臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第909號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蘇建鋐選任辯護人 洪柏鑫律師被 告 王孟康
李柏瑭（原名李偉誠）吳冠毅莊彥宏（原名莊政浩）上列上訴人因被告等妨害自由案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1324號中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33321號、107年度少連偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○共同犯強制未遂罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯強制未遂罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○、丙○○、己○○共同犯強制未遂罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣戊○○係址設臺中市○○區○○○街○○○號「默砌旅店」負責人，前因所經營之旅店與迪舍股份有限公司有新臺幣（下同）180萬元之債務糾紛，經由真實姓名年籍不詳綽號「小昱」之成年男子介入協商後以120萬元達成和解；詎庚○○（綽號：康康）認戊○○事後僅支付綽號「小昱」之成年男子6千元紅包，顯低於市場行情，遂夥同甲○○（綽號：阿全）、丁○○（原名李偉誠）、莊政浩（綽號：阿浩）、丙○○（綽號：阿毅）及少年黃Ｏ溢（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）、吳Ｏ陽（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）及童Ｏ明（原名童Ｏ湛；00年0月生，真實姓名年籍詳卷）（後述3名少年所涉非行由臺灣臺中地方法院少年法庭審理）等人於105年6月28日晚上7時許，共同前往「默砌旅店」之餐廳（下稱本案餐廳），俟庚○○與戊○○協調上開糾紛未果，心生不悅，竟與甲○○、丁○○、丙○○、己○○、少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽、童Ｏ明等人共同基於強制之犯意聯絡，不顧店員陳○○以其他座位已有客人預先訂位，不得擅自入座為由之勸阻，逕行指揮甲○○等人強佔店內座位，戊○○見狀即報警處理，員警到場後僅對庚○○等人逐一盤查身分後即行離開。詎員警離去後，庚○○等人旋即在店內大聲叫囂、抽菸、嚼食檳榔，並將抽菸之菸灰及嚼食檳榔後之檳榔汁故意抖落及吐在地上，造成地面髒污，其他消費者見狀，亦陸續結帳離開。蘇建鉉等人共同以前述滋擾戊○○所經營之本案餐廳營運之恐嚇及脅迫手段，欲迫使戊○○與渠等進行協商之無義務之事，並致使戊○○心生畏懼，致生危害戊○○之財產安全。惟因戊○○仍再度報警處理，經警方到場後將庚○○等人帶離現場因而強制未遂。
二、案經戊○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人戊○○及證人陳○○於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，雖被告等人均表示無意見，然被告庚○○之辯護人以渠2人於原審經傳喚均未到庭，無從使被告行交互詰問，認此部分證據不得為被告不利認定之基礎，此部分證據應予排除（見本院卷第197頁），已然爭執其證據能力，復無符合法律規定有證據能力之情形，依上開規定，證人即告訴人戊○○及證人陳○○於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列傳喚不到等原因，而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決、97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查證人即告訴人戊○○、證人陳○○前於偵查中所為之證述，被告等人及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，且證人即告訴人戊○○、證人陳○○於訊問前均業經具結，復經證人即告訴人戊○○、證人陳○○當庭閱覽偵訊筆錄無訛後，始於偵訊筆錄簽名，此有渠等之