臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度抗字第131號抗 告 人 臺灣南投地方檢察署檢察官受 刑 人 許賢謀上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣南投地方法院中華民國109年1月14日裁定（108年度聲字第861號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣南投地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：依執行資料可知，臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）書記官於受刑人到案執行當日僅詢問受刑人對於經判處有期徒刑3月及沒收確定有何意見、對確定判決有何意見、對於當天自行到案開始執行及經沒收之工作物拆除情形有何意見（受刑人於此時表示要聲請易科罰金）、判決確定前有無被羈押或交保、是否罹患疾病、是否領有殘障手冊、家中是否有兒童及少年需要社會處協助安置、是否有物品被扣押、扣押物品是否拋棄等事項，並陳明受刑人所陳述事項已記明筆錄，將連同提出之證明文件立即送檢察官審核並指揮執行，如對檢察官之指揮執行不服，得依刑事訴訟法第484 條規定，向本案最後事實審法院聲明異議等語，即送檢察官審核，嗣檢察官於同日填載聲請易科罰金案件審核表，並出具檢察官指揮執行命令，不准受刑人聲請易科罰金，繼於當日出具檢察官執行指揮書（甲）將受刑人發監執行。然查，檢察官於否准受刑人易科罰金後，並未給予受刑人就其己身是否確有難收矯正之效之情形有陳述意見之機會，亦未給予受刑人是否改聲請易服社會勞動之機會，復未就准否改易服社會勞動之任何相關事項詢問受刑人，揆諸前揭之說明，本件執行檢察官所為執行之指揮，與正當法律程序之要求未盡相符，容有未洽，受刑人指摘原指揮執行不當，尚非全無理由，檢察官本件執行之指揮既有上開不當之處，即屬無可維持，腐由本院撤銷南投地檢署檢察官108 年度執字第1054號不准受刑人易科罰金之執行指揮處分，並發回由檢察官另為適法、妥當之指揮執行等語。
二、抗告意旨略以：⑴正當法律程序雖為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，惟實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法既屬不同法律位階層面之程序規定，對於正當法律程序之踐履，自應尋求個案所處之程序究屬何者，而依相關法律規定予以保障。所讓正當法律程序，並非具有固定內容之法律概念，亦即所謂實質、正當之法律程序，並非有任何可以放諸四海皆準之統一標準，而須視個案而定，單以陳述意見為例，行政程序法第102條之但書便規定：「但法規另有規定者，從其規定」，便揭示並非所有剝奪或限制人民自由或權利之處分，均須有陳述意見之程序，始符合正當法律程序，原審竟遽以憲法第23條之規定為據，認不論任何程序，僅要限制或剝奪人民之自由、權利均須給予人民陳述意見之機會，原審顯誤解正當法律程序正確涵義。⑵「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」為刑事訴訟法第457條第1項前段所明定。對於檢察官執行之指揮，如有不服，其救濟程序，應依同法第484條規定辦理。是檢察官執行之指揮，係刑事裁判執行之事項，非屬行政程序法第102條所稱「行政機關作成限制或制奪人民自由或權利之行政處分」之情形，自無行政程序法相關規定之適用，此有最高法院103 年度台抗字第616 號刑事裁定可資參照。本件不准易科罰金之執行指揮處分，為依據刑事訴訟法所為之「刑事處分」，而非「行政處分」，而於刑事訴訟法中對於正當法律程序亦無原審所指之程序規定，原審「參酌」行政程序法之規定，逕認檢察官不准易科罰金之指揮執行處分，因未予受刑人陳述意見，認不合正當法律程序之要求，而予以撤銷，實有違誤。⑶依刑法第41條第1項規定，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收橋正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。是以有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係『如易科罰金之折算標準』而已，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形，依前開法律規定得予裁量之權能。