臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度勞安上訴字第200號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊進聰選任辯護人 涂芳田律師被 告 吳錦鴻選任辯護人 何俊龍律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院107年度勞安訴字第9號中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度復偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
楊進聰緩刑貳年。
事 實
一、楊進聰為「信億工程行」實際負責人，因其位在臺中市○區○○路○○號工廠之鐵皮建物上方水塔需人清洗，乃於民國106年8月間，請託其友人吳錦鴻（無罪部分，如下述）尋找工人，經吳錦鴻詢問熟識之陳鴻其意願，並居中為2人談妥清洗價格後，吳錦鴻即於106年8月29日上午某時許，介紹陳鴻其前往楊進聰之上開工廠清洗水塔；詎楊進聰知悉陳鴻其將於106年8月29日前往清洗水塔，本應注意其所安裝之水塔液位控制器電源開關連接電線之連接點業已鏽蝕，應有防護罩避免感電，及應關閉水塔上方裝設之液位控制器電源開關，以避免清洗水塔人員遭感電危險，且客觀上亦無不能注意之情事，卻疏未注意及此，致未關閉前揭開關連結之電源，亦無在前揭電線連接點裝設防護罩，致陳鴻其於當日上午10時29分至下午1時32分間之某時許，清洗上開工廠上方最右側水塔時，因右胸不慎接觸安裝於水塔上方之液位控制器開關連接電線之連接點裸露部分，而使其右側胸因感電致電灼傷而心因性休克死亡。嗣因楊進聰不見陳鴻其下來用餐，遂聯繫吳錦鴻，經吳錦鴻多次撥打陳鴻其電話均無接聽，於同日下午1時30分許，趕至上開工廠上方查看，方見陳鴻其倒臥該處，經通知臺中市政府消防局前來救護送醫後，仍不治死亡。
二、案經陳鴻其之兄陳慶章委由許崇賓律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告楊進聰於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告楊進聰（下稱被告楊進聰）於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告吳錦鴻、證人即告訴人陳慶章於偵查及原審審理中之證述、證人即臺灣電力股份有限公司人員黃基峯、陳如元於偵查中之證述、證人即在場之楊宗霖於偵查中之證述均大致相符，並有臺中市勞動檢查處107年7月24日中市檢3字第1070000730號函暨檢附之職業災害檢查報告書、照片、勞動檢查談話紀錄表、公務電話紀錄表、中央氣象局106年8月29日當日平均氣溫網頁截圖及會談紀錄、臺中市政府消防局106年9月11日中市消護字第1060044990號函暨救護紀錄表、臺灣臺中地方檢察署106年度相字第1694號檢驗報告書、解剖照片及履勘現場筆錄、員警職務報告、進入水塔路線圖、現場照片、吳錦鴻與陳鴻其案發當日通話紀錄翻拍畫面、中國醫藥大學附設醫院106年8月29日司法相驗病歷摘要、病患報告、急診護理病歷、急診病歷、急診護理紀錄暨急救記錄單、法務部法醫研究所106年12月18日法醫理字第10600047510號函暨所附之法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣臺中地方檢察署檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書、106年12月25日106相字第1694號相驗報告書等附卷可憑（見偵字卷第6至
30、38至41、43至51頁、相卷第15至20、45至50、54至70、