偵訊筆錄在卷足憑（見105他7518卷第170至171頁），堪認證人即告訴人戊○○、證人陳○○於偵訊中之證述，乃出於其等自由意志所為，上開偵訊筆錄內容，並無違法取證而有不可信之情形，甚為明確，依法自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，除前開證人即告訴人戊○○及證人陳○○於警詢中之陳述外，本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告等人及辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
四、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告等人及辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告甲○○、丁○○於本院審理時雖均未到庭，然被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○於原審審理時均坦承於前揭時間與少年童○明、吳○陽、黃○溢等人一同前往本案餐廳，期間警察兩度到場等事實不諱，惟均矢口否認有何強制未遂或恐嚇犯行；被告庚○○辯稱：我當天是要找默砌旅店的老闆，本來是要談我朋友「小昱」的事，想出面當和事佬，想找告訴人戊○○談談看，我進去有跟他打招呼，但他說不認識我，不打算理我，我沒有跟他講到話，我就留下來用餐，我只有找甲○○、丁○○及童姓少年去吃飯，我們到默砌旅店，服務生就帶我們入座，沒有跟我們說當時沒有座位，當天我有點餐，有點炸物拼盤，我吐檳榔汁是因為我衛生習慣不好，習慣吐在我身邊的地方，那天我總共買單1、2千元，我們在本案餐廳待了約1、2個小時，我吃完飯就走了，是警察來請我們8個人一起離開等語；被告甲○○辯稱：當天是庚○○找我去本案餐廳，他說他被人家欠款項，他找我去是要去催這條款項，到現場聊之後發現不是本案餐廳的老闆欠錢，就不了了之，我們去本案餐廳沒有幹嘛，也沒有恐嚇他們，氣氛還好，講話也沒有大聲，我是與庚○○同桌，我們那桌有點炸物之類的東西，後來是庚○○結帳的等語；被告丁○○辯稱：當天是庚○○找我去吃飯，我再找莊政浩、丙○○一起去，我當下不清楚庚○○是要去談事情，當天我有點義大利麵，但餐點沒有來等語；被告丙○○辯稱：當天是丁○○找我一起去吃飯，我不認識庚○○，我有點薯條，沒有送來等語；被告己○○辯稱：當天是丁○○找我去吃飯，我不認識庚○○，我有點奶茶，也沒有送來等語。經查：
㈠、告訴人戊○○前曾與他人間有債務糾紛，經真實姓名年籍不詳綽號「小昱」成年男子介入協商後達成和解，被告庚○○因認告訴人給付予綽號「小昱」成年男子之報酬與行情不符，而與被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○及少年黃○溢、吳○陽及童○明等人於105年6月28日晚上7時許，一同前往告訴人所經營「默砌旅店」之本案餐廳，當時告訴人與餐廳服務人員曾兩度報警，被告庚○○等人確有在餐廳內抽菸、嚼食檳榔，並隨意將抽菸之菸灰及嚼食檳榔之檳榔汁抖落及吐在本案餐廳地上，造成地板髒污之情形，嗣被告庚○○等人於警方第二度到場後，始一同離開等情，業據被告5人坦承不諱（見原審卷㈠第106至107頁、第154至155頁、原審卷㈡第168至170頁、原審卷㈢第163至167頁），並經證人即告訴人戊○○、證人陳○○於偵訊時（見105他7518卷第170至171頁），及證人即少年童○明、吳○陽、黃○溢於警詢時證述綦詳（見少連偵字卷第17至18頁、第19至20頁、第21至22頁），復有臺中市政府警察局第六分局犯罪嫌疑人指認紀錄表1份（見少連偵字卷第29至30頁）、「默砌旅店」監視器錄影影像翻拍照片截圖81張、現場照片1張（見少連偵字卷第38至42頁、原審卷㈠第202至204頁、原審卷㈡第31至37頁、第77至82頁、第111至134頁）、臺中市政府警察局第六分局107年10月18日中市警六分偵字第1070092316號函檢送之偵查隊交辦單、員警工作紀錄簿影本、108年11月20日中市警六分偵字第1080137327號函檢送之報案錄音譯文、110報案紀錄單暨錄音光碟各1份（見原審卷㈠第172至174頁、原審卷㈢第117至121頁、卷末證物袋），及原審法院勘驗「默砌旅店」監視器錄影影像檔案之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第178至181頁、第196至201頁、原審卷㈡第19至28頁、第67至75頁、第101至109頁），堪認屬實。
