臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度原上更一字第18號上 訴 人即 被 告 吳毛姮娥選任辯護人 詹順貴律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院107年度原訴字第8號中華民國108年4月10日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1784號)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳毛姮娥無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告吳毛姮娥(下稱被告)明知南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地(下稱水社段1055-1地號土地)為中華民國所有，而交由行政院農業委員會林務局南投林區管理處(下稱南投林管處)管理並編定為巒大事業區第29林班地之林地，亦屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，基於非法占用上開國有保安林地之犯意，於民國88年921地震後某時，未經南投林管處同意，在水社段1055-1地號土地上，擅自搭建門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號、面積共計78.53平方公尺之鐵皮屋(經臺灣南投地方檢察署會同南投縣埔里地政事務所人員實地測量結果，所占用之面積詳如附件圖示B1、B2所示)，供其擺攤使用迄今，致現場混凝土鋪面下土方有沖蝕情事、地表出現蝕溝源頭，且地表已陷落20公分，顯已致生水土流失，因認被告所為，涉犯水土保持法第32條第1項前段之非法占用致水土流失罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有上開犯嫌，係以證人洪金宗即南投林管處巡山員於警詢時之證述，臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄、勘驗現場照片、水社段1055之1地號土地建物查詢資料、南投縣魚池鄉地籍圖查詢資料、空照圖、南投林管處107年1月24日投政字第1074100137號函、國立屏東科技大學106年9月12日屏科大水字第1064500731號函所附之「國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方檢察署協助鑑定水土保持案件現場勘查紀錄」、南投縣埔里地政事務所106年10月31日埔地二字第1060010604號函所附之複丈成果圖及山坡地環境資料查詢系統各1份等，為其論據。訊據被告固坦承其於921地震前即居住上址，地震後原建物經評定為「半倒」，再修繕搭建為現況鐵皮屋，占用上開土地等情，惟否認有何違反水土保持法之犯行。辯稱：我已依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，於109年2月11日回復登記為上開土地之所有權人，我在地震後修繕搭建鐵皮屋等行為，自非屬未經同意擅自占用國有林地等語。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。為落實憲法增修條文第10條第12項國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，原住民族基本法於94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」，俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。
四、經查：
(一)南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號及葫蘆崙段4之1地號土地(下稱本案土地)係國有林區土地，亦為水土保持法所規範之山坡地，此有南投縣○○鄉○○○段○○○○號及水社段1055-1地號土地建物查詢資料、山坡地環境資料查詢系統、行政院農業委員會水土保持局107年2月26日水保監字第1071857276號函等在卷可稽(見偵卷第29、31、103頁，原審卷第177頁)。又被告為邵族原住民，其未與管理機關(即南投林管處)有任何承用或承租之情，即於88年921地震前在本案土地搭建房屋居住，嗣被告於921地震後，原建物被評定為「半倒」，即在原址修繕搭建鐵皮屋，居住並兼擺攤使用迄今；而上開被告所有未辦理保存登記之鐵皮屋(即門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號)，占用水社段1055-1地號土地面積78.53平方公尺(附件圖示B1)、葫蘆崙段4之1地號土地面積16.65平方公尺(附件圖示B2)等情，為被告所不爭執，並經證人即南投林管處林班巡視員洪金宗於警詢時證述明確，復據南投縣埔里鎮地政事務所施測在案，製有土地複丈成果圖附卷為憑(見偵卷第101、102頁)。又被告占用位置與「日月潭玄奘寺」向南投林管處承租位置並無重疊之情，亦有南投林管處107年1月24日投政字第1074100137號函在卷可查(見偵卷第106頁)，此部分事實，先堪認定。
(二)核卷附南投縣政府108年9月27日府授原產字第1080214955號函、南投縣魚池鄉公所108年9月30日魚鄉觀字第1080013971號函、南投縣埔里地政事務所108年7月11日埔地二字第1080006493號函、南投縣魚池鄉公所108年7月22日魚鄉觀字第1080010140號函、南投縣魚池鄉公所108年12月2日魚鄉觀字第0000000000號開會通知單、108年度補辦增劃編原住民保留地暨複丈分割工作計畫、南投縣魚池鄉公所109年1月15日魚鄉觀字第1090000867號函、109年2月6日魚鄉觀字第1090001256號函、土地所有權狀、土地登記第一類謄本、南投林管處埔里工作站簽(見本院上訴卷第81至99頁、最高法院卷第39至54、75頁、本院更一卷第85、89至103頁)，可見本案土地現已劃編為原住民保留地，且經土地測量分割登記為水社段1055-4、0000-○○○鄉○○段○○○○號，被告並於109年2月11日登記為該等土地之所有權人。而被告於警詢時供稱：我從73年就開始住在本案土地，之前只是簡單的鐵皮屋工寮，於88年921大地震後簡單鐵皮屋被判半倒，後來再修繕成現狀，我在99年有向魚池鄉公所申請原住民保留地等語(見警卷第4至5頁)；於檢察官偵查時供稱：上開鐵皮屋在68年前是簡易木造的，921半倒，經政府補助在88年蓋了鐵皮，鐵皮屋蓋成後我沒有做任何修繕動作，我有申請原住民保留地等語(見偵卷第8至9頁)；於原審準備程序及現場勘驗供稱：我從60幾年就住在本案土地上，門牌中正路360之3號等語(見原審卷第69、133頁)。佐以上開南投林管處埔里工作站簽所載：「本案經查閱本站於78年8月30日開召〈應係召開〉解決日月潭玄奘寺、慈恩塔前攤販佔用有林班地營案研討會，其結論㈠、日月潭、玄奘寺、慈恩塔前現有24家攤販，既於66年予安置，目前欲予拆除不無困難，請工作站加強巡視，不得再有擴張使用情事，否則依法請拆除收回林地。如發現新建，請警方配合徹底拆除」等文字(見本院更一卷第101至103頁)，及南投玄奘寺前攤販二名族人哖豐魁、吳毛姮娥協調會會議紀錄結論：「吳毛姮娥部分，空照圖及所附資料，皆可證明當事人於77年2月1日之前即使用至今之事實」等文字(見原審卷第111頁)，顯見本件被告至遲自77年間某日起，即在本案土地上建屋居住，並於88年間某日搭建鐵皮屋頂。被告所為，應已符合前述山坡地保育利用條例修正之立法理由所稱，於原住民保留地開發管理辦法施行前(即79年3月26日前)已由原住民世代使用或已居住使用之情形。則被告嗣已依108年1月9日修正公布後山坡地保育條例第37條，及108年7月3日修正發布後原住民保留地開發管理辦法所定之程序，回復取得本案土地所有權，亦即該等土地所有權本為被告所有，依原住民族基本法第20條第1項之規定，屬政府應承認之被告既有權利。本案土地既已直接回復予被告，自無從認被告係未經同意擅自占用本案土地。
五、綜上所述，本件被告已經依據修正後山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，無償取得本案土地之原住民保留地所有權，縱其於88年921地震後某時起始占有或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地，則其縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反水土保持法第33條第1項之規定，祗能處以罰鍰，不得援引同法第32條第1項規定予以處罰。原審未及審酌上開法令修正，認被告成立犯罪，並予以論罪科刑，即有違誤，被告上訴否認犯行，為有理由，本案既不能證明被告犯罪，自應由本院將原判決撤銷，並改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 110 年 1 月 12 日