86、95至107、111至112、118至119、141至158、160至161、199至213、217至223、229頁），足認被告楊進聰任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告楊進聰上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告楊進聰行為後，刑法第276條業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令修正公布，並於000年0月00日生效施行。修正前刑法第276條規定：「（第1項）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。（第2項）從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。」，而修正後刑法第276條則規定：「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，乃刪除修正前刑法第276條第2項關於業務過失致死規定，並提高同條第1項之法定刑。經比較新、舊法結果，修正後之刑法第276條並無較有利於被告楊進聰之情形，自應適用被告楊進聰行為時即修正前之刑法第276條第1項之規定論處。
㈡核被告楊進聰所為，係犯修正前刑法第276條第1項之過失致死罪。
三、原審審理結果認被告楊進聰上開犯行罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、修正前刑法第276條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告楊進聰因未注意水塔液位控制器電源開關連接電線之連接點已鏽蝕而應有防護罩避免感電，且未關閉該開關電源之過失，致被害人陳鴻其於清洗水塔過程中因右胸不慎接觸液位控制器開關連接電線之連接點裸露部分，而使其右側胸因感電致電灼傷而心因性休克死亡，對被害人自身及其家屬均造成難以回復之損害及傷痛；並衡酌被告楊進聰犯後業已坦承犯行，並表示願意賠償被害人家屬新臺幣（下同）185萬元，且提出銀行支票，惟因與被害人家屬請求之240萬元仍有落差（見原審卷第215至216、221頁）而未能達成調解之犯後態度，自陳國中畢業之智識程度，已婚、小康之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴除緩刑部分外，在本院未提出其他辯解，其上訴無理由，應予駁回。
四、再被告楊進聰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為本件犯罪固值非難，惟其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行，現已與被害人家屬陳慶章等人達成和解，且被害人家屬陳慶章等人表示同意給予緩刑，有調解程序筆錄1份附卷可稽（見本院卷第181、182頁），且和解金額已給付完畢，有匯款憑證附卷可稽（見本院卷第203、211頁），而告訴人之代理人於本院審理中亦當庭表示同意給予被告楊進聰緩刑（見本院卷第208頁），足認被告楊進聰經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳錦鴻為址設臺中市○區○○里○○鄰○○○路○○○巷○○號1樓之「三峻營造有限公司」（下稱三峻公司）之負責人，為從事業務之人。被告吳錦鴻於106年8月間，因被告楊進聰位在臺中市○區○○路○○號工廠之鐵皮建物上方水塔需人清洗，被告吳錦鴻因所營之三峻公司並無經營此業務，遂以個人名義與被告楊進聰締結合約，並於106年8月29日前某時，指示被害人即相熟之臨時工陳鴻其於106年8月29日上午某時許，前往被告楊進聰前揭工廠清洗水塔。後於106年8月29日上午某時許，被告吳錦鴻先行指示被害人前來三峻公司，由被告吳錦鴻提供被害人清洗水塔所需掃把、水桶、木梯等物，後與被害人分別騎乘機車前往前開工廠。被告吳錦鴻本應注意雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所需要之安全衛生教育訓練，且對於電氣機具帶電部分，如勞工於作業中或通行時有因接觸或接近致發生感電之虞者，應設置防止感電之護圍或絕緣被覆，而依被告吳錦鴻之智識、經驗，客觀上亦無不能注意之情事，其竟疏未注意及此，未安排人員在場監督，且亦無交付被害人防電護圍或絕緣被覆等裝備，即於同日上午8時許起，由被害人單獨在前揭工廠施作水塔清洗事宜。而被告楊進聰亦有如有罪部分所述之過失，致被害人於有罪部分所載時間，因清洗水塔右胸不慎接觸安裝於水塔上方之液位控制器開關連接電線之連接點裸露部分，致其右側胸因感電致電灼傷而心因性休克死亡。因認被告吳錦鴻涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪及違反職業安全衛生法第6條第1項第3款之規定，致發生同法第37條第2項第1款之死亡職業災害，而犯同法第40條第1項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決可資參照）。
