臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度原上訴字第28號上 訴 人即 被 告 蕭得謙選任辯護人 侯珮琪律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 唐曉偉選任辯護人 謝英吉律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原訴字第77號中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23918、28333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭得謙、唐曉偉均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以蕭得謙所有如附表二編號4所示之IPHONE廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支作為聯絡工具，於如附表一編號1、3、4所示之時間、地點、方式、金額，共同販賣海洛因予蔣惠芳1次、詹貴森2次。
二、蕭得謙明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之上開IPHONE廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支作為聯絡工具，於如附表一編號2所示之時間、地點、方式、金額，單獨販賣海洛因予蔣惠芳1次。
三、嗣經警於民國107年8月24日下午2時15分許，在蕭得謙位於臺中市○區○○○路0段00巷00號2樓居所，先後緝獲另案通緝之蕭得謙、唐曉偉，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告蕭得謙、唐曉偉（下均簡稱被告）暨其等選任辯護人於原審審判程序及本院準備程序中均不爭執證據能力（參原審卷一第83頁，本院卷一第229、245頁），另於本院依法調查上開證據之過程中，檢察官、被告唐曉偉暨被告蕭得謙、唐曉偉等2人之選任辯護人均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，被告蕭得謙雖未於最後審判期日到庭，惟業
據其於警詢、偵查、原審審理及本院行準備程序時坦承不諱（參警卷第17至21頁，107年度偵字第23918號卷【下稱偵一卷】第178至180、359、359-1頁，原審卷一第79至84頁，原審卷二第79至100頁，本院卷一第240至245頁）、被告唐曉偉則於警詢、偵查、偵查中聲請羈押程序、原審及本院審理時均坦承在案（參警卷第94至99頁，偵一卷第178至180、36
0、361頁，原審法院107年度聲羈字第853號卷第9、10頁，原審卷一第79至84頁，原審卷二第79至100頁，本院卷一第224至229頁，卷二第67至72頁），核與證人蔣惠芳（參警卷第144至152頁，偵一卷第266至268頁）、詹貴森（參警卷第210至215頁，偵一卷第335至至337頁）於警詢及偵查中證述之情節相符，復有法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月19日調科壹字第10723022930號鑑定書（參偵一卷第356-1頁）、員警跟搜影像照片（參警卷第157至163、222頁）、被告蕭得謙與蔣惠芳之LINE對話翻拍照片及譯文（參警卷第164至165頁）、蒐證照片（參警卷第49至58頁）、同意搜索書（參警卷第22頁）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（參警卷第23至29頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（參偵一卷第341-1至342、345、349-1、355-1頁）在卷可佐，並扣得如附表二所示之物，足證被告蕭得謙、唐曉偉上揭任意性自白，皆與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，本件被告蕭得謙、唐曉偉與本件購毒者蔣惠芳、詹貴森均非至親，且該等毒品交易均屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理；況被告蕭得謙於原審法院行準備程序時供稱：如附表一編號1至4這4次，我販毒獲利各為新臺幣（下同）5,000元、2,000元、1,000元、1,000元，我沒有特別給被告唐曉偉報酬，但如果他有幫我買東西，找的錢就歸他不用給我等語（參原審卷一第81頁），而被告唐曉偉於警詢、偵查及原審法院行準備程序時亦供稱：被告蕭得謙有跟我說房間裡的海洛因都可以用，我用的海洛因是蕭得謙的，他沒有跟我收錢，雖被告蕭得謙沒有給我報酬，但我有幫他買三餐，找的錢不用還他等語（參警卷第96頁，偵一卷第180頁，原審卷一第81頁），則被告蕭得謙、唐曉偉2人於本案販賣毒品時，主觀上自皆具有營利意圖，自堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告蕭得謙、唐曉偉2人前開各該犯行，均堪以認定，俱應予依法論科。
二、論罪理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。經查，本案被告蕭得謙、唐曉偉2人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：
1.修正前之毒品危害防制條例第4 條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限；又修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告蕭得謙、唐曉偉2人行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項對被告較為有利。
2.修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一
級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告蕭得謙、唐曉偉所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（被告蕭得謙共4罪，被告唐曉偉共3罪）。渠等各次持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告蕭得謙、唐曉偉就附表一編號1、3、4部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告蕭得謙就附表一編號1至4所示之4次犯行，及被告唐曉偉