㈡、被告等人有為上開恐嚇及強制未遂之犯行，亦據告訴人戊○○於偵訊時結證稱：當時自稱「康康」之男子對我表示他是之前幫我協助債務之男子的朋友，他說該名友人沒有拿到相對之報酬，所以他代表該友人向我索討，但沒有具體表明說要索討多少錢，當時「康康」帶了約8、9名男子到本案餐廳，對我表達上情後，就隨便找位置坐，我及其他現場服務人員有對庚○○等人表示其他位置有客人已經預定了，不能隨意入座，但庚○○等人不聽勸阻，仍執意霸占現場其他空位，並在店內叫囂拍桌、敲椅子，並唆使其中一名男子霸占廁所約1、2個小時，並隨意吐檳榔汁，之後我們報警，警方先後2次到現場，庚○○等人拍桌、敲椅子及吐檳榔汁是在警方第一次到場離開後才發生的，因為警方認為沒有具體犯罪事實發生，所以離開，警方第二次到場時看到庚○○翻倒之桌椅及客人都離開了，就在現場查核庚○○等人身分，並曉諭我們可以對庚○○等人提告，之後他們就離開了等語綦詳（見105他7518卷第170至171頁）；證人陳○○於偵訊時亦結證稱：綽號「康康」之男子帶了約8、9名男子到本案餐廳，先與告訴人交談，但交談之內容我不清楚，之後就隨便找位置坐，我及現場服務人員有對庚○○等人表示其他位置有客人已經預定了，你們不能隨意入座，但庚○○等人不聽勸阻，仍執意霸占現場其他空位，並在店內叫囂拍桌、敲椅子，並唆使其中一名男子霸占廁所約1、2個小時，並隨意吐檳榔汁，之後我們報警，警方先後2次到現場，庚○○等人拍桌、敲椅子及吐檳榔汁是在警方第一次到場離開後才發生的，因為警方認為沒有具體犯罪事實發生，所以離開，警方第二次到場時看到庚○○翻倒之桌椅及客人都離開了，就在現場查核庚○○等人之身分，並曉諭我們可以對庚○○等人提告，之後他們就離開了等語明確（見105他7518卷第170至171頁）。經核告訴人與證人陳○○之證詞互核一致，且渠等所證述之內容亦與原審5次勘驗現場監視器錄影畫面內容及截圖均大致相符（見原審卷㈠第178至180頁、第108-1至190頁、第196頁反面至第200頁反面、第202至204頁、原審卷㈡第19至28頁、第31至38頁、第67至74頁、第77至82頁、第101至108頁、第111至134頁），均堪信為真實。
㈢、雖被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○等均否認有經餐廳服務人員勸阻而仍任意霸占座位及廁所，或拍桌、大聲叫囂之情形，然依原審勘驗本案餐廳之監視器錄影檔案之勘驗結果，因該監視器錄影檔案只有影像，並無聲音，且就本案餐廳內之監視器錄影畫面最早係自19時14分許起，當時被告庚○○等一行人均已坐在本案餐廳內，惟依監視器錄影畫面所示渠等係分別1至3人坐1桌，且零散坐落，顯然確非依服務員之指示而帶同入座甚明，再依原審勘驗本案餐廳監視器錄影檔案之勘驗結果（見原審卷㈠第199頁反面、原審卷㈡第20至25頁），與被告庚○○同行者中之一人確有先後於20時4分至20時38分許、20時39分至21時9分許，長時間使用本案餐廳廁所之情形，且致本案餐廳其他客人欲走向廁所使用時，均在服務生解釋後轉向離去，該佔用廁所之舉確已造成本案餐廳提供其他顧客之服務有所減損，難謂無滋擾本案餐廳之營運。又因該監視器錄影檔案只有影像，並無聲音，遂致無法聞見被告庚○○等人於本案餐廳內為咆哮、大聲叫囂之情形，然依該影像所呈現之客觀情狀，暨告訴人兩度撥打電話報警而致員警兩度抵達本案餐廳處理之情形，堪認被告庚○○等人應確有在本案餐廳為干擾餐廳順利營業之舉動，否則，倘現場並無喧鬧，而被告庚○○等人亦僅係平和地坐著享用餐食，告訴人經營餐廳本為和氣生財，又何需報警到場，致被告庚○○等人遭受盤查備案；又被告庚○○等人停留在本案餐廳期間，確有客人陸續結帳離開，此觀原審勘驗後之截圖照片，依前後時段相較，該餐廳內之客人人數確實具有相當落差，而被告庚○○等人之舉止亦非如一般至餐廳用餐之客人般，中規中矩地坐在自己的座位上，而係時而走動換桌，更有在店內抽菸、隨意吐檳榔汁之惡劣行徑，渠等辯稱無滋擾本案餐廳營業等情，顯不足採。
