予以論科，固非無見。惟販賣第三級毒品需販毒者有販賣牟利之意圖始克當之，如何認定被告於本件中有販賣第三級毒品牟利之意圖，需於判決內敘明其所認定之證據及理由，而原判決理由就此未為說明，有理由不備之情形；又被告所持用之門號0000000000號行動電話1支，係作為其犯本件販賣第三級毒品所用之物（詳下述），原審認非供本件販賣第三級毒品犯行所用，而未諭知沒收，均有違誤。被告上訴意旨主張原審量刑過重，其上訴固無理由，然原判決既有可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳。而被告明知第三級毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事販賣毒品之犯行，以之牟利，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，加深對社會之危害，惟審酌其販賣對象僅有1人，犯罪所得不高，犯後又坦承犯行，深具悔意，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度，家庭及經濟狀況等等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收之說明⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為
被告所有，業據其供承在卷（見原審卷二第103頁至第104頁），其以前開門號之行動電話與張世明聯繫本案販毒事宜，業經被告供述明確，並經證人張世明證述屬實，復有如附表一所示之譯文可按，可知被告與證人張世明係於107年12月1日，即使用上開行動電話聯繫，並約定隔日前往被告住處交易毒品，是上開扣案之行動電話自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊被告販賣愷他命1包給張世明，經張世明交付1,000元乙節，
業經本院認定如前，該款項為被告未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至其餘扣案之愷他命2包、含有愷他命成分之香菸5支、毒品
分裝袋54個、K盤1個，據被告供稱均與本案販賣、轉讓愷他命犯行無涉（見原審卷二第104頁），檢察官亦未就此部分聲請沒收，自毋庸宣告沒收。
九、駁回上訴之理由原審審理結果，認為被告就犯罪事實欄一、㈠犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告並無曾因犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄，而其知悉愷他命為偽藥，危害身體健康非輕、影響社會治安不淺，竟然漠視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，先後轉讓他人，行為實有可議，兼衡其犯後坦承犯行、尚見悔意，各次轉讓數量不多、犯罪情節非重，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧困之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3月。又斟酌各次犯罪情節等情，合併定其應執行之刑為有期徒刑5月。經核原審已詳予說明認定被告此部分轉讓偽藥罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告徒以量刑過重為由而提起上訴，不足為採。從而，被告就轉讓偽藥罪之上訴，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
乙、撤銷改判無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，於107年10月25日晚間9時許，在南投縣○○市○○路○○○號奧林匹克大廈，竟基於幫助不知名成年男子「阿成」販賣第三級毒品愷他命之犯意，由李偉竹拿1千元給被告，被告再走向「阿成」，向「阿成」拿愷他命1包後，被告再走向李偉竹，將愷他命交付給李偉竹。因認被告此部分所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30 年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而共犯之自白，其供述自己犯罪部分（即對己不利陳述部分），固屬被告之自白；其供述有關其他共同犯罪者之犯罪事實部分（即對其他共同被告不利陳述部分），則屬共犯之自白，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，均應有補強證據以擔保其真實性，始可採為認定犯罪事實之證據（最高法院106 年度台上字第4013號判決意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開幫助販賣第三級毒品犯嫌，係以被告之自白（坦承客觀事實）、證人李偉竹之證述、被告使用之門號0000000000號與李偉竹使用之市內電話於107年10月25日晚間9時26分之通訊監察譯文等為證。
