臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度原上訴字第23號上 訴 人即 被 告 潘嘉龍選任辯護人 林盛煌律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院108 年度原訴字第2 號中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4445號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
潘嘉龍犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上之墾殖物、簡易工寮壹座、黃色藥桶壹個、水池壹座、水塔壹座均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、潘嘉龍為原住民，明知座落南投縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地，面積約16,480平方公尺，原為南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之一部分，於民國105 年1 月5日土地分割後，始登記為234-2 地號）屬公有地，且為原住民保留地（由原住民族委員會《下稱原民會》管理，以南投縣政府仁愛鄉公所《下稱仁愛鄉公所》為執行機關），使用分區為「森林區」，使用類別為「農牧用地」，為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經向主管機關申請取得耕作權前，並無合法使用權源，依法不得擅自墾殖、占用，竟基於在公有山坡地擅自墾殖、占用之單一犯意，於
107 年4 月19日前不久之某日，在系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物，而未經同意擅自墾殖、占用系爭土地迄今，惟尚未致生水土流失結果。嗣因系爭土地有原住民保留地耕作權設定及改配等糾紛，經仁愛鄉公所於107 年4 月19日至系爭土地，插牌張貼該公所107 年4 月3 日仁鄉土農字第0000000000號公告【該公告內容揭示：系爭土地為原住民保留地，所有權為中華民國，管理機關為原民會，依法不得占用為濫墾、濫植之情事，請非法占用人於公告後30內移除地上物並恢復原狀，如仍發現違法占用者，將依相關法令函送警察機關偵辦等情】，發現系爭土地上種植高麗菜，經潘嘉龍自承為其所種植，仁愛鄉公所乃以107 年5 月15日仁鄉土農字第1070010739號函告知潘嘉龍：關於系爭土地遭人無權占用乙案，仁愛鄉公所會依據上開107 年4 月3 日公告辦理，因系爭土地仍有糾紛未釐清之情形，將俟釐清糾紛後再依相關規定辦理權利分配事宜，潘嘉龍應於107 年5 月23日清除地上物騰空返還占用之土地等事項，然潘嘉龍仍置之不理，迄今仍未清除地上物騰空返還系爭土地。
二、案經仁愛鄉公所訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、上訴人即被告潘嘉龍（下稱被告）及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均無意見或同意有證據能力（見本院卷第99至104 、141 至146 、281 至287 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、次按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固不否認有於系爭土地上種植高麗菜之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：系爭土地是我家族一直在做，我靠系爭土地生活，我不是有心要違法，我是延續我父親耕作，請法院判無罪云云。辯護人則為被告辯護稱：①系爭土地原本是234 地號，未分割前被告的爺爺及父親在使用，被告主觀上不可能有竊占系爭土地的犯意；②仁愛鄉公所107 年5 月15日所為的通知非合法行政處分，只是一個觀念通知，沒有告知任何救濟管道，上開通知函所依據的107 年4 月3 日函文主要目的是要排除非原住民占用的狀況，被告本身就是原住民，不是該函文所要處理的對象，且被告至少從102 年間就已經有申請耕作權改配，但是仁愛鄉公所迄今未就系爭土地作任何改配處置，被告延續爺爺及父親使用，使用的方式一樣，只是種植疏菜，沒有不一樣的行為，卻被認為違反水土保持法，恐有違誤；③山坡地保育利用條例中就原住民保留地有規定要輔導原住民取得相關權利，本件沒有水土保持法的適用云云。經查：