又現行刑法第41條第1項有關得易科罰金之規定，已刪除「受刑人因身體、教育、職業、家庭等事由，執行顯有困難」之規定，亦即執行檢察官考量是否准受刑人易科罰金時，已不須考量受刑人是否因身體、教育、職業、家庭等事由致執行顯有困難之情事，而僅須考量受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正之效，或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂受刑人一有身體、教育、職業、家庭等事由，或暫時無法執行，檢察官即有准予易科罰金之義務。本件受刑人答辯係為身體及職業等因素，而欲聲請易科罰金，並就檢察官執行處分為聲明異議，然該等因素非「准否」易科罰金與易服社勞之審核標準，原審指摘抗告人未就上開事項給予受刑人陳述意見、提出事證並給予防禦機會，而認抗告人「裁量權行使難謂無瑕疵」，顯係指摘抗告人就非法律規定應予裁量之項目予以答辯機會，並要求抗告人審酌，實有違誤。⑷查本案自收案後，本署曾於108年5月10日函促受刑人應於108年7月1 日依原審判決（即臺灣南投地方法院107年度易字第740號刑事判決）所示，將座落於南投縣○○鄉○道○段○○○○○○ ○號上設施如判決附表所示之工作物予以拆除，並於期限內檢送拆除前、後之照片，並於說明欄內註記:「....三、本案所處刑罰，俟台端將占用之地號上設施之工作物回復原狀並具報本署，再行審酌辦理」，抗告人於函促受刑人自行拆除前已有告知，所受刑罰將俟遭占用之工作物是否拆除後再行審酌，後受刑人提出其於10 8年5月19 日自行拍攝之照片無從認定受刑人已將占用之工作物全然拆除，故本署再於108年7月16日發文促請其應於同年8月15日前確實拆除，此有本署108年5月1 日投檢增明108執沒319字第1089009398號函及108年7月16日投檢增明108執沒319字第1089014232號函各1 份（均附於南投地檢署108年度執沒字第319號執行卷宗 ）附卷可參，後經遭竊佔之所有權人童芷芸委由代理人童雲一多次具狀稱受刑人尚未拆除完畢一情，此有108年8月19日及108年9月18日刑事陳報狀2份（均附於南投地檢署108年度執沒字第319號執行卷宗）在卷可按，受刑人雖於108年9月19日報到時，本即聲請易科罰金，經本署告知其尚未拆除完畢，受刑人隨即稱要與辯護人討論後即行離開，承辦檢察官即於108年9月24日批示略以：因本件雙方對於拆除與否有所爭議，經執行檢察官直接告知受刑人，會請地政去測量，到底有沒有履行完畢，以地政測量為主，故如未拆乾淨，在地政至現場前，請自行拆除，地政測量完，就不可以自拆，再來爭執，如測量結果顯示已拆完，或僅有小部分（可接受之誤差範圍）未拆，則可易科罰金，如測量結果還有大塊未拆完，則不會准易科，受刑人也表示可接受，故得否易科取決於測量結果，此有本署執行承辦檢察官進行單1 份（附於本署108年度執沒字第319號執行卷宗）在卷可佐，後因南投縣埔里地政事務所於108年10月4日派員會同受刑人等前往上址測量，確定受刑人僅拆除該日複丈成果圖中所示編號3部分，其餘部分均未見拆除，是以本署檢察官對於受刑人於108年11月19 日聲請易科罰金，為否准之決定，係因多次告知受刑人需依照原審判決所附土地複丈成果圖中占用之工作物自行加以拆除，方為准為易科罰金，受刑人期間曾多次電詢，本署均同樣告知上情，並多次促其履行，此亦有附件即南投地檢署明股書記官職務報告1 份可考，受刑人對此均置之不理，則受刑人明知應自行拆除而蓄意不為，足見本件符合若不予執行難收矯正之效，且實際依照上開標準，本署對受刑人均應為否准易科罰金之指揮處分，並無逾越或超過規定之範圍，受刑人自始均僅表示聲請易科罰金，並未表示欲另聲請社會勞動。且縱給予受刑人答辯，亦未能變更該等「客觀」之執行標準，原審認本署先行審核未給予受刑人答辯機會等情，作為裁定理由撤銷本署刑事處分，核非適法。⑸本署審酌受刑人犯罪情狀、前案犯罪紀錄與歷次執行結果等事由而為不准易科罰金之「刑事處分」，係依循明文之規定，顯屬合法有據，亦無指揮超越法律授權裁量範圍等情事，原審裁定逕為刑事訴訟法規定所無之法律程序指摘執行程序有瑕疵，核非適法。爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原審裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