肆、被告固於警詢、偵查時陳稱略以：我有與李偉竹於107年10月25日晚間9時26分許通話，通話結束後約10分鐘，李偉竹到我住處，我再聯繫上手阿成，約30分鐘後阿成到我住處樓下用微信通知我，我與李偉竹下樓，由李偉竹給我1千元，我用李偉竹給我的1千元向阿成購買1包愷他命，我再將那包愷他命交給李偉竹，李偉竹就離開了等語（見警卷第4頁至第8頁、偵5775卷第103頁至第107頁、第116頁至第119頁）。然被告於原審準備程序時則改陳稱略為：當時是李偉竹打電話給我，要我幫他跟藥頭阿成買愷他命，我幫李偉竹聯絡阿成，過了約20分鐘，李偉竹到我家樓下，我就跟李偉竹一起在樓下等阿成，等了十幾分鐘阿成還沒到，我就跟李偉竹說要上樓拿手機，我上樓時藥頭就剛好打來說到我家樓下了，我就跟藥頭說李偉竹騎的機車與戴的安全帽外觀，藥頭就過去跟李偉竹講話，李偉竹就拿1千元跟藥頭買愷他命，我下樓時他們已經走了，錢及毒品都沒有經過我的手等語（見原審卷一第168頁、第200頁）。由被告前後迥異之自白陳述可知，被告有無於107年10月25日晚間9時26分後約30分鐘，在其住處樓下，先自李偉竹取得購毒款項1千元後，再交付給阿成，並向阿成取得愷他命轉交李偉竹之事實，已非無疑。而證人李偉竹於警詢、偵查（具結）、原審審理（具結）時均一再證稱略以：我有於107年10月25日晚間9時26分許撥打電話給被告，請被告幫我聯絡購買愷他命，後來講完電話約10分鐘我到被告住處樓下等，交易前被告有先下樓跟我說等一下會有一個男子拿愷他命給我，他有告訴那個男子我騎白色機車及戴紅色安全帽，也告訴我那個男子的特徵，講完被告就走上樓了，我等了約十幾分鐘，有一個男生（即阿成）直接過來跟我在被告住處樓下交易，我以1千元向阿成買1包愷他命。我確定是直接跟阿成碰面，購買愷他命過程就像我說的，沒有如被告說的那麼複雜，我很少買愷他命，我的印象比較深刻，我先前有問被告愷他命來源，被告說不方便告訴我，但可以幫我聯絡等語（見警卷第77頁、偵5775卷第61頁至第63頁、第128頁至第129頁、原審卷二第11頁至第18頁）。互稽被告於原審之自白與證人李偉竹之證述，雖渠等就被告與李偉竹在被告住處樓下碰面，進而等待阿成到場過程之細節陳述略有不符，然關於李偉竹是直接與阿成進行愷他命交易事宜，則互核一致。是以起訴事實認被告於前揭時地，係先向李偉竹拿1千元後走向阿成，跟阿成拿1包愷他命，再將愷他命交付李偉竹等情，僅有被告於警詢及偵查中之自白；且觀諸如附表二被告與李偉竹之通聯譯文內容，亦無從據以得出被告有何起訴書所載此部分之行為，是並無其他證據補強被告警詢、偵查中自白之真實性，則被告於警詢、偵查中之自白，即難信為真。因此，本院綜合被告於原審之自白及證人李偉竹之證述，再佐以如附表二之通聯譯文內容，應認被告於107年10月25日晚間9時26分許與李偉竹通話後，有幫忙李偉竹與阿成聯繫購買愷他命事宜，其後則由阿成與李偉竹自行完成交易，應屬實在。
伍、又檢察官起訴意旨雖認為被告就此部分所為，係基於營利之意圖而幫助販賣愷他命。惟查，所謂「幫助」施用毒品，指在施用毒品者施用過程中，基於幫助之意思，提供有形、無形助力（如協助取得毒品、提供場所、器具，或排除妨害）而言；所謂「販賣」毒品行為，則指行為人基於營利目的而販賣毒品，販賣毒品者，主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足以構成，實際上是否已經獲利，並非所問。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價的行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間的意思聯絡，為施用者代購毒品的情形，僅屬幫助施用；意在便利、助益販賣的意思而為實施販毒構成要件以外的行為，即屬幫助販賣；如意在便利、助益營利販賣的意思而實施販毒構成要件的行為，或意圖營利，而基於與販售者的犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。是以，行為人以營利的意圖交付毒品，而收取對價的行為，觸犯販賣毒品罪；如無營利的意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品的目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪的幫助犯，二部分的交易時間者行為互殊，且異其處罰（最高法院98年台上字第3670號判決意旨參照）。本件被告僅係代李偉竹與阿成聯繫購買愷他命並相約在被告住處樓下，嗣由阿成與李偉竹自行完成交易等情，業如前述，則參照前揭最高法院判決意旨，應認為被告單純是基於便利、助益李偉竹施用愷他命之意，而代為與阿成聯繫購買愷他命，並無證據證明被告有與阿成共同販賣愷他命或幫助阿成販賣得利之犯意聯絡，亦無證據證明被告有從中獲取利益，在無其他確切證據證明被告有從中賺取差價或幫助該阿成販賣毒品之情形下，尚難遽認被告即有營利意圖而有販賣或幫助販賣愷他命犯行。再者，刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，幫助犯並無獨立性，故如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。而李偉竹購買愷他命施用，尚非屬毒品危害防制條例所處罰之犯罪行為，從而，被告前揭幫助李偉竹施用愷他命之行為，亦無由成立幫助施用毒品罪。
