臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度原侵上訴字第10號上 訴 人即 被 告 李順川選任辯護人 張麗琴律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度原侵訴字第4號，中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度調偵字第173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯強制罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國108年10月11日13時56分許，在苗栗縣○○市○○路000號○○商店騎樓前飲酒，代號BH000-A108090（99年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）原在上開騎樓與其兄弟及朋友遊玩，因見甲○○飲酒失態而出言奚落，甲○○聽後一時心生不滿，趨前欲對A女加以質問，A女見狀即起身往旁閃躲後，並欲離去現場；甲○○明知A女為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之人以強暴妨害人行使權利之犯意，自A女後方以雙手環抱方式強力抱住A女（為時約3秒），以此妨害A女離去現場之權利。嗣A女反抗掙脫後，跑入○○商店內向店員吳佳姍求助，而悉上情。
二、案經代號BH000-A108090B（A女之母，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：㈠遭受第49條或第56條第1項各款行為。㈡施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。㈢為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。㈣為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。經查，本件被害人A女為未成年之少年，告訴人B女則為A女之母，依前揭法律規定，就A女、B女等人之姓名、年籍等足以識別身分之資訊，自不得予以揭露。
貳、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）及其選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（參本院卷
第130、131、134頁），核與證人即被害人A女於偵訊、證人吳佳姍於警詢、證人即告訴人B女於警詢及偵訊中證述情節，大致相符（參偵卷第31至33、42至47、51至53頁），並經本院勘驗現場錄影光碟之勘驗結果可憑（參本院卷第86、87頁），復有○○商店內監視器影像翻拍暨現場照片等件在卷可稽（參他卷第13、23至27、61至79頁、他卷及偵卷密封卷）；據上足認，被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。㈡綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠按刑法第304條強制罪所要保護之法益為意思形成自由、意思
決定自由與意思實現自由，性質上係屬開放性構成要件，範圍相當廣闊，欠缺表徵違法性之功能。故在強制罪之犯罪判斷，除須審查行為人是否具備強暴、脅迫等手段，與對象是否被迫為一定作為或不作為外，尚必須審查行為是否具有實質違法性，將不具違法性之構成要件該當行為，排除於強制罪處罰範疇之外。而強制行為之違法性乃決定於強制手段與強制目的之關係上，亦即以目的與手段關係作為判定是否具有違法性之標準，若就強暴脅迫之手段與強制目的兩者彼此之關係上，可評價為法律上可非難者，亦即以強制手段而達成目的之整體事實，係社會倫理之價值判斷上可責難者，則該強制行為即具有違法性。本件被告於飲酒後因遭A女言語奚落，竟為質問A女，而於A女起身往旁閃躲後並欲離去現場之際，自A女後方以雙手環抱方式抱住A女（為時約3秒），以此妨害A女離去現場，顯然具有法律上可非難性，而為強制行為無疑。
㈡刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用；刑
法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第000條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決要旨參照）。
㈢被告行為後，刑法第304條已於108年12月25日修正公布，同
月27日生效施行，修正後之規定僅係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，與修正前之適用結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，並非法律變更刑度之條文，自無須新舊法比較，應逕行適用修正後之規定。
㈣本件檢察官公訴意旨雖認被告如事實欄一所為係犯刑法第224
條之1、第222條第1項2款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌。惟按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之（最高法院103年度台上字第4527號判決要旨參照）。次按刑法之強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩行為人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院107年度台上字第4822號判決意旨參照）。查被告自A女後方以雙手環抱方式抱住A女（為時約3秒）之行為，固然在客觀上有使一般人產生羞恥或厭惡感；然依A女前揭證述內容可知，A女於過程中僅有驚嚇之恐懼感，而非帶有性意涵之褻瀆、噁心感，且被告除環抱A女之動作外，並未對A女有其他不當之身體接觸或言語等作為，亦未見有何足以刺激或滿足被告性慾之行為情狀存在，是被告主觀上是否確有猥褻之動機及意圖，即難遽予認定。況依被告所述，其乃因A女對其出言不遜，而擬對A女質問何以為此行為等，方出手抓及抱住A女（此部分如A女前揭證詞所示，A女確有出言奚落之情形，參他卷第82頁），則被告主觀上是否確係基於猥褻犯意而為之，亦屬有疑。是被告如事實欄一所示犯行，除該當於強制罪要件外，實難認有何猥褻之主觀犯意存在。
㈤是核被告如事實欄一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段、刑法第304條之成年人故意對少年犯強制罪，並應依法加重其刑。公訴意旨認被告上揭所為，係涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪，尚有未洽，惟因該社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條，併予敘明。
㈥按依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成
累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第51號、第247號、第518號、第691號等判決意旨參照）。被告前因酒後駕車公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗原交簡字第72號判決判處有期徒刑4月確定，於108年8月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，並能因此自我反省，惟被告於前案執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，顯見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本案強制罪與前案公共危險罪之罪質、犯罪態樣，固有不同，然被告既曾因前案易科罰金執行完畢未滿3個月，即再犯本案強制罪之犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，且妨礙被害人A女之身心發展，足見被告有其特別惡性，本案縱使依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑，對於被告之人身自由並無因此遭受過苛侵害之虞，亦無違反比例原則，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，為符罪刑相當原則及兼顧社會防衛之效果，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並遞加重之。
三、撤銷改判理由：㈠原審以被告所為如事實欄一所示犯行，罪證明確，而予以論
罪科刑，固非無見；惟查，被告此部分犯行，該當於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第304條之成年人故意對少年犯強制罪，已如前述，原審認係犯對於未滿14歲之女子為強制猥褻行為罪，容有未洽；被告上訴請求不依累犯加重刑責暨從輕量刑，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知A女於被害時係未滿14歲之女子，僅因細故即
為如事實欄一所為之強制犯行，法治觀念淡薄，所為實非可取，且對於A女身心健康與人格發展產生不良影響，並考量其犯罪之動機、手段、目的及被告犯後坦承犯行，且於本院審理期間已與A女及B女達成民事和解賠償其損害之犯後態度，兼衡被告國中畢業，現為板模工人，未婚、無子女，現仍須扶養父親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第304條、第47條第1項前段、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 110 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。