就附表一編號1、3、4所示之3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告蕭得謙前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍
砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以89年度聲字第215號裁定應執行有期徒刑17年確定，嗣經減刑，上開罪刑又經本院以97年度聲字第98號裁定應執行有期徒刑13年確定，入監執行後，於95年3月10日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期間故意犯罪，其假釋經撤銷，經入監執行殘刑有期徒刑3年8月26日後，於103年12月5日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽；其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。而被告蕭得謙上開犯行既經執行完畢，又故意再犯本案之罪，符合累犯者對刑罰反應力薄弱之立法理由，且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告蕭得謙亦無必須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其刑（死刑及無期徒刑除外），尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。經查，被告蕭得謙、唐曉偉就如附表一所示之各犯行，均於警詢、偵查、偵查中聲請羈押程序、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱，故渠等所犯如附表一所示之犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106年度台上字第1506號判決意旨參照）。又被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第3750號判決意旨參照）。經查，被告蕭得謙雖主張其已供述毒品來源「二齒」、張建華等人，惟查：
1.被告蕭得謙於原審行準備程序時供稱：「二齒」已經被查獲了，他比我更早被查獲等語（參原審卷一第82頁）。又本件經原審法院函詢結果，南投縣政府警察局以107年12月18日投警刑偵二字第1070060178號函覆稱：「尚未查獲其所供述之毒品上手」（參原審卷一第100至101頁），臺灣臺中地方檢察署以108年1月8日中檢宏發107偵28333字第1079122293號函覆稱：「本署並未因被告蕭得謙之供述進而查獲任何上手或毒品來源」（參原審卷一第133頁），另臺灣南投地方檢察署以108年1月8日投檢蘭法107偵112字第1089000600號函覆稱：「尚未查獲蕭得謙所供述之毒品來源上手」（參原審卷一第134頁）。是本件於原審審理時，即未見查獲被告蕭得謙之毒品上手。
2.被告蕭得謙提起本件上訴後，經本院再分別向該管機關函詢結果，其中：
⑴南投縣政府警察局雖於109年5月8日以投警刑偵二字第10
90022767號函暨檢附⑴109年5月8日偵查報告、⑵蕭得謙（即A1）107年10月31日警詢筆錄、⑶蕭得謙之指認犯罪嫌疑人紀錄表、⑷真實姓名對照表、⑸南投縣政府警察局刑事案件移送書等件，並稱被告蕭得謙供出毒品上手，該局並因而查獲張建華意圖販賣持有毒品案等語（參本院卷一第177至191頁），惟經調閱被告蕭得謙之南投縣政府警察局歷次警詢筆錄（參本院卷一第299至332頁，南投縣政府警察局109年7月13日投警刑偵二字第1090033954號函及檢附之蕭得謙筆錄影本4份），並審酌被告蕭得謙所提出之臺灣臺中地方檢察署108年12月30日中檢達發108偵24074字第1089138264號函、109年7月13日中檢增發107偵23918字第1099070246號函及檢附之108年度偵字第24074號張建華起訴書結果（參本院卷一第2
81、293至298頁），上揭南投縣政府警察局所稱查獲者，乃係查獲張建華意圖販賣而持有第二級毒品罪犯嫌，此部分核與本案被告蕭得謙之販賣第一級毒品犯行無涉，核與前述減刑規定不符。
⑵臺灣彰化地方檢察署曾於109年9月8日以彰檢錫法109偵2
832字第1099033840號函稱，該署109年度偵字第2832號案尚未偵結，惟該案被告張建華係因蕭得謙之供述而查獲等語（參本院卷一第409頁），惟同署嗣另於110年1月28日以彰檢錫法109偵2832字第1109003851號函稱，被告張建華係因蕭得謙供出為其上手，然目前尚無明確證據，足以佐證張建華確實有販賣毒品予蕭得謙，目前僅有蕭得謙之指訴，尚無其他證據可佐等語（參本院卷一第427頁），再佐以臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年2月3日中分檢榮實109上蒞1870字第1100000143號函及檢附之檢察官補充理由書、刑事案件報告書各1份可知（參本院卷一第451至454頁【因該案尚未偵結，故其詳細偵查資料不予全述援引】，資料原本彌封於卷末證物袋內），上揭案件乃彰化縣警察局和美分局於偵辦其他犯罪嫌人之相關毒品犯嫌而循線查獲，並非因被告蕭得謙之供述而查獲。是此部分，自亦無從遽予認被告蕭得謙確已供述毒品來源並經檢警查獲。
3.綜上，本案並無因被告蕭得謙之供述而查獲其毒品來源之情形，被告蕭得謙本案各犯行皆無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至被告唐曉偉自始即未曾供述毒品上手或其來源，自同無上揭減輕刑責條款之適用，附此敘明。
㈧按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情
狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。經查，本案被告蕭得謙、唐曉偉所為前揭（共同）販賣第一級毒品之犯行，雖對於社會安全秩序維護及國民健康有相當之危害，乃國法所不容而懸為厲禁，本予相當非難，渠等固於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定為減輕其刑，已如前述，然考量渠等犯後均坦承犯行，具有悔意，且共同販賣第一級毒品次數僅有3次，被告蕭得謙單獨販賣第一級毒品次數僅有1 次，販賣毒品之數量非鉅，此核與牟取鉅額不法利益之大、中盤毒梟者有間，足見客觀上尚有使一般人同情而顯可憫恕，認為科以上開依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，本院就被告蕭得謙、唐曉偉所犯如附表一所示之各犯行，認均應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈨被告蕭得謙有前開刑之加重及減輕情形，而被告唐曉偉則有