㈣、本案被告庚○○糾眾前往本案餐廳之緣由，依據被告庚○○於106年10月26日警詢時供稱：我聽聞綽號「小昱」之朋友講，說他先前曾經幫忙告訴人戊○○處理他差欠廠商的裝修工程款，我聽說這筆工程款高達800多萬，透過「小昱」與對方債務協商，協定以200多萬處理這筆債務，但事後戊○○未依一般所知社會經驗，給予相當數額之報酬，僅包6千元的紅包給「小昱」，給人一種受糟蹋的感覺，所以我找戊○○希望他能再與「小昱」談談，看是否能協商雙方都滿意的結果，所以我主動跟「小昱」說我義務幫他去找戊○○協商，但戊○○從頭到尾都沒跟我協商等語（見107少連偵80卷第65至66頁）；於107年9月5日原審審理時亦供稱：本來我去找「默砌旅店」的老闆，是要談我朋友綽號「小昱」事情，我不知道「小昱」的真實姓名，要講之前戊○○騙人家很多錢、工程款，他請人家施工不付錢，對方請綽號「小昱」出來周旋、討債，戊○○有以3,600元打發，這件事情是綽號「小昱」跟我講的，綽號「小昱」沒有叫我出來幫忙，是我自己認為我認識戊○○，想自己出面當和事佬，想找戊○○談談看，若有好的回應，我就會約綽號「小昱」出來談等語，顯見被告庚○○等人前往本案餐廳之動機係為索取綽號「小昱」之人替告訴人協商債務之報酬，已非單純偕同朋友前往本案餐廳用餐。又被告甲○○於107年10月3日原審審理時供稱：當天是被告庚○○找我去告訴人之默砌旅店，庚○○說他被人家欠條款項有利益問題，他找我去是要去催這條款項，過去的人有我、丁○○、己○○、丙○○、另3個少年，大家都認識等語（見原審卷㈠第154頁反面）；於108年3月7日原審審理中供稱：庚○○當時是跟我們說他要找戊○○的股東，協商該股東答應庚○○的6萬元的事情等語，已明顯與被告庚○○辯稱僅係單純出於義氣替「小昱」出面向告訴人協商債務有所出入。再者，依據被告庚○○、甲○○上開供述內容可知，不論被告庚○○係為自己或其所稱「小昱」之人出面至本案餐廳找告訴人協商，均可證明被告庚○○聯繫被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○及3名少年等人前往本案餐廳顯係基於索取有關代為協商債務應獲取之利益等緣由，絕非單純至本案餐廳用餐消費，是被告庚○○糾眾前往本案餐廳之動機既非單純，自無法以一般客戶至餐廳消費等同視之，而應審視被告等人前往本案餐廳之原因或動機、被告等人與告訴人及餐廳服務人員間互動情形、被告等人於本案餐廳內之舉止是否合乎一般顧客之消費情形為綜合判斷，以求符合一般經驗法則。又依前開告訴人及證人陳○○之指、證述內容，足認被告庚○○糾集被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○及少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明等人前往本案餐廳，顯係因知悉告訴人與他人發生工程款糾紛而曾協調友人排解，因而藉故以替「小昱」協調債務糾紛前往告訴人餐廳索取報酬，不料遭告訴人拒絕並請渠等離開，被告庚○○等人因而以「人數上優勢」聚集在本案餐廳不離去，並在告訴人店內抽菸、隨地吐檳榔汁，欲使店內客人走避，造成告訴人當日無法繼續營業，加諸告訴人心理上壓力，迫使告訴人與其等談判協商「債務」，渠等有妨害告訴人意思決定與營業自由甚明。且從被告庚○○等人糾眾前往本案餐廳緣由、在告訴人餐廳聚眾經告訴人勸離後仍而不離去、在現場抽菸、隨地吐檳榔汁等整體行為脈絡觀察，已達足以使一般人與營業商家即告訴人感受到畏懼之脅迫手段，顯已該當以「脅迫」使人行無義務之事甚明；又被告庚○○等人已著手強制罪之「脅迫」行為，僅因告訴人害怕報警後而未能實現其犯行，尚處於「未遂」階段，被告庚○○等人之行為，自與強制未遂罪之構成要件相符。
㈤、再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可(最高法院73年度台上字第1886號判例意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法路77年度台上字第2135號判例意旨參照)；另按共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯(有最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照)。