三、又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告吳錦鴻涉犯上開犯行，無非係以被告吳錦鴻、楊進聰於警詢、偵查中之供證、證人楊宗霖、陳如元、黃基峯於偵查中之證述、告訴人於警詢、偵查中之證述，及中國醫藥大學附設醫院司法相驗病歷摘要、106年10月13日院醫事字第1060013249號函檢附之病歷影本、106年8月31日之職務報告書、履勘現場筆錄、職務報告書暨勘察照片、臺中市政府消防局106年9月11日中市消護字第1060044990號函暨救護紀錄表、臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、檢驗報告書、相驗照片、解剖筆錄、解剖照片、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所106年12月18日法醫理字第10600047510號函暨所附之法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、勞動部勞工保險局106年9月19日保費資字第10660273580號函、衛生福利部中央健康保險署106年9月14日健保中字第1064029423號函、臺中市勞動檢查處107年3月2日中市檢3字第10700018201號函檢附職業災害報告書暨照片等資料，為其主要論據。
五、訊據被告吳錦鴻固坦承係三峻公司之負責人，並有於106年8月間，因被告楊進聰表示其上開工廠之水塔須清洗，而於106年8月29日上午某時許，聯絡被害人至該處清洗水塔，並提供被害人清洗水塔所需之掃把、水桶、木梯之物等情，另對被害人單獨於上開時地清洗水塔時，因右胸不慎接觸安裝於水塔上方之液位控制器開關連接電線之連接點裸露部分，致其右側胸因感電致電灼傷而心因性休克死亡之事實亦不爭執；惟堅詞否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：我跟楊進聰是好友，他跟我說他有一個水塔要清洗，看有沒有認識的人可以幫他洗水塔，因為陳鴻其當時打臨時工為業，我就問他有沒有意願，我才帶陳鴻其過去，且說多少錢他直接跟業主收就好；我沒有任何對價關係，公司也沒有經營洗水塔的工程，我經營的三峻公司並非被害人之投保單位，亦未支付薪資給被害人，被害人不是我所聘僱之員工，因為陳鴻其是經濟弱勢，我才提供他打掃工具，他當時只騎摩托車，為了他方便，我才騎車拿著我公司的打掃工具帶他過去，之後我就走了，對陳鴻其沒有指揮監督，我不是他的雇主等語。
六、經查：㈠被告吳錦鴻係三峻公司之負責人，為被告吳錦鴻所不爭執，
並有三峻公司登記資料附卷可憑（見偵卷第76至87頁）；另被告吳錦鴻因被告楊進聰向其表示上開工廠上之水塔需清洗，而於106年8月29日上午某時許，提供被害人清洗水塔所需掃把、水桶、木梯等物，並與被害人分別騎乘機車前往被告楊進聰前開工廠，而於同日上午8時許起，由被害人單獨在上開工廠施作水塔清洗事宜，嗣被害人於上開有罪犯罪事實欄所載時間，因被告楊進聰有上開之過失，致被害人清洗水塔時，右胸不慎接觸安裝於水塔上方之液位控制器開關連接電線之連接點裸露部分，致其右側胸因感電致電灼傷而心因性休克死亡等情，亦為被告吳錦鴻所不爭執，該部分事實均堪認定。
㈡按職業安全衛生法第2條第1、2、3款規定，本法所稱工作者
，指勞工、自營作業者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員；所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者；所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。而自營作業者定義，參諸同法第51條之立法理由、職業安全衛生法施行細則第2條之規定，仍以受指揮監督者為主。次按雇主違反勞工安全衛生法（現係職業安全衛生法）第5條第1項規定（現為第6條第1項），致發生同法第28條第2項第1款（現為第37條第2項第1款）之死亡職業災害者，固應依同法第31條規定（現為第40條）負刑事責任。惟違反該法第5條第1項規定之主體為「雇主」，發生死亡職業災害者為「勞工」，始得科以勞工安全衛生法之相關責任，自不待言（最高法院87年度台非字第79號裁判意旨參照）。