前開刑之減輕情形，是就被告蕭得謙部分，應依刑法第71條第1 項、第70條規定，予以先加重後（不得加重部分除外）遞減輕其刑，而就被告唐曉偉部分，則應依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
三、駁回上訴理由：㈠原審因認被告蕭得謙、唐曉偉2人上揭各犯行，均罪證明確，
適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條之1第1項前段之規定（原審法院採用簡式判決格式書寫，故未另起一段書明適用法條），並審酌被告蕭得謙、唐曉偉均明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為如附表一所示之（共同）販賣第一級毒品犯行，致購毒者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，對社會秩序潛藏相當程度之危害，並考量渠等販賣第一級毒品之金額、數量暨情節，且斟酌其等均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告蕭得謙患有右頜下腺腫瘤第四期，及被告蕭得謙自陳高中肄業、現無業、經濟狀況普通，被告唐曉偉則自陳國中肄業、入監前從事木工、經濟狀況普通等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並分別定應執行刑為被告蕭得謙為有期徒刑9年，被告唐曉偉為有期徒刑8年6月。另就沒收部分詳予說明（詳如後述）。核原審判決顯以被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列事項而量刑，並未偏執一端，所科之刑亦無過重之情事，核無不當，應予維持。原審雖未及就毒品危害防制條例第4條第1項為新舊法之比較說明，然因法律適用並無不同，對法律適用不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，尚無不當，附此敘明。
㈡被告蕭得謙上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項規
定減輕其刑等語，惟本案並未因被告蕭得謙之供述，而查獲其毒品來源，被告蕭得謙並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，本院已說明如前述；至被告蕭得謙、唐曉偉2人上訴意旨雖另請求從輕量刑等語，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審判決業已審酌被告蕭得謙、唐曉偉2人犯罪情節輕重，暨犯罪後均能坦承犯行之態度，及其等智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上揭量刑及應執行刑之酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告蕭得謙、唐曉偉2人責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度暨審酌所犯各罪之犯罪類型及各犯罪行為態樣、時間、手段、動機、侵害法益種類，及前揭所述之比例原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限等，而為整體評價後，合併定被告蕭得謙、唐曉偉2人各應執行刑如前述，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。本件被告蕭得謙、唐曉偉2人上訴復未舉出具體事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，其等就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採。綜上，被告蕭得謙、唐曉偉2人之上訴，均無理由，俱應予駁回。
四、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1所示毒品4包，經鑑驗後，均含第一級毒
品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月19日調科壹字第10723022930號鑑定書（參偵一卷第356-1頁）在卷可證，而此等毒品乃被告蕭得謙所有供從事販賣犯行所用而剩餘，且係在其斯時居所遭警查扣，並非與被告唐曉偉共同持有，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告蕭得謙之最後一次販賣行為即附表一編號4之罪刑項下宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之外包裝袋，因均與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號2、4之物，均屬被告蕭得謙所有供犯如附表一所示販賣第一級毒品犯行所用之物，業經其供明在卷（參原審卷一第81頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告蕭得謙如附表一所示之各罪刑項下宣告沒收。至該等扣案物均為被告蕭得謙所有，而被告唐曉偉並非所有權人，又無證據證明其與蕭得謙有共同處分權，自無庸在其罪刑項下諭知沒收，併此敘明（最高法院107年度台上字第2944號、108年度台上字第1001號判決意旨參照）。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第3282號判決意旨參照）。經查，被告蕭得謙於原審供稱：被告唐曉偉交易毒品收回來的錢都直接交給我等語（參原審卷一第81頁）；被告唐曉偉亦於原審供稱：我跟購毒者收的錢全部都有交給被告蕭得謙等語（參原審卷一第81頁），足認本案販賣毒品之價款均係由被告蕭得謙取得，故扣案如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品而取得之65,000元、20,000元（未包含蔣惠芳積欠之6,000元）、13,000元、13,000元（即附表二編號3所示金額之其中111,000元），均為被告蕭得謙於本案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於其附表一所示之各罪刑項下宣告沒收。至如附表二編號3扣案之120,200元，經扣除前開犯罪所得（65,000元、20,000元、13,000元、13,000元）後之餘額為9,200元，並無證據證明係屬本案販賣毒品之犯罪所得，則此部分餘額即不予宣告沒收。
