臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度抗字第281號抗 告 人
即聲明異議人 張昭暐上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國109年3月11日裁定（109年度聲字第901號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人即受刑人張昭暐（下稱抗告人）抗告意旨如附件抗告狀所載
二、按刑法第78條第1項前段規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」乃在貫徹假釋期間未能惕勵自新之故意更犯罪者，不許其繼續假釋之立法意旨，屬法定應撤銷，法院並無裁量權（最高法院96年度台抗字第159號裁定、98年度台抗字第748號裁定參照）。
三、原審裁定以：抗告人前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以民國（下同）80年度訴字第449號判決判處應執行無期徒刑，復經本院以80年度上重訴字第20號判決上訴駁回，並經最高法院於80年12月26日以80年度台上字第6088號判決上訴駁回確定，由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮執行，刑期起算日期為80年12月26日，羈押折抵348日，於93年3月16日假釋出監並付保護管束，保護管束期間自93年3月16日起至103年3月15日止；嗣受刑人於假釋期間之99年3月4日某時，在臺中縣太平市（現已改制為臺中市○○區○○○路○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另於99年3月5日15時許，在臺南縣歸仁鄉（現已改制為臺南市歸仁區）臺灣高速鐵路股份有限公司臺南站之廁所內，施用第一級毒品海洛因1次，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1667號判決判處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月，並經撤回上訴而於99年9月20日確定等情，有臺灣臺中地方法院93年度聲字第688號刑事裁定、臺灣臺中地方法院99年度訴字第1667號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。受刑人既於假釋中因故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸前揭規定及說明，於臺灣臺中地方法院99年度訴字第1667號判決確定後6月以內，自應撤銷其假釋，法務部乃於該判決確定後6月以內之99年11月3日以法矯決字第0999048517號處分書撤銷受刑人之假釋，臺中地檢署檢察官隨之於99年11月11日核發99年執更義字第3778號執行指揮書，執行受刑人因懲治盜匪條例等案件撤銷假釋後之殘刑25年，刑期起算日期為99年11月12日，執行期滿日為124年11月11日，有上開法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、臺中地檢署檢察官執行指揮書影本各1紙附卷為憑，足見，受刑人確實於假釋中因故意更犯罪，並於假釋中受有期徒刑以上刑之宣告，法務部所為撤銷假釋之處分，亦於上開案件判決確定6個月內為之，是本件法務部撤銷受刑人之假釋，經核與刑法第78條第1項前段規定相符。從而，臺中地檢署檢察官依據前揭撤銷受保護管束人假釋處分書，執行撤銷假釋後之殘刑，即無何違法或不當之處，受刑人本件聲明異議為無理由，應予駁回等語，經查並無何違誤之處，應予維持。
四、抗告意旨雖謂：刑法第78條第1項前段規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」文中並未宣示該撤銷假釋為絕對且必要之撤銷，法院無裁量權。且施用毒品者，係病患、並未侵害他人，是否一同視為未能惕自新而更犯罪，立法者未能於上開條文設有但書，顯有法重情輕之疏漏，而違反憲法第23條及罪責相當原則。另大法官會議解釋第681號謂：「受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」，對受假釋人之保障並不週全，相關機關應予改進。從而刑法第78條第1項之規定，是否不週全應予改進。另最高法院103年度第12次民事庭會議決議：民事訴訟法第五百二十八條第二項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第一百三十二條第一項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。末按日本刑法第29條、德刑法第57條第5項、美國聯邦法28ＣＦＲ252關於撤銷假釋之規定，均顯示得裁量之規定，並非法定應撤銷之規定，如一時失慮犯輕罪，即不許其繼續假釋，並非適宜。因認本件法應有合目的性限縮裁量之必要，請求撤銷原裁定。惟查：
１、抗告人雖以前開理由抗告，然假釋制度乃係為救濟長期自由刑之流弊，鼓勵受刑人改過自新，並基於教育刑之理念，給予受刑人提前出獄，重返自由社會，以利其更生之機會。如受刑人於假釋期間故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，表示其未能惕勵自新，當不宜許其繼續假釋，自應回歸原本確定裁判所宣示之刑期執行之。我國實務上最高法院96年度台抗字第159號裁定、98年度台抗字第748號裁定均認刑法第78條第1項前段規定乃在貫徹假釋期間未能惕勵自新之故意更犯罪者，不許其繼續假釋之立法意旨，屬法定應撤銷，法院並無裁量權。被告假釋期間再犯施用毒品罪，並非一時失慮而犯輕罪，而係於假釋期間再犯罪並受有期徒刑以上刑之宣告，原審依現行法律規定及實務見解，認屬法定撤銷而無裁量權，予以裁定撤銷假釋，並無何違誤之處。
２、抗告意旨雖謂：施用毒品，應以病患視之，且未侵害他人，不應撤銷假釋等語，然依現行毒品危害防制條例20條規定犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。毒品危害防制條例對施用者顯已先視為病患而給予觀察、勒戒之保護措施，詎嗣施用毒品者仍繼續施用毒品，不僅戕害自已身體，更造成社會負擔，毒品危害防制條例始科以刑罰，本件被告既經宣告有期徒刑以上之罪，顯不能僅以未侵害他人之病患視之，本件被告既於假釋中再犯有期徒刑之罪，並受有期徒刑以上刑之宣告，而依法予以撤銷假釋，與憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維護社會秩序、增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」及罪罪責相當原則並無違背。
３、又大法官會議解釋第681號之解釋意旨係在說明受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之並不週全，而非解釋法院得就刑法第78條第1項規定應撤銷假釋之規定得為裁量。抗告人執此主張刑法第78條第1項之規定，法院仍有裁量之餘地，尚有誤會。
４、另最高法院103年度第12次民事庭會議決議意旨，係在說明應賦予債務人陳述意見之機會，並非說明法院就刑法第78條第1項規定應撤銷假釋之情形可為裁量。抗告人執此認定原審法院裁定有誤，並無理由。
５、外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料。至法律適用之相關爭議，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，為論據之必要，乃屬當然。抗告意旨謂：刑法第78條第1項並未宣示撤銷假釋為絕對且必要之撤銷，且不宜適用一時失慮而犯輕罪之人，抗告人僅因施用毒品即遭撤銷假釋，有輕重失衡，及依日本、德國、美國各國立法例，撤銷假釋，為得裁量規定等語，聲請本院撤銷原審撤銷假釋處分之裁定，顯無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 109 年 4 月 24 日