查被告丁○○、丙○○、己○○等人於107年3月19日偵查中雖均供稱：當天是庚○○找去那裡吃飯，不知道庚○○與戊○○間有何糾紛，我們只認識庚○○、甲○○，其他少年我們不認識，我們也不知道他們是誰找來的，我們這一桌服務人員並無送任何餐點，只有送到庚○○等人那一桌，離開時有聽到庚○○要去付錢等語（見107少連偵80卷第185至187頁），然若被告丁○○、丙○○、己○○僅係單純因被告庚○○找去吃飯，何以由監視器錄影畫面中顯示，餐點只送到被告庚○○那桌，而未見其他人有用餐之情形，是種種跡象顯示被告丁○○、丙○○、己○○受被告庚○○之邀前往本案餐廳實非單純見面吃飯，在本案餐廳現場雖係由被告庚○○所主導與告訴人談判，然在告訴人請被告庚○○離去而「協商債務」未成後，被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○及少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明卻仍與被告庚○○共同聚集在本案餐廳而不自行離去，是渠等對於被告庚○○糾同前往本案餐廳之目的即在要求渠等為其助勢，以眾人之勢加諸告訴人心理壓力，迫使告訴人願意與被告庚○○處理所謂之「債務問題」當知之甚明，自難諉為不知，且渠等不僅未加勸阻被告庚○○離去，復未見脫離該等行為範疇之舉，反而隨行被告庚○○相當時間，益徵渠等助長人數優勢，配合施壓之舉，與被告庚○○具有犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。
㈥、綜上所述，本件事證已臻明確，被告5人上開犯行均堪認定，應予論罪科刑。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
㈠、被告庚○○等5人於行為後，刑法第304條規定於108年12月25日修正公布施行，並自同年月27日生效，惟因上開條文於72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡、按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪。次按刑法第304條第1項之罪、第305條之罪，均係以人之自由為其保護之法益，而刑法第304條第1項之罪所稱之脅迫，已包括以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全等一切不法手段在內，因之，如以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事，則其恐嚇之行為，仍屬以脅迫使人行無義務之事之部分行為，應僅論以刑法第304條第1項之罪，無另成立同法第305條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780號判決、93年度台上字第3309號判決意旨參照）。查被告庚○○等人就上揭犯罪事實欄所載之犯行，係以恐嚇、脅迫之手段，欲使告訴人戊○○與被告庚○○協商給付款項而為無義務之事，然因警方據報前往現場處理而未果；是核被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○就上開渠等所為，均係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。至渠等所為恐嚇之行為，為上述強制犯行之手段，為強制行為之一部，不另論以刑法第305條之恐嚇罪。
㈢、被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○及少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告庚○○、甲○○於行為時係滿20歲之成年人，且均自承知悉少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明3人為未滿18歲之少年（見原審卷㈠第178頁反面、第154頁反面），渠2人與少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明共犯本案，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。另被告丁○○、丙○○、己○○於行為時雖均係滿20歲之成年人，惟卷內尚無事證足認其3人與少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明認識或知悉少年黃Ｏ溢、吳Ｏ陽及童Ｏ明係未滿18歲之少年，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