陸、綜上所述，檢察官對於被告幫助販賣愷他命犯嫌部分，依其所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明。此外，本院復查無其他確切之證據足資證明被告有此部分幫助販賣愷他命之犯行，應為諭知被告無罪之判決。原審疏未詳予勾稽究明，對此部分遽為被告有罪之判決，即有違誤。被告執此上訴，洵屬有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並改為被告被訴幫助販賣第三級毒品罪無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴及移送併辦，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 109 年 4 月 28 日原判決附表：
┌──┬─────┬───────┬───────────┐│編號│犯罪事實 │所犯罪名及科刑│沒收 │├──┼─────┼───────┼───────────┤│ 1 │如犯罪事實│陳立平幫助販賣│扣案之門號0000000000號││ │一(一)所示│第三級毒品，處│行動電話壹支（含SIM 卡││ │ │有期徒刑壹年拾│壹張），沒收之。 ││ │ │月。 │ │├──┼─────┼───────┼───────────┤│ 2 │如犯罪事實│陳立平明知為偽│ ││ │一(二)所示│藥而轉讓，共參│ ││ │ │罪，各處有期徒│ ││ │ │刑參月。 │ │├──┼─────┼───────┼───────────┤│ 3 │如犯罪事實│陳立平販賣第三│未扣案之犯罪所得新臺幣││ │一(三)所示│級毒品，處有期│壹仟元，沒收之，於全部││ │ │徒刑貳年貳月。│或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │其價額。 │└──┴─────┴───────┴───────────┘附表一┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────────────┐│ 時間 │通話對象(A) │出入│通話對象(B) │ 內容摘要 │├─────┼──────┼──┼──────┼────────────────────┤│107/12/01 │0000000000 │入 │0000000000 │B：姐喔. ││下午 │陳立平 │ │張世明 │A：你誰. ││02:43:41 │ │ │ │B：我找妳阿.我送便當給妳的.總部師. ││ │ │ │ │A：嘿..嘿..嘿 ││ │ │ │ │B：我剛剛過去哥那裏.哥說要問妳.阿妳電話 ││ │ │ │ │ 都沒接.我要拿錢過去還妳阿. ││ │ │ │ │A：我已經出門了 ││ │ │ │ │B：我有拿錢來.阿哥那裏也沒了喔 ││ │ │ │ │A：是阿 ││ │ │ │ │B：真假？ ││ │ │ │ │A：真的阿.我已經出門啦.你不早一點.所以妳││ │ │ │ │ 要等我下班了.哈哈哈哈... ││ │ │ │ │B：幾點？ ││ │ │ │ │A：我12點下班. ││ │ │ │ │B：真假的？ ││ │ │ │ │A：真的.我打給妳.我一定未請你的. ││ │ │ │ │B：阿不然.明天早上啦.好嗎？ ││ │ │ │ │A：好.早上再一起晨跑.我明天休息. │└─────┴──────┴──┴──────┴────────────────────┘附表二┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────────────┐│ 時間 │通話對象(A) │出入│通話對象(B) │ 內容摘要 │├─────┼──────┼──┼──────┼────────────────────┤│107/10/25 │0000000000 │入 │000000000 │A：喂. ││晚間 │陳立平 │ │李偉竹 │B：嘿. ││9:26:44 │ │ │ │A：嘿. ││ │ │ │ │B：我在廟裡包滷味（研判毒品交易）上來這.││ │ │ │ │A：等一下就...他去包了. ││ │ │ │ │B：現在要過來喔. ││ │ │ │ │A：阿，你有沒有...我說的是你有沒有叫他多││ │ │ │ │ 包的，要多加的. ││ │ │ │ │B：...過來再說好了. ││ │ │ │ │A：好啦. │└─────┴──────┴──┴──────┴────────────────────┘