一、系爭土地之面積約16,480平方公尺，原為南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之一部分，於105 年1 月5 日土地分割後，始登記為系爭土地之地號，屬公有土地，使用分區為「森林區」，使用類別為「農牧用地」，為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，亦係原住民保留地，由原民會管理，以仁愛鄉公所為執行機關等節，業據證人即仁愛鄉公所承辦人白筱雯證述明確（見原審卷二第67至97頁），並有臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊（見警卷第24至26頁）、系爭土地登記公務用謄本、地籍異動索引（見原審卷一第99、105 至106 頁）、臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊（見原審卷一第482 至489 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第104 頁）。是系爭土地屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，應堪認定，自有山坡地保育利用條例及水土保持法之適用，辯護意旨謂：本案無水土保持法之適用云云，尚非可採。又系爭土地既屬公有土地，倘欲耕作墾殖系爭土地，自應向主管機關申請取得耕作權，方得為之。
二、被告於107 年4 月19日前不久之某日，在系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物，迄仁愛鄉公所於107 年4 月19日派員至系爭土地，插牌張貼該公所107 年4 月3 日仁鄉土農字第0000000000號公告【該公告內容揭示：系爭土地為原住民保留地，所有權為中華民國，管理機關為原民會，依法不得占用為濫墾、濫植之情事，請非法占用人於公告後30內移除地上物並恢復原狀，如仍發現違法占用者，將依相關法令函送警察機關偵辦等情】，發現系爭土地種植高麗菜，經被告自承為其所種植，仁愛鄉公所乃於107 年5 月15日以仁鄉土農字第1070010739號函，告知被告：關於系爭土地遭人無權占用乙案，仁愛鄉公所會依據上開107 年4 月3 日公告辦理，因系爭土地仍有糾紛未釐清之情形，將俟釐清糾紛後再依相關規定辦理權利分配事宜，被告應於107 年5 月23日清除地上物騰空返還占用之土地等事項，然被告仍置之不理，經仁愛鄉公所派員陸續於107 年5 月23日、107 年7 月25日及
107 年8 月15日至系爭土地現場勘查結果均尚未清除地上物，且迄今仍未清除地上物騰空返還系爭土地，此據證人白筱雯證述及陳述在卷（見原審卷二第82至84頁；本院卷第293頁），且為被告所不否認（見本院卷第104 至105 頁），並有仁愛鄉公所107 年4 月3 日仁鄉土農字第1070002172號函暨公告（見警卷第32至35頁；原審卷一第409 至413 頁）、
107 年5 月15日仁鄉土農字第1070010739號函暨所檢附原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知（見警卷第36至37頁；原審卷一第439 頁）、107 年5 月23日南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表暨現場照片（見警卷第27至29頁；原審卷一第441 至445 頁）、107 年7月25日南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表暨現場照片（見警卷第30至31頁）、107 年8 月15日刑案現場測繪圖（見警卷第13頁）、107 年8 月15日現場照片（見警卷第14至18頁）在卷可憑，堪信屬實。足證被告確有自
107 年4 月19日前不久之某日起，在系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物而墾殖、占用系爭土地迄今之行為。
三、被告及辯護人雖以前詞辯解及辯護。惟查：
（一）系爭土地原該由被告之祖父潘梁榮吉向仁愛鄉公所設定登記取得原住民保留地耕作權，然因潘梁榮吉於71年7 月10日往生後，潘梁榮吉之繼承人（包括被告、其叔叔潘金來、其姑姑潘秋梅、潘秋蘭、潘春莉、潘春惠、潘燕燕，及其母王明美、其弟潘嘉棋、其妹潘美娟、潘美珍等11人）委託廖淑鎂於102 年4 月26日向仁愛鄉公所提出申請就系爭土地（當時仍為南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之一部分）辦理未辦繼承耕作權設定登記事宜，經仁愛鄉公所於102 年12月9 日以系爭土地「於84年清查有轉讓（租）之情事，與原住民保留地開發管理辦法第8 條規定不符」為由，駁回申請，嗣南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地於
105 年1 月5 日分割登記為234 地號及234-2 地號（即系爭土地）二筆土地，系爭土地迄今尚未完成耕作權設定登記等情，業據證人白筱雯證述明確（見原審卷一第87至89頁），且為被告所不否認（見本院卷第106 頁），並有南投縣仁愛鄉土地管理所人民申請案件送辦單（見原審卷一第129 頁）、102 年8 月6 日仁愛鄉公所原住民保留地會勘紀錄表及現場照片、被繼承人潘梁榮吉之繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、地籍圖、土地登記第二類謄本、委託辦理未辦繼承耕作權設定事宜之委託書（見原審卷一第137 至215 頁）、仁愛鄉公所102 年12月9 日仁鄉土管字第1020023557號函（見原審卷一第127 頁）在卷可稽，堪信屬實。足證系爭土地原應由使用人潘梁榮吉申請辦理原住民保留地耕作權設定，然因潘梁榮吉尚未申請設定取得耕作權，就已經往生，故潘梁榮吉之繼承人即被告等人並無因繼承潘梁榮吉而取得系爭土地之耕作權，應堪認定。