㈤、被告庚○○前於102年間因恐嚇及傷害等案件，於102年11月27日經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2670號判決判處有期徒刑10月，所涉傷害犯行於同年12月23日判決確定，所涉恐嚇犯行部分上訴後，於103年7月9日經本院以103年度上易字第400號判決駁回上訴而告確定；嗣經本院以103年度聲字第1724號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；於103年9月25日入監執行，嗣於104年6月23日執行完畢出監。被告甲○○前於100年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第2835號判決判處應執行有期徒刑1年4月，提起上訴後，經本院以102年度上易字第711號判決駁回上訴而告確定，於102年10月14日入監執行，嗣於103年11月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄至104年1月17日始因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有渠2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告庚○○、甲○○於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告庚○○前揭執行完畢之罪有與本件相同之恐嚇罪，其於前案刑之執行完畢後，又再犯罪質相同之罪，足見其對刑罰反應力薄弱，並未因受刑之執行而習得對於他人財產權之尊重；被告甲○○雖前揭執行完畢之罪與本件所犯強制罪非屬罪質相同之罪，然其前案係於104年1月17日因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，迄本案犯罪行為之實行即105年6月28日，僅間隔1年5月餘即再為本件不法行為，顯未有所警惕，足見其對刑罰反應力亦為薄弱；爰均依刑法第47條第1項加重其刑，並就渠2人所犯本件強制未遂罪，依法加重其刑。
㈥、被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○5人以脅迫使人行無義務之事，著手於強制犯行之實行，惟因告訴人報警且警方據報前往現場處理而未果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先（遞）加後減輕其刑。
三、本院之判斷：
㈠、原判決撤銷之理由：原審判決以被告庚○○、甲○○、丁○○、丙○○、己○○5人有於上揭時間前往本案餐廳，致告訴人戊○○兩度報警處理，且被告庚○○等人有在餐廳內抽菸、抖落菸灰及將檳榔汁吐在地上，以致餐廳地板髒污之行為固有不當，但該行為影響輕微，亦不致妨害告訴人之意思決定自由，被告等人應無藉此達到使人行無義務之事或妨害人行使權利之目的之意，尚難據以強制罪相繩，因而為被告5人均無罪之諭知，固非無見。惟查，原審判決未詳加審視被告等人在告訴人餐廳內整體行為之脈絡，僅認被告等人行為僅係單純生活習慣不佳行為，所為事實認定似與一般經驗法則有違，且被告等人行為亦已達「著手」實行強制手段，原審未論以強制未遂，適用法則顯有未洽；從而，檢察官上訴意旨指摘原判決無罪認定顯有不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等人聚眾至本案餐廳之犯罪動機、目的、犯罪手段之惡性及造成之損害尚非重大，參酌各被告參與本件強制未遂犯行之情節，暨被告等人始終否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，被告庚○○、甲○○素行不佳、被告丁○○、丙○○、己○○3人於犯本案前素行尚稱良好，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第59至103頁），暨被告庚○○於原審審理時自陳高中肄業、家人是低收入戶、現打臨工、有5個小孩其中3個待其扶養；被告甲○○於原審審理時自陳高中畢業、家境小康、現任職快炒店；被告丙○○於原審審理時自陳高中肄業、單親有2個小孩、現為廚師；被告己○○於原審審理時自陳高中肄業、有2個小孩、工作是貨運司機（見原審卷㈢第169頁）；被告丁○○於警詢時自陳高職畢業、家庭經濟狀況小康（見107少連偵80卷第10頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告甲○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第304條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 109 年 6 月 18 日