臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度抗字第338號抗 告 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官受搜索人 薛家蓁上列抗告人即陳報人因受搜索人違反毒品危害防制條例案件逕行搜索後陳報法院，不服臺灣彰化地方法院中華民國109年4月16日裁定（109年度急搜字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、檢察官即抗告人（下稱抗告人）抗告意旨略以：抗告人認本件犯罪地在臺中，依刑事訴訟法第131條第3項之規定，於民國109年4月2日執行逕行搜索後，即於翌日（3日）向臺灣臺中地方法院陳報，然經該院以無管轄權函退陳報書，旋於同年月13日函送臺灣彰化地方法院陳報，依刑事訴訟法第12條之規定，並未逾3日內陳報之期限，請求撤銷原裁定更為適法處分等語。
二、按刑事訴訟法第131條第1項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：1.因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。2.因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。3.有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」第3項規定：「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。」參以90年01月12日修正刑事訴訟法第131條之立法理由謂：「二、檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫，須迅速搜索，得逕行搜索之，爰增定第二項。三、檢察官執行搜索結果，應讓簽發搜索票之法院知悉，爰增列檢察官指揮或執行搜索後，應函知法院。至於由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應報告其管轄之檢察署及法院。」，可知刑事訴訟法第131條第2項由檢察官執行緊急搜索或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行緊急搜索，應由檢察官於實施後3日內陳報「該管法院」。次按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項、第131條第2、3項規定甚明。另搜索處所之法院亦有管轄權（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第22號參照）。
三、經查：
(一)抗告人陳報書「聲請理由及依據」欄上雖記載理由為「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」（即刑事訴訟法第131條第1項第3款規定）。然依抗告人檢附之卷證資料，卻係由抗告人於109年4月2日依刑事訴訟法第131條第2項、調度司法警察條例第7條之規定，核發實施逕行搜索指揮書，指揮臺中市政府警察局第五分局執行逕行搜索，有抗告人核發之實施逕行搜索指揮書、臺中市政府警察局第五分局偵查隊偵查佐林育瑜出具之職務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄在卷可按。是本件逕行搜索究係依據刑事訴訟法第131條第1項或第2項為之，並非無疑。惟可確定者為本件逕行搜索係由臺中市政府警察局第五分局警員為之，並非由檢察官親自為之，依上開說明，應由實際執行搜索之警方於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，始屬適法，抗告人所為之陳報，於法尚有不合。
(二)本件受搜索人薛家蓁，其住居所為彰化縣○○鄉○○路○○巷○弄○○號；又搜索處所（亦為犯罪地）為彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號，此亦上開資料在卷可佐，依上揭說明，均屬臺灣彰化地方法院轄區，並非臺灣臺中地方法院轄區甚明。又關於上述刑事訴訟法第131條第3項之「三日」、「五日」期間，因為免法律狀態長久處於久懸不決，且逕行搜索既係出於急迫之原因，是否確係如此，倘時過境遷，將失審查之機宜，是准予備查及撤銷與否自應早日確定，是上開「三日」或「五日」期間應解為失權期間，逾此期間即不得准予備查或再行撤銷。另按被告如在上訴期限內，未向原審法院而誤向其他司法機關遞狀上訴，其上訴仍屬有效，惟仍應遵守上開上訴不變期間之規定（最高法院93度台上字第898號判決意旨參照）。本件抗告人雖執前詞提起抗告，然查抗告人於109年4月2日指揮員警執行逕行搜索後，並未依法向臺灣彰化地方法院陳報，卻於翌日（3日）向臺灣臺中地方法院陳報，經該院以無管轄權函退陳報書，嗣後雖再於同年月14日向臺灣彰化地方法院陳報等情，亦有臺灣臺中地方檢察署逕行搜索搜陳報書、109年4月6日中檢增麗109字他2846字第1099032878號函、臺灣臺中地方法院109年4月8日中院麟刑山109急搜14字第1090028571號函及109年4月13日中檢增麗109字他2846字第1099035584號函及附件等在卷可稽，是依前揭說明意旨，檢察官向臺灣臺中地方法院之陳報雖不能認為無效，然顯已逾法定3日期間，有未遵守法定期間之違法，自屬明確。
(三)末按違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(1)違背法定程序之程度。(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(5)犯罪所生之危險或實害。(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。本案雖有檢察官於遲誤法定之3日期間始向原審法院陳報之情事，惟就該次逕行搜索所扣得之證物是否有證據能力，仍應於具體個案審理時，依刑事訴訟法第158條之4規定，決定應否賦予證據能力，併此敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 109 年 5 月 19 日