三、按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3000元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1 項有明文。從而，得易科罰金之案件，法院判決所諭知者，僅係易科罰金之折算標準，至於應否准許易科罰金，則應由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人有無因不執行所宣告之刑，而有「難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由加以判斷。次按正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權行使，故執行有罪判決是行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟目的，乃屬廣義刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關單方行政處分而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上基本訴訟權利者，仍宜遵循適當程序，慎重從事。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102 條及行政罰法第42條規定，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違（最高法院108年台抗字第536號、107年度台抗字第209 號、105年度台抗字第811號刑事裁定意旨參照 ）。惟刑事訴訟法既未規定檢察官指揮執行前，須以特定方式讓受刑人表達意見，且刑法第41條但書所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行檢察官能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金。則法律賦予執行檢察官此項之裁量權，亦指執行檢察官得依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後綜合評價、權衡。此一評價、權衡結果，本屬檢察官裁量權之範疇，僅於發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查必要（最高法院99 年度台抗字第899號裁定意旨參照）。故就正當法律程序之保障而言，自應綜合檢察官於指揮執行過程中整體觀察，若檢察官於指揮執行過程中，實質已給予受刑人陳述意見之機會，對於受刑人不配合指揮執行之事項，具以告知將造成不准予易科罰金之理由等不利後果，使受刑人得以預見，足以保障受刑人不受檢察官之突襲性處分，則檢察官之指揮執行，並未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂檢察官之執行指揮為不當。
四、經查：
(一)受刑人甲○○因竊佔案件，經原審法院以107 年度審易字第740號刑事判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；並諭知如上開判決附表所示之建物、水泥地、建物均沒收。上開判決於108年4月12日確定後，南投地檢署執行檢察官分別於108年8月29日、108年9月19日傳喚受刑人到案，再於108年11月19 日傳喚受刑人到案，認本件就竊佔部分僅拆除複丈成果圖（詳如108年10月29 日埔里地政函覆）之3部分，1、2 均未拆除，且於執行前已多次告知，受刑人不宜易科罰金，非予執行難收矯正之效，並當日發監執行乙節，有南投地檢署刑事執行案件進行單、108年9月19日及108年11月19日執行筆錄、聲請易科罰金案件審核表、108年執明字第1054號檢察官執行指揮書等（見108年執字第1054號執行卷第10-26頁）附卷足憑，經本院依職權調取南投地檢署108年度執沒字第319 號、108年度執字第1054號執行卷核閱無訛。
(二)南投地檢署執行檢察官就本案判決之執行，先於108年5月10日發函，通知受刑人於108年7月1 日前自動拆除判決附表所示之工作物，有南投地檢署108年5 月10日投檢增明108執沒319字第1089009398 號函在卷可稽（見108年度執沒字第319號執行卷第3 頁），惟受刑人並未於限期內自行拆除，南投地檢署檢察官復於108年7月16 日，再發函通知受刑人於108年8月15 日前確實拆除上開工作物，有南投地檢署108年7月16日投檢增明108執沒319字第1089014232號函在卷可憑（見108年度執沒字第319號執行卷第26頁），嗣經告訴人童芷芸分別於108年8月19日、9月18 日，向南投地檢署執行檢察官具狀陳報，受刑人迄未拆除等情，有告訴人童芷芸之刑事陳報狀暨附件2份附卷可參（見108年度執沒字第319號執行卷第18-20頁、第22-25頁），足徵執行檢察官命受刑人自行拆除之部分，受刑人始終均未依期履行。