（二）又仁愛鄉公所就系爭土地協調暨調查乙事，以107 年4 月
3 日仁鄉土農字第1070002172號函，告知被告、潘金來、潘秋梅、潘春莉、潘春惠、潘燕燕、楊詩意、林進明、莊清正、楊秀玉、陳阿琴、楊炳祥等人：「……查案地2 筆土地（其中包括系爭土地）尚未設定耕作權，屬國有原住民保留地……，惟因該清冊所載使用人尚未取得法律上之權利，故亦無需循繼承方式辦理，仍應依原住民保留地開發管理辦法之相關規定辦理申請他項權利事宜……。」、「另案地翠巒段234-2 地號（即系爭土地）為釐清是否遭非原住民占用該筆土地，且土地仍有糾紛未解決之情事，本所將……，至現地插牌，俟釐清及無糾紛之情形後再依（相）關規定辦理權利分配等事宜。」等情，有該函文在卷可憑（見警卷第32至33頁）。足見仁愛鄉公所於107 年
4 月3 日發函給被告，仍重申關於被告等人申請系爭土地耕作權乙事，因山地保留地使用清冊所載之系爭土地使用人（即潘梁榮吉，已歿）尚未取得法律上之權利，無需循繼承方式辦理，仍應依原住民保留地開發管理辦法之相關規定辦理申請他項權利事宜，由此足證被告並無因繼承潘梁榮吉而取得系爭土地耕作權之情事，是其既未取得系爭土地之耕作權，自不得墾殖、占用系爭土地。是辯護意旨謂：仁愛鄉公所107 年4 月3 日函文主要目的是要排除非原住民占用的狀況，及仁愛鄉公所107 年5 月15日所為的通知非合法行政處分，只是一個觀念通知，被告延續爺爺及父親使用，使用的方式一樣，只是種植疏菜，沒有不一樣的行為，有權使用系爭土地云云，尚非可採。
（三）再被告就系爭土地申請辦理未辦繼承耕作權設定乙事，業於102 年12月9 日遭仁愛鄉公所駁回申請，有如前述，堪認被告早自102 年12月9 日遭仁愛鄉公所駁回申請時起，即知其就系爭土地並未取得耕作權。況仁愛鄉公所於107年4 月3 日就系爭土地協調暨調查乙事，發函告知被告：
為釐清是否遭非原住民占用該筆土地，及土地仍有糾紛未解決之情事，將俟釐清及無糾紛之情形後再依相關規定辦理權利分配等事宜等情，且仁愛鄉公所於107 年4 月19日派員至系爭土地插牌張貼該公所107 年4 月3 日仁鄉土農字第1070002172號公告時，發現系爭土地種植高麗菜，經被告自承為其所種植等情，亦有如前述。堪認被告於107年4 月19日（仁愛鄉公所至系爭土地現場插牌張貼公告）前不久之某日，已知悉其就系爭土地尚未取得耕作權，並無合法使用權源。是被告辯解及辯護意旨謂：被告無非法墾殖、占用之主觀犯意云云，尚非可採。
四、起訴書犯罪事實欄雖記載被告係自90年間起開始擅自墾殖、占用云云。惟查：
（一）南投縣政府於105 年3 月21日，就仁愛鄉公所提出之105年2 月份原住民保留地耕作權審查清冊，同意備查，且仁愛鄉公所之審查意見略以：①原地籍清冊使用人為潘梁榮吉，……查84年土地利用資源調查之現況使用人為張永生、林進明、陳錦天等3 人，故102 年10月份土地權利審查委員會決議駁回；②潘秋梅於104 年9 月15日申請分割，本所104 年10月1 日仁鄉土管字第1040017607號函通知84年土地利用資源調查之現況使用人為張永生、林進明、陳錦天等3 人於1 個月內提出異議申請，屆期內由林進明、陳錦天（歿）之配偶楊秀玉與潘春梅3 人協議並分割完成，須補附潘春惠等7 人使用範圍位置圖並認章等情，有南投縣政府105 年3 月21日府授原產字第1050058202號函暨仁愛鄉公所105 年度2 月份原住民保留地土地權利審查委員會審查會議之審查清冊在卷可稽（見原審卷一第289 至
292 頁）。
（二）南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地於105 年1 月5 日分割登記為234 地號、234-2 地號（即系爭土地）二筆土地後，潘春惠就105 年1 月20日申請系爭土地耕作權設定乙案，於105 年4 月25日補件提出新申請耕作權設定送辦單、原住民保留地耕作權設定契約書、潘春惠等6 人協議位置圖等情，有南投縣仁愛鄉土地行政課人民申請案件送辦單、陳報書及系爭土地之地籍圖在卷可稽（見原審卷一第
293 至295 、299 頁，即如附表編號17所示）。
（三）被告之母王明美於105 年9 月19日，對上開潘春惠申請系爭土地耕作權設定乙案提出異議，主張：這幾年本人與亡夫潘阿枝之姊、弟、妹亦有聯繫，就系爭土地協議不成，且潘阿枝未離世前亦曾在系爭土地耕作，目前系爭土地現況為漢人使用是否有轉租情形尚待釐清，請勿逕為分配等情，有原住民族委員會105 年9 月21日原民土字第1050055336號函、南投縣政府105 年9 月23日府授原產字第1050198803號函暨王明美105 年9 月19日之異議（陳情書）在卷可稽（見原審卷一第307 至313 頁）。
（四）仁愛鄉公所承辦人白筱雯會同潘春惠等人於106 年2 月10日會勘系爭土地之會勘結論（案地現況）為：地上物為1座水塔、水池、工寮（放機器）、2 座墓，休耕（整地）等情，有南投縣仁愛鄉公所106 年1 月24日仁鄉土農字第1060001683號函、106 年2 月10日南投縣仁愛鄉辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表、現場照片及委託書在卷可稽（見原審卷一第325 至333 頁）。
