臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第992號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 范煜麟
曾懷德上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度訴字第9 號中華民國109 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第23443 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、范煜麟與曾懷德於民國105 年5 月17日前之某時，在不詳地點，共同謀議籌設灃采國際貿易有限公司（址設彰化縣員林市○○○路○○○ 號1 樓，下稱灃采公司，已於106 年6 月21日遭廢止公司登記），約定由范煜麟、曾懷德及范煜麟之兄范承恩（所犯違反公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度偵字第23443號為緩起訴處分確定在案）登記為股東，登記之出資額分別為新臺幣（下同）165 萬元、330 萬元及5 萬元，並由范承恩擔任灃采公司之登記負責人，為公司法第9 條第1 項之公司負責人。詎范煜麟、曾懷德與范承恩均明知對股東應收之股款應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足及使公務員登載不實之犯意聯絡，於105 年5 月間某時，透過不知情之記帳士向不詳之人借貸500 萬元供灃采公司驗資使用，並於105 年5 月17日轉帳499 萬元至以灃采公司籌備處范承恩名義向臺中商業銀行西臺中分行申設之帳號000000000000號帳戶（下稱籌備處帳戶），作為股東繳納股款之證明，再由不知情之升騰會計師事務所楊繼德會計師據以製作內容不實之灃采公司資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、資本額變動表等文件，虛偽表彰灃采公司股東均繳納股款而已收足500 萬元，復由不知情之升騰會計師事務所某員工於10
5 年6 月1 日，出具灃采公司設立所需文件並檢具上開籌備處帳戶存摺封面及內頁影本，表明灃采公司應收股款業已全數收足，持向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記，使僅具形式上審查權之不知情經濟部中部辦公室承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，而於105 年6 月6 日核准完成灃采公司之設立登記，並將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記案卷內，足以生損害於主管機關經濟部中部辦公室對於辦理申請公司設立登記、公司資本額審核之正確性及不特定第三人之交易安全，旋由不詳之人於105 年5 月18日將所借供驗資使用之499 萬元自上開籌備處帳戶轉帳匯出，而未實際充作灃采公司之資本。嗣因范煜麟以灃采公司名義開立支票向第三人黃錦安借款而發生財務糾紛，經黃錦安告發，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告范煜麟、曾懷德於原審及本院準備
程序、審理時均坦承不諱，核與告發人黃錦安、共犯范承恩指述、供述情節大致相符（黃錦安部分：見臺灣彰化地方檢察署107 年度交查字第109 號偵查卷宗《下稱109 號交查卷》第14至16、36頁；范承恩部分：見109 號交查卷第14至16頁，臺灣臺中地方檢察署108 年度他字第858 號偵查卷宗《下稱858 號他卷》第79至81頁），並有公司及分公司基本資料查詢（明細）1 紙、經濟部107 年3 月6 日經授中字第10735020070 號函1 紙、有限公司設立登記表（廢止登記）3紙、臺中商業銀行總行108 年4 月3 日中業執字第1080009852號函暨檢附籌備處帳戶之相關資料共3 紙（含各類帳戶查詢表、臺幣交易明細各1 紙）、經濟部106 年7 月21日經授中字第10632027190 號函（稿）暨歷次廢止登記相關函（稿）共6 紙、財政部中區國稅局員林稽徵所106 年2 月24日中區國稅員林銷售字第1060801005號書函、經濟部105 年6 月
6 日經授中字第10533786230 號函（稿）各1 紙、經濟部10
5 年6 月6 日經授中字第10533786230 號函2 紙、灃采公司設立申請書影本1 紙、灃采公司章程影本2 紙、灃采公司股東同意書影本、經濟部105 年6 月2 日經授中字第10533752
540 號函（稿）、申請書影本、房屋使用同意書影本各1 紙、灃采公司會計師資本額查核報告書影本共5 紙（含灃采公司資本額查核報告書、灃采公司資本額變動表、灃采公司股東繳納現金股款明細表各1 紙、籌備處帳戶存摺封面及內頁影本2 紙、灃采公司資本額查核委託書1 紙）等在卷可稽（見109 號交查卷第3 頁，臺灣彰化地方檢察署107 年度他字第798 號偵查卷宗（下稱798 號他卷）第5 、13至15頁，85
8 號他卷第67至71頁，經濟部中部辦公司灃采公司案卷（下稱經濟部案卷）第3 至13、15至16、17至18、19至21、23、25至27、29、31、32、33、37至45頁），足徵被告范煜麟、曾懷德上開任意性自白確與事實相符。
㈡綜上，本案事證明確，被告范煜麟、曾懷德前揭犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用：㈠按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所