另按職業安全衛生法第40條第1項之罪，係規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而（修正前）刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件及規範目的各不相同。必雇主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法第276條第2項及職業安全衛生法第40條第1項之適用；倘非雇主，自毋庸負後者之管理或監督疏失責任，無從繩以職業安全衛生法第40條第1項或第2項之罪；又若雇主並不參與現場指揮作業，倘若對於勞動場所之管理、監督在客觀上不能期待其隨時注意，則對於造成他人死亡之結果，亦難遽行論以刑法第276條第2項之刑責（最高法院89年度台上字第6396號判決意旨參照）。又按僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵。復勞動基準法所規定之勞動契約，係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，應視其是否基於人格上、經濟及組織上從屬性而受指揮監督提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷（最高法院96年度台上字第60號民事判決意旨參照）。經查：
⒈證人即被告楊進聰雖於臺中市勞動檢查處人員查訪時陳稱：
清洗水塔費用為2,400元，由吳錦鴻跟我談妥價錢，吳錦鴻沒有跟我說陳鴻其可以直接向我領取費用，我不知道吳錦鴻有沒有抽取佣金、介紹費跟管理費，清洗費用會全額交給吳錦鴻，如果水塔洗不乾淨會跟吳錦鴻反應；清洗水塔的工作是我委託吳錦鴻發包清洗水塔，吳錦鴻106年8月15日左右，有先勘查清洗水塔的工作環境，由吳錦鴻找陳鴻其來做該項工作等語（見偵卷第18至19頁），並於偵查中證稱：我是在10天前委託吳錦鴻聯繫工人，當時他有估價說1顆水塔1,200元，總共只清洗2顆共2,400元；我的水塔總共3個，半個月前叫水電去看，發現僅有2個運作，水電說需要請工人來洗，所以我請我朋友吳錦鴻幫我找可以洗水塔的工人，106年8月28日我跟吳錦鴻聯絡說一定要找人來洗，他就說106年8月29日會找人來洗，我一直在工作，做到11點多，我想說他到底洗多少，機車又在東福路旁邊，我就打給吳錦鴻，要請他聯繫他的員工，因為我不知道他（指陳鴻其）人去哪裡，也不知道他要不要吃飯，也不知道他的手機等語（見偵卷第36至37頁）。惟證人楊進聰於原審審理中證稱：案發當時我是信億工程行的負責人，工程行工廠上面有3個水塔，我是先請水電的人來看，發現水塔內有青苔阻塞，所以需要清洗，我就透過社團朋友說吳錦鴻有些土木工程，就請吳錦鴻幫我們介紹看看有沒有人可以來洗水塔、費用多少，事先沒有請吳錦鴻過來看水塔，只有電話中跟他說水塔大概2噸，洗2個，吳錦鴻就跟我說1個1,200元，2個2,400元，他沒有跟我講是要請誰來洗，只有說價錢，我就同意，我當時有跟吳錦鴻說你安排什麼時間都沒關係，但他就延了半個月，之間我有問其他人對於2,400元之意見，也有請水電人員來看，水電人員說不洗不行，之後我才又打給吳錦鴻跟他說你朋友要來洗就來洗，隔天就過來清洗了；當天來洗水塔時我不在，是我兒子來開工廠的門，並跟被害人說洗水塔從旁邊的樓梯上去，就沒有說其他的事情了；我想說清洗水塔的人是專業的，他會去處理這些事，清洗完我把2,400元給他就結束了，吳錦鴻沒有跟我說清洗要多久，我也不知道吳錦鴻有沒有在本案地點；是到中午12點多，洗水塔的人都沒有來跟我拿錢，也沒有看到人，我覺得很奇怪，才打電話給吳錦鴻，問他你朋友怎麼都沒有動靜，不然你也跟他聯絡一下，因為我也沒有被害人的電話；之後吳錦鴻有來，他上屋頂之後發現有問題，就打119叫救護車，2,400元的工資至今還沒有付；我106年8月中旬就跟吳錦鴻說水塔需要清洗，過程中有跟吳錦鴻說清洗價格太貴，當時吳錦鴻有跟我說就是清洗水塔的人開的價錢，我還有拜託吳錦鴻去跟他殺價，看可不可以算便宜一點，吳錦鴻是說要幫我找找看，至於他是否專業或是有多少員工，我不知道，吳錦鴻的公司營業項目好像沒有這個部分，當時是因為吳錦鴻跟我比較熟識，人面也比較廣，我請他盡量找專業的或是可以清洗水塔的人幫忙；偵查中我雖然說發包，但一般口頭會說我發包給誰去做這樣說，當時我用詞不當；另說吳錦鴻勘查過，是說半個多月前吳錦鴻來找我，頂多就是在1樓往上指說水塔有多大；我之前說清洗費用全額交給吳錦鴻，我的意思是對方來清洗水塔，跟我拿費用我當然就是給他，如果那個人跟我不認識，清洗完就離開了，我當然要交給吳錦鴻處理，因為費用已經講好了等語（見原審卷第127至141頁）。