（五）仁愛鄉公所承辦人白筱雯會同被告等人於106 年11月28日會勘系爭土地及上開分割後234 地號土地之會勘結論（案地現況）為：其上地上物為四幢建物（被告使用2 幢、蔡明進使用1 幢、林進明使用1 幢）、水塔2 座、水池1 座、墓地2 座，自用農路、其餘種植短期作物，被告聲明除上開蔡明進、林進明使用之建物外，餘均為其所使用等情，有南投縣仁愛鄉公所106 年11月15日仁鄉土農字第1060023448號函、南投縣仁愛鄉107 年11月28日辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表、現場照片、被告107 年11月28日申請分配、調處會勘陳述暨聲明異議書在可稽（見原審卷一第423 至437 、447 、463 至469 頁）。
（六）仁愛鄉公所於107 年1 月22日就系爭土地及上開分割後23
4 地號土地召開土地協調暨調查會議之會議事項為：①上開分割後234 地號土地部分：楊秀玉、林進明、莊清正君等人申請土地改配，後被告提出異議，經現勘使用位置重疊，需釐清使用情形；②系爭土地部分：潘金來、潘春莉、潘春惠、潘燕燕、潘秋梅，楊詩意等人申請土地改配，後被告提出異議，經現勘使用位置重疊，需釐清使用情形；③案地經他人檢舉似為非原住民楊炳祥耕作使用，需釐清是否有遭非原住民無權占用情形等事項，此有上開調處會議紀錄在卷可參（見原審卷一卷第415 至421 頁）。
（七）證人白筱雯於原審審理時證稱：因被告、潘金來、潘春莉、潘春惠、潘燕燕、潘秋梅，楊詩意等人均主張有使用系爭土地，故於107 年1 月22日召開協調會，開會時，有人提到系爭土地使用人為非原住民楊炳祥，伊等也不確定此部分，迄107 年4 月19日至系爭土地插牌張貼公告時，發現系爭土地遭人種植高麗菜，被告當場自稱均為其使用，無非原住民使用之狀況等語（見原審卷二第77至84頁），並有107 年5 月15日仁鄉土農字第1070010739號函暨原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知在卷可稽（見警卷第36至37頁；原審卷一第439 頁）。
（八）由前揭歷程及證人白筱雯之證述可知，迄至107 年1 月22日，仁愛鄉公所承辦人白筱雯仍無法確認是否為被告抑或是非原住民楊炳祥，在系爭土地上種植高麗菜等短期作物，且迄至107 年4 月19日仁愛鄉公所派員在系爭土地插牌公告當天，仁愛鄉公所承辦人白筱雯始確認係由被告在系爭土地上墾殖、占用，故依罪疑唯輕之有利於被告原則，應認被告係自107 年4 月19日前不久之某日起，在系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物，而未經同意擅自墾殖、占用系爭土地迄今。
五、綜上所述，本件事證明確，被告上開違反水土保持法之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪說明：
一、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819號判決參照）。次按水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決參照）。再按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。
二、本案被告所為種植高麗菜等墾殖，固有非法占用系爭土地之事實，然依卷附107 年7 月25日現場照片（見警卷第31頁）、107 年8 月15日現場照片（見警卷第14至18頁）顯示，系爭土地及周圍未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，亦無證據足證有水土流失之情事，無證據可證明有「致生水土流失」，復無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，無證據證明有「毀損水土保持處理與維護設施」之情事，足見被告雖已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第
1 項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
三、起訴書所犯法條欄雖記載被告所為除構成「墾殖、占用」外，或有構成「從事開發、經營或使用」云云。然被告僅係在系爭土地上種植高麗菜等短期作物，此有卷附現場照片在卷可稽，被告所為乃墾殖、占用之行為，尚非從事水土保持法第8 條第1 項第2 款至第5 款所示開發、經營或使用之行為，且起訴書犯罪事實欄亦僅敘明被告係為墾殖、占用行為，並無及被告有何從事水土保持法第8 條第1 項第2 款至第5款所示開發、經營或使用之行為，故起訴書所犯法條欄此部分所載，容有誤會，併此敘明。
四、再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯；如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106 年度台上字第322 號及108 年度台上字第3870號刑事判決意旨參照）。本案被告自107 年4 月19日前不久某日起迄今仍墾殖、占用系爭土地，有如前述，係繼續地侵害系爭土地之水土保持法益，屬繼續犯，應僅成立單純一罪。