生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告范煜麟、曾懷德行為後，公司法第9 條業於107 年8 月1 日修正公布，並於000 年00月0 日生效施行，然該條第1 項之條文內容及刑度均未變更，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行公司法第9 條第1項之規定。而刑法第214 條亦於108 年12月25日經總統公布修正施行，並自108 年12月27日起生效，修正前刑法第214條之法定刑原規定「處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，其中罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段規定，換算後為1 萬5,000 元，修正後則規定「處
3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5,000 元以下罰金」，則刑法第214 條修正前後之法定刑既均相同，對被告即無有利或不利之情形，亦無庸為新舊法比較，應逕行適用現行刑法第
214 條之規定。㈡按公司法第9 條第1 項前段規定應收股款股東未實際繳納，
而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定原則相悖，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自有公司法第9 條第1 項前段處罰規定之適用。次按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用。查，被告范煜麟、曾懷德與共犯范承恩共同謀議，委由不知情之記帳士向不詳之人借得500 萬元，供作灃采公司驗資使用，虛偽於該公司之籌備處帳戶內匯入股款，用以辦理公司登記，旋將上開款項再為轉帳匯出，使主管機關公務員將公司股款充足此一不實事項登載於職務上所掌之公文書，自足以生損害於主管機關經濟部中部辦公室辦理公司登記及對於公司資本額審核之正確性。是核被告曾懷德、范煜麟所為，均係犯公司法第9 條第1 項之未實際繳納股款罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪。
㈢被告范煜麟、曾懷德與共犯范承恩於上開行為過程中，利用
不知情之升騰會計師事務所楊繼德會計師製作灃采公司已收足應收股款之股東繳納股款明細表、資本額變動表等內容不實文件，向主管機關申請設立登記，使公務員登載不實事項於所掌之公文書，以遂行本案犯行，為間接正犯。又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1 項定有明文。被告范煜麟、曾懷德雖非灃采公司之負責人，然其等於本案居於主導地位，參與程度甚深，就本案犯行之可非難性甚高，不宜依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。是被告2 人與共犯范承恩就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，應論以共同正犯。
㈣被告范煜麟、曾懷德基於完成設立登記之同一目的，明知未
收足股款而以申請文件表明收足，致使公務員登載不實事項於其職務上所掌之公文書，其等所犯上揭2 罪，皆係基於一個意思決定而為之，應僅屬行為概念下之一行為，是被告范煜麟、曾懷德以一行為同時觸犯公司法第9 條第1 項前段及刑法第214 條等罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪處斷。
㈤查被告范煜麟前因持有第三級毒品案件，經臺灣臺中地方法
院以103 年度訴字第36號判決判處有期徒刑6 月確定，於10
4 年3 月25日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告范煜麟本案所涉犯罪類型與前案之犯罪型態、罪質尚屬有別，卷內又無其他事證足認被告范煜麟有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑之情形存在，為免被告范煜麟所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其刑（司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參照）。至被告范煜麟之前科紀錄，仍列入其品行部分作為本院之量刑審酌，併予指明。
㈥不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告范煜麟、曾懷德委由不知情之楊繼德會計師製作前開公司資本額查核報告書及股東繳納股款明細表、資本額變動表等驗資證明文件等部分，亦涉犯商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌。惟查：
⒈按公司法第9 條第1 項前段應收股款股東未實際繳納，而以