依上可知，證人楊進聰雖曾證述將清洗水塔發包予被告吳錦鴻，或陳稱有請被告吳錦鴻聯繫其員工等情，惟其於偵查中即已供述：我是請被告吳錦鴻幫我找可以洗水塔之工人等語（見相卷第36頁），復於原審審理中證述：我是請被告吳錦鴻幫我介紹看看有沒有人可以來洗水塔等語（見原審卷第129頁），是可認證人楊進聰聯繫被告吳錦鴻時，其原意係請被告吳錦鴻協助找尋或介紹清洗水塔之工人，而請被告吳錦鴻居間聯繫。依此，自難以證人楊進聰前開證述，遽認被告吳錦鴻有向楊進聰承包而指派被害人前往清洗水塔。況證人楊進聰於原審審理中證稱：吳錦鴻有跟我說2,400元是清洗水塔的人開的價錢，過程中我還有跟吳錦鴻說太貴，拜託吳錦鴻去跟他殺價，看可不可以算便宜一點等語（見原審卷第134至135頁），顯見被告吳錦鴻對於清洗水塔費用並無權決定，而係由清洗水塔之工人即被害人決定，依此，自難認被害人有從屬於被告吳錦鴻，而由被告吳錦鴻雇用等情，是被告吳錦鴻辯稱其僅單純介紹被害人清洗水塔之工作，即屬有據。
⒉證人陳慶章雖於臺中市勞動檢查處人員查訪時陳稱：陳鴻其
大部分時間受雇於吳錦鴻，大約已有15年，主要擔任營造工地工作，性質是雜工，每日工資1,700元，按實際工作日給薪等語（見偵卷第17頁），並於偵查中證述：我弟弟是做水泥工或粗工，平常是做吳錦鴻的工作，我是因為吳錦鴻轉告才知道他去清洗水塔，當時吳錦鴻跟我說他只是幫我弟弟轉介清水塔等語（見相卷第13至14），另於原審審理中證稱：
吳錦鴻是我弟弟的老闆，但我很少跟吳錦鴻接觸，陳鴻其跟著吳錦鴻做什麼工作我不太清楚，有跟我講做一天是1,700元，他一個月做幾天我也不知道，他（在被告吳錦鴻那邊）沒有工作會先到別的地方做，那是一定的，不是1個月都有工作，我知道（別的地方）大部分在豐原；清洗水塔是老闆吳錦鴻叫他去的，東西去那裏拿，也是吳錦鴻帶他去，這是後來發生事情我才知道的等語（見原審卷第189至201頁）。
惟證人陳慶章證述被害人平時受僱於被告吳錦鴻，既係擔任營造工地之工作，顯與本案清洗水塔之工作性質不同，參以證人陳慶章亦證稱被害人除做被告吳錦鴻之工作外，尚有承作他人委託之工作等情，則被害人既尚有自行決定承作工作之可能，本案是否係被告吳錦鴻指揮監督被害人前往施作，已有疑義；且證人陳慶章上開關於被害人係受雇於吳錦鴻，而由吳錦鴻指派前往清洗水塔之證述，亦非其事前親身見聞經歷所知悉之事，而係事後依片段認知臆測之詞，自難憑此據以認定被告吳錦鴻有指揮監督被害人為本案清洗水塔工作。
⒊況依證人楊進聰於臺中市勞動處人員查訪、偵查及原審審理
中均證述其與被告吳錦鴻談論清洗水塔之價格時，係以1個水塔1,200元，2個水塔2,400元計價等語（見偵卷第18頁、相卷第10頁、原審卷第129頁），另證人陳慶章證稱被害人受僱於被告吳錦鴻每日領取薪資係1,700元等語（見相卷第17頁、原審卷第191頁），而被告吳錦鴻陳稱：我請被害人至工地擔任粗工，每日是給1,500元等語（見原審卷第211頁）。倘若本案被告吳錦鴻係雇用被害人而指派其前往清洗水塔，衡情考量上開被害人每日之薪資成本，實無需以清洗1個水塔1,200元為計價；而上開計價方式，反與因屬被害人個人工作所得，而可自行衡量工作性質定價計酬之情形較為相符，堪認被告吳錦鴻所辯，僅介紹被害人為楊進聰清洗水塔，並未有指揮監督被害人等語，應屬可採。
⒋公訴意旨雖認本案清洗水塔事宜均係由被告吳錦鴻與楊進聰
接洽，價格亦由被告吳錦鴻與其商討，且依被告吳錦鴻之供述，被害人使用之打掃工具、木梯係由被告吳錦鴻提供，被害人於同日上午10時29分並有撥打被告吳錦鴻電話向其報告打掃不易，證人楊宗霖亦證稱案發當日係被告吳錦鴻帶同被害人前往本案工廠；而證人楊進聰並無被害人之電話，僅可聯繫被告吳錦鴻，可見被告吳錦鴻對被害人有指揮、監督權限等語。然查，證人楊進聰因熟識被告吳錦鴻，並認被告吳錦鴻有相當人脈，乃透過其介紹清洗水塔之工人，業經證人楊進聰證述如前，衡以清洗水塔相對於裝潢、建屋等工程，施作內容較無須考量、詢問業主意見，此由證人楊進聰上開證述其僅告知被告吳錦鴻水塔大小後，兩人聯繫內容僅主要商討價格、詢問何時前往清洗事宜等情可知。至被告吳錦鴻雖有提供被害人打掃工具、木梯，或被害人致電向其陳述打掃不易等節，惟被告吳錦鴻提供之打掃工具、木梯僅屬一般生活用品，參以被告吳錦鴻擔任負責人之三峻公司營業項目係營造業，有三峻公司變更登記表可憑（見偵卷第84頁），可見清洗水塔並非三峻公司之營業營項目，縱被害人有致電向被告吳錦鴻表示打掃不易等情，惟此或係因被害人與被告吳錦鴻相識，而向被告吳錦鴻表達其個人清洗楊進聰工廠水塔之感受及意見，自難憑作為不利於被告吳錦鴻之認定。