㈣其餘如附表二編號5至18所示之物，均與本案無關，業經被告
蕭得謙陳明在卷（參原審卷一第81頁），且起訴書附表二「聲請宣告沒收之依據」欄中亦有敘明，是該等扣案物均不予宣告沒收。
五、被告蕭得謙經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 110 年 5 月 5 日附錄論罪科刑之法條修正前毒品危害防制條例第4 條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一編 號 購毒者 時間 地點 方式 毒品 種類 金額 主 文 1 蔣惠芳 107 年8月23日凌晨1 時許 臺中市○區○○○路0段00巷00號前 蔣惠芳以LINE通訊軟體與蕭得謙所有之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）聯繫交易之時間、數量、金額後，蕭得謙即推由唐曉偉與蔣惠芳約定交易地點，再由唐曉偉於左列時間、地點，與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場之蔣惠芳完成右列海洛因交易，唐曉偉收取販毒價金後，即交由蕭得謙 海洛因1包（5錢） 65,000元 蕭得謙共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號2 、4 所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣陸萬伍仟元沒收。 唐曉偉共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。 2 蔣惠芳 107 年8月24日上午8 時40分許 臺中市○區○○○路0段00巷00號前 蔣惠芳以LINE通訊軟體與蕭得謙所有之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）聯繫交易之時間、地點、數量、金額後，蕭得謙即於左列時間、地點，與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場之蔣惠芳完成右列海洛因交易 海洛因1包（2錢） 26,000元（蔣惠芳僅交付2萬元予蕭得謙，尚積欠6,000 元） 蕭得謙犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二編號2 、4 所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳萬元沒收。 3 詹貴森 107年8 月23日晚間9 時50分許 臺中市西區南屯路1 段與樂群街口之7-11便利商店旁 詹貴森以微信通訊軟體與蕭得謙所有之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）聯繫交易之時間、數量、金額後，蕭得謙即推由唐曉偉與詹貴森約定交易地點，再由唐曉偉於左列時間、地點，與詹貴森完成右列海洛因交易，唐曉偉收取販毒價金後，即交由蕭得謙 海洛因1包（1錢） 13,000元 蕭得謙共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號2 、4 所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收。 唐曉偉共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 4 詹貴森 107年8 月24日上午10時50分許 臺中市西區南屯路1 段與樂群街口之7-11便利商店旁 詹貴森以微信通訊軟體與蕭得謙所有之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）聯繫交易之時間、數量、金額後，蕭得謙即推由唐曉偉與詹貴森約定交易地點，再由唐曉偉於左列時間、地點，與詹貴森完成右列海洛因交易，唐曉偉收取販毒價金後，即交由蕭得謙 海洛因1包（1錢） 13,000元 蕭得謙共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1 所示之毒品均沒收銷燬；如附表二編號2 、4 所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收。 唐曉偉共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。附表二編號 扣案物 數量/ 金額 備註 1 碎塊狀檢品 4包 1.均檢出第一級毒品海洛因成分 2.純質淨重共9.74公克 3.沒收銷燬 2 電子磅秤 1臺 宣告沒收 3 現鈔 120,200元 部分宣告沒收 4 IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 宣告沒收 5 香菸 1支 1.檢出第一級毒品海洛因成分 2.驗餘淨重共0.8359公克 3.不予沒收 6 透明結晶 1包 1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分 2.驗餘淨重共0.5293公克 3.不予沒收 7 玻璃球 2個 不予沒收 8 吸食器 1組 不予沒收 9 注射針筒 3支 不予沒收 10 吸管勺子 1支 不予沒收 11 殘渣袋 7個 不予沒收 12 帳冊 1本 不予沒收 13 IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1張） 1支 不予沒收 14 IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000） 1支 不予沒收 15 IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000） 1支 不予沒收 16 OPPO行動電話 1支 不予沒收 17 IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 不予沒收 18 SAMSUNG 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 不予沒收