肆、刑之加減：
一、被告前因違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度訴字第1323號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑8 月確定（①案）；因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以103 年度原埔交簡字第3 號判決判處有期徒刑5 月確定（②案）；又因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院以103 年度原訴字第24號判決判處有期徒刑6 月確定（③案），前揭案件所處有期徒刑，嗣經臺灣南投地方法院以104年度聲字第689 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，於106 年2 月16日因縮短刑期執畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。經衡酌被告前揭案件受有期徒刑執行完畢，竟不思警惕，仍心存僥倖而為本案犯行，顯見前案之徒刑執行對其並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又被告未經同意在公有山坡地擅自墾殖、占用，恐致生水土流失之危險，惡性非輕，且因此加重其所犯非法清理廢棄物罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
二、被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，而未發生水土流失之實害結果，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
伍、不另為無罪諭知之說明：
一、公訴意旨雖謂：被告自90年間起至107 年4 月19日前不久某日之前止，亦有墾殖、占用系爭土地，種植高麗菜等作物，以販賣營利等犯行，因認被告其係涉水土保持法第32條第4項、第1 項前段之非法墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致水土流失未遂罪云云。
二、惟查：被告係自107 年4 月19日前不久某日，在系爭土地種植墾殖物即高麗菜等短期作物，而未經同意擅自墾殖、占用系爭土地迄今，其犯行亦與發開、經營或使用之構成要件有間，業經本院認定如前，上開公訴意旨容有誤會，均有如前述，又公訴意旨認被告此部分若有罪，與本院前揭認定被告有罪部分，為繼續犯之一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
陸、撤銷改判之理由：
一、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院審理期間，已與原民會（代理人仁愛鄉公所）調解成立，承諾於110 年1 月1 日前將坐落系爭土地上之墾殖物移除，並返還系爭土地，此有本院民事庭109 年度刑上移調字第85號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第235 至236 頁），原審於量刑時，未及審酌上情，所為量刑，容未妥適。被告上訴否認犯行，雖非可採，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告未經管理執行機關同意在屬於公有山坡地之系爭土地擅自墾殖、占用，有致生水土流失之危險，應予非難；又被告迄今雖尚未返還系爭土地（見本院卷第293 頁），然已與原民會（代理人仁愛鄉公所）調解成立，承諾於110 年
1 月1 日前將坐落系爭土地上之墾殖物移除及返還系爭土地，有如前述；並考量被告犯罪之動機、目的、手段、非法占用之情形、犯罪所生損害，及其智識程度、生活狀況（見本院卷第289 頁）、素行品行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
柒、沒收與否之說明：按依水土保持法第32條第5 項規定，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查系爭土地上所種植高麗菜等短期作物、簡易工寮1 座、黃色藥桶1 個、水池1 座、水塔1 座，均為被告所種植及使用，此據被告供述明確（見本院卷二第231頁），並有現場示意圖及現場照片在卷可憑（見本院卷二第
151 、155 至156 頁），分別屬被告本案犯罪之墾殖物及工作物，雖均未扣案，仍應依水土保持法第32條第5 項、刑法第38條第4 項之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項、第
5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官王清杰、李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣憲中 華 民 國 109 年 10 月 8 日附錄論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。