⒌公訴意旨另舉臺中市勞動檢查處107年3月2日中市檢3字第10
700018201號函檢附職業災害報告書（見偵卷第6至14頁），雖依證人楊進聰、陳慶章及被告吳錦鴻之證述及供述，認被告吳錦鴻係自行承攬本案清洗水塔之工程後，以每日1,500元之薪資帶被害人至本案工廠清洗水塔，並指揮監督被害人等節（見偵卷第9至10頁），惟依證人楊進聰、陳慶章之上開證述及被告吳錦鴻之供述，尚難認定被害人係從屬於被告吳錦鴻而受其指揮監督，已如前述；況上開職業災害報告書所認定被告吳錦鴻係以每日1,500元之薪資雇用被害人，亦與上開證人楊進聰證稱清洗水塔費用係1個1,200元，2個2,400元之計價方式等情不符，是上開職業災害報告書自難採為被告吳錦鴻為被害人雇主之認定。
⒍至公訴意旨所舉證人陳如元、黃基峯於偵查中之證述，及中
國醫藥大學附設醫院司法相驗病歷摘要、被害人病歷資料、員警職務報告書、履勘現場筆錄及照片、臺中市政府消防局救護紀錄表、臺灣臺中地方檢察署相驗及解剖筆錄等相關資料、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書等證據資料，均僅可證明被害人係因右胸不慎接觸所清洗水塔安裝之液位控制器開關連接電線之連接點裸露部分，使其右側胸因感電致電灼傷而心因性休克死亡之事實；又關於勞動部勞工保險局及衛生福利部中央健康保險署函文僅顯示被害人案發當時並未投保勞工保險，並自行投保全民健康保險等情，均難憑以認定被告吳錦鴻有公訴意旨所指雇用被害人，而對其有指揮監督之情形，自難認被告吳錦鴻屬職業安全衛生法所稱之「雇主」，而令其負以職業安全衛生法之刑責。況職業安全衛生法之「雇主」，亦需以在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法第276條第2項之適用，已如前述；則被告吳錦鴻既非該當「雇主」，而難認有對被害人施以安全衛生教育訓練，並對於電氣機具帶電部分，設置防止感電之護圍或絕緣被覆等義務，且無管理現場或在場指揮、監督被害人之情形，自難認被告吳錦鴻有何違反注意義務，而得以業務過失致死罪責相繩。
㈢綜上所述，公訴人認被告吳錦鴻涉犯上開業務過失致死犯行
所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告吳錦鴻有罪之確信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告吳錦鴻有公訴人所指上開犯行，揆諸前開法條及說明，不能證明被告吳錦鴻犯罪，依法自應為無罪之諭知。
七、原審審理後，認被告吳錦鴻上開犯罪不能證明，而為被告吳錦鴻無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：被害人為被告吳錦鴻所雇用，擔任本件清洗工程之雜工，被告吳錦鴻身為雇主，對於施工清洗水塔之工作，未關閉電源設備使用或指派專人巡視指揮監督，或為其他必要之作業環境安全告知，以避免使被害人清洗水塔有遭觸電之危險，所為顯然違反職業安全衛生法第6條第1項第3款之規定，被告吳錦鴻疏未注意而離開現場，有不作為之過失，且依上開職業災害報告書，被告吳錦鴻確為被害人之雇主，對其有指揮監督權限，原審認事用法顯有違誤等語。惟查，被告吳錦鴻對於上開清洗水塔費用並無權決定，而係由清洗水塔之工人即被害人決定，且被害人尚可自行決定是否承作工作，被告吳錦鴻僅係介紹被害人為楊進聰清洗水塔，並未有指揮監督被害人，上開職業災害報告書無從採為被告吳錦鴻為被害人雇主之認定，均如前述，而檢察官既無法舉證使法院得以合理確信被告吳錦鴻有上開犯行，復未提出其他足以證明被告吳錦鴻犯罪之新證據供調查，僅以前詞指摘原審判決為被告吳錦鴻無罪之諭知，認事用法有未洽，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、本案經檢察官劉玉媛提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
被告楊進聰部分不得上訴；被告吳錦鴻部分如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第276條第1項（修正前）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。