嗣執行檢察官分別於108年8月29日、108年9月19日、108年11月19 日三次傳喚受刑人到案執行，其中108年9月19日受刑人到案時，經執行檢察官當庭訊問受刑人：「（問：你因竊佔罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑3 月確定？判決附表所示之物，均沒收？對確定判決有無意見？）答：沒有意見。（問：本案判決附表所示之物是否已經拆除回復原狀？被害人108.09.18 陳報資料稱你仍未依確定判決拆除。）答：我已經拆除完畢了，有糾紛的部分是地政事務所鑑界部分，後來我們有重新聲請鑑界，鑑界結果相差有20公尺之遠。（問：今天到案開始執行有何意見？）答：我要聲請易科罰金。」，有南投地檢署108年9月19日執行筆錄附卷可考（見108年度執字第1054號執行卷第14頁），參以執行檢察官附卷之手寫紀錄：「本件多次發函給受刑人拆除諭知沒收部分，108年9月19日受刑人到案稱已拆除，但告訴人陳報稱未拆完，故執行檢察官直接告知受刑人，會請請地政去測量，到底有沒有履行完畢，以地政測量為主，故如未拆乾淨，在地政至現場前，請自行拆除，地政測量完，就不可以自拆，再來爭執。如測量結果顯示已拆完或僅有小部分（可接受之誤差範圍）未拆，則可易科罰金，如測量結果還有大塊未拆完，則不會准易科，受刑人也表示可接受，故請書記官聯繫地政和警方至現場測量，得否易科取決於測量結果」（見南投地檢署108 年度執沒字第319號執行卷宗第31頁），足徵執行檢察官在108 年9月19日的執行程序中，已給予受刑人陳述意見之機會，在聽取受刑人辯稱：已經拆除完畢了，有糾紛的部分是地政事務所鑑界部分等陳述後，將執行程序延緩，依職權函請地政機關再次複丈，以此釐清爭議。嗣南投埔里地政事務所現場測量後，認為受刑人就原判決附表編號3 建物已拆除，而附表編號1、2工作物仍未拆除，並以108年10月29日埔地二字第1080010365號函檢附土地複丈成果圖函覆南投地檢署（見108年度執字第1054號執行卷第18-20頁 ），執行檢察官再傳喚受刑人於108年11月19 日執行，並當庭訊問受刑人：「（問：
今天到案開始執行有何意見？（提示）埔里地政事務所108.
10.29埔地二字第1080010365 號土地複丈成果圖所示，判決附表1、2、3工作物均沒收，你僅拆除編號3部分，尚有編號
1、2未拆除，對此部分有無意見？）答：我要聲請易科罰金一次繳清；沒有意見。」（見108年度執字第1054 號執行卷第21頁），執行檢察官因此裁示「本件就竊佔部分僅拆除複丈成果圖（詳如108年10月29日埔里地政函覆）之3部分，1、2 均未拆除，且於執行前已多次告知，受刑人不宜易科罰金，非予執行難收矯正之效。」（見108 年度執字第1054號執行卷第23頁），將受刑人發監執行。據上可知，本件執行檢察官在執行過程中，確實多次向受刑人告知未自行拆除工作物，將不准予易科罰金之聲請，受刑人經檢察官多次通知限期拆除，仍不能確實拆除工作物，犯後是否確有悔意，執行易科罰金是否能收矯正之效或維持法秩序，即非無疑。況執行檢察官對於確定判決諭知「沒收」之執行，本得依職權限期命受刑人自行拆除之方式執行，而本件執行檢察官以受刑人是否已踐行自行拆除之結果，作為是否有刑法第41條但書所謂難收矯正之效的判斷依據，其目的亦係在促使受刑人能儘速拆除工作物將土地返還被害人，屬檢察官之裁量權限，且方式與目的之間尚屬合理正當，核亦無與比例原則或不當連結禁止相扞格之情事，應認係執行檢察官裁量權之正當行使，無逾越法律授權或濫用等執行指揮之不當，斟酌受刑人竊佔他人土地，非短暫之時間，經刑事判決應拆除地上物返還竊佔之土地確定後，仍置若罔聞，視公權力為無物，嗣經檢察官多次通知限期拆除，未見履行，足認受刑人非執行刑罰難收矯正之效，檢察官不准受刑人易科罰金，乃其本於法律所賦與指揮刑罰執行職權之行使，其對具體個案所為之判斷尚難認有何違背法令、裁量逾越或超過法律規定之範圍等瑕疵，難謂其執行之指揮有何不當。原審僅以執行檢察官108年11月19日之執行訊問筆錄內容，遽認執行檢察官之執行指揮與正當法律程序之要求未盡相符，撤銷檢察官108年度執字第1054號執行命令，尚有未洽。原裁定既有如上未當之處，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更爲裁定。又本件受刑人於108年11月19日入監執行，於109年2月18日執行期滿出監(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 109 年 3 月 19 日