申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則（最高法院96年度台上字第4037號裁判意旨可參），據此，公司縱未依法完成登記，如不據實繳納股款，仍處罰其負責人（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。而商業會計法第11條第1 項規定，凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為「會計事項」；同法第34條規定，會計事項應按發生次序逐日登帳，至遲不得超過2 個月；同法第28條第1 項規定，「財務報表」分為資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、其他財務報表5 種，其製作，除另編之各種定期及不定期報表，依同法第30條規定，應依會計年度為之；準此，商業會計法立法之目的，在促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成（最高法院106 年度台上字第1629號裁判意旨足參）。公司法與商業會計法立法之目的不盡相同，我國就公司之設立，公司法第6 條規定：「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」，係採設立登記主義，非依公司法組織登記成立，無從取得公司法人資格，如公司登記完成前，內部構成員見景氣不佳或囿於財務壓力，撤回其聲請，或申辦過程中，因違反公司法或不合法定程式，遭主管機關退件、不予登記，依法不得進行商業活動，主事者不屬於企業體負責人，無庸公開企業體財務資料，不需申報相關簿冊，卻要對企業體設立過程中之一般申請文件負商業會計法第71條經營商業之負責人刑責，立論前後矛盾，並與立法意旨有違，不免招來方鑿圓枘之譏。職是，在新公司設立登記核准前，因申辦公司設立所附之文件，僅為一次性之文書，與切結書之作用相同，雖名為股東繳納現金股款明細表、資本額變動表等等，因非逐日登帳之紀錄，亦非年度申報文件，與會計文件有別，自不屬「會計事項」或「財務報表」，雖有記載不實之情，公司法第9 條處罰即為已足，無須再論以商業會計法第71條罪責。反之，在公司存續、營運中，填製不實之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表等，破壞企業體會計制度，與公開企業財務之旨不合，當構成利用不正方法致使會計事項或財務報表發生不實結果罪，自屬當然。
⒉本案被告范煜麟、曾懷德為虛偽表示該公司已收足股款，委
由不知情之楊繼德會計師製作內容不實之灃采公司資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、資本額變動表等文件，因係在表示灃采公司業已向該公司股東收足股款，作為資本之意，各該文件內容固屬不實，然該等文件僅是公司申請設立登記所檢附之文件，核屬一次性文書，本非商業會計法所規定之財務報表，僅能認係一般文書。再者，經濟部針對本案，亦函覆本院稱：資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納股款明細表，均非屬商業會計法所規定之財務報表，此有經濟部109 年5 月21日經商字第10900597170 號函存卷足考（見本院卷第77至78頁）。從而，被告范煜麟、曾懷德利用不知情之會計師在前揭文件上登載不實內容，自非屬填製不實之財務報表，核與商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之構成要件有別。
⒊基上，被告范煜麟、曾懷德所為，尚難遽以商業會計法第71
條第5 款罪責相繩，公訴意旨認本案有商業會計法之適用，容有誤會。而此部分既不能證明被告2 人有檢察官所指之商業會計法罪嫌，本應為無罪之諭知，但檢察官既認此部分與上開經認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、維持原判決之理由：㈠原審法院審理結果，認被告范煜麟、曾懷德前揭犯行，事證
俱屬明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知其等並未實際繳納股款，竟於辦理公司設立登記時，委由不知情之記帳士向不詳之人借得500 萬元供灃采公司驗資使用，虛偽於該公司之籌備處帳戶受檢查驗後，隨即轉出一空，對於主管機關就公司設立登記管理之危害非輕，且違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，並使交易相對人無法對於與灃采公司之交易作出正確之評估及判斷，危及第三人交易安全，惟考量被告2 人犯後終能坦認犯行，坦然面對己過，犯後態度良好，兼衡被告范煜麟過去已有上開前科紀錄，業如前述；被告曾懷德過去曾有竊盜之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷足考，素行均不佳，暨被告曾懷德具大學畢業學歷、目前從事代書工作且家境貧寒；又被告范煜麟具大學畢業學歷、目前無業且家境貧寒之生活狀況，業經被告2 人陳明在卷等一切情狀（范煜麟部分見原審卷第14
4 頁，曾懷德部分見原審卷第95頁），適用刑事訴訟法第29
9 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項前段、第214 條、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段等規定，分別量處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明如下：被告曾懷德否認有因本案犯罪而獲取任何對價之情（見原審卷第93頁），且本案並無積極具體證據足認被告2 人確有因本案犯罪犯行因而獲有任何犯罪對價，自不生犯罪所得應予沒收之問題，爰不予宣告沒收或追徵其價額等情，經核原判決所為認事用法並無違誤（按原判決第2 頁第2 行雖贅載「利用不正當方法致使財務報表發生不實結果」等字樣，然因結果並無不同，對判決不生影響，由本院刪除更正即可，自無庸以此理由予以撤銷改判），量刑亦稱妥適，檢察官以被告范煜麟、曾懷德所犯亦成立商業會計法第71條第5 款之罪而提起上訴，依本判決前開理由欄三㈥所示之論述說明，認無可採。
㈡綜上所陳，檢察官所提上訴理由，不足以動搖原判決所為事
實認定或量刑判斷，難謂允洽，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 109 年 7 月 9 日