臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲再字第17號再審聲請人即受判決人 何燦雄代 理 人 張慶宗律師上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院104年度侵上訴字第81號確定判決（第三審案號：最高法院104年度台上字第3260號；第一審案號：臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第96號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第12526號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人何燦雄（下簡稱再審聲請人）之聲請再審意旨略以：
㈠再審聲請人一再堅稱於民國96年6月30日與被害人A女（下稱
A女）乃係合意性交，因案發過程僅再審聲請人與A女在該房間內，並無其他第三者在場，則A女之指述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，如未調查其他補強證據，以證明A女指述究否與事實相符，即作為再審聲請人犯罪之唯一證據，自與證據法則有違。再審聲請人於原審104年2月3日審理時為澄清自己之清白，已當庭要求與A女一起接受測謊，原審竟以再審聲請人於準備程序已表示不願送鑑定，認無送測謊鑑定之必要。再審聲請人辯護人再於原確定判決案件審理時之104年7月20日具狀聲請對再審聲請人實施測謊鑑定，該項測謊可作為A女之指述是否與事實相符之補強證據。惟原確定判決竟以「...依證人溫慕蕙、邱進志證述、照片、鑑驗書、通聯紀錄，已詳論證人即告訴人Ａ女之證詞為可信如前，且案發迄今已逾8年，所為測謊不免失準」，認無調查之必要，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令。
㈡依一般3百元、5百元暢飲店等，均有特殊吸引顧客之招數，
即消費幾節即可帶坐檯小姐外出性交易，否則無法生存。A女於原審證述稱，3節（2小時）至多僅半套，6節（4小時）即可性交易，惟6節費用高達新臺幣（下同）8400元，在本案之茶坊，絕無如此之消費檔次，且如出場目的並非從事性交易而僅係半套交易，更無可能，顯見A女證言與事實不符。公訴檢察官於原確定判決案件104年7月22日審理當天，亦表示不尋常（詳細內容未記明筆錄，但如勘驗當日錄音光碟可知公訴檢察官尚當庭表示判決無罪或判強制猥褻並無意見）。原確判決無視上開可疑之重大疑點，實有理由不備之判決違背法令。
㈢原確定判決認A女關於「到飯店後有無洗澡、被強制性交後
，其向友人溫慕蕙及經理邱進志求助先後、何人先到或其究以手機報警或以房間電話向櫃檯請求報警，因屬日常或瑣碎細節，本難期被害人在其甫遭強暴之後，會有明確記憶！縱與後述證人證詞有異，並不影響其上開主要被害事實之認定」，惟案重初供，A女在甫案發後之供述，理應記憶最清晰，其對於上揭事實之供述，竟與證人邱進志、溫慕蕙所為證述互有出入，此攸關A女所為指述是否與事實相符，絕非屬「日常或瑣碎細節」，而屬案情重要事項，則A女所為片面指述，在無其他補強證據之情形下，即不得作為聲請人有罪之唯一證據，惟原確定判決竟認「並不影響其上開主要被害事實之認定」，顯有理由不備之判決違背法令。
㈣原確定判決認再審聲請人辯稱仙人跳係脫罪之詞，不足採信
；惟按熟悉操作之仙人跳行為，必要表演到位，如有破綻，將立即遭撕破，被害人表演、證人出面或暗示必處理等，法院檯面下不知有多少案例如法泡製，面對此一可能性，絕不可等閒視之。本件再審聲請人一再辯稱係要求更換小姐不成後遭設局，並非全無依據。原確定判決以A女及證人邱進志並未向再審聲請人求償，即認再審聲請人所辯係脫罪之詞，顯有應調查之證據未予調查及理由不備之判決違背法令。
㈤再審聲請人於本案案發日曾有撥打茶坊電話之情形，足見再
審聲請人確有要求更換A女之意，惟原確定判決認再審聲請人係於案發當日15時30分對A女為強制性交之犯行，惟此僅有A女片之指述，並無其他積極證據足以證明，依再審聲請人所辯，當時僅有半套，並未發生任何全套性關係，原確定判決僅憑A女之片面指述，即認再審聲請人於當日15時30分許確對A女強制性交，實有應調查之證據未予調查及理由不備之違誤。
㈥原確定判決在量刑時參酌再審聲請人再審聲請人之妨害性自
主經法院判決確定之前案紀錄，且均係藉口帶女子離店後伺機強制性交，犯罪手法與本案類似，惟再審聲請人前案均係遭受冤屈，原確定判決引用再審聲請人前案資料作為認定本案犯罪，實有未洽，且有理由不備之判決違背法令。
㈦依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書所載，A女內褲精子
細胞層DNA與再審聲請人Y-STR型別不同，可排除來自再審聲請人之可能。A女於偵查中證稱，案發前一天我有跟男朋友發生性關係，內褲的精子細胞層DNA可能是我男朋友的等語，茍A女確於前一天（95年6月29日）與其男友發生性關係，導致其內褲精子細胞層經檢驗有其男女DNA，除非A女與其男友（當時A女有無男朋友尚待查證）發生性關係後並未更換或換洗內褲，否則絕無可能如此。原確定判決針對此項重大疑，並未詳敘理由說明，顯有理由不備之判決違背法令。
㈧本件再審聲請人依修正後刑事訴訟法第429條之3第1項規定
，聲請調查下列證據：1.對再審聲請人實施測謊；2.詰問A女案發前是否確有男友？姓名年籍為何？95年6月29日是否確與其男友發生性關係？A女案發時內褲精子細胞層DNA型別係何人所有？3.勘驗原確定判決104年7月22日審理當天公訴檢察官表示意見之錄音光碟，以證明公訴檢察官曾表示本案不尋常（勘驗後可知公訴檢察官有當庭表示判無罪或判強制猥褻並無意見）等。
㈨綜上所述，爰依法聲請再審，並依刑事訴訟法第435條規定，請求裁定停止刑罰之執行等語。
二、按刑事訴訟法第429條、第433條規定業於109年1月8日修正公布，並於同年月10日生效，修正後第429條明定：「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。」另修正後之第433條明定：「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。」而所謂敘述理由，係指具體表明符合法定再審事由之原因事實而言；所稱證據，係指足以證明再審事由存在之證據，倘僅泛言有法定再審事由，而未敘明具體情形，或所述具體情形，顯與法定再審事由不相適合，或未提出足以證明再審事由存在之證據，均應認聲請再審之程序違背規定。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」即所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須就該事證單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕罪名之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。但反面言之，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准許再審之餘地（最高法院109年度台抗字第268號裁定意旨參照）。析言之，依上開規定聲請再審所提出之事證，應依「新規性」及「確實性」進行二階段之審查。前者，係依該證據是否具有「未判斷資料性」決定，因得依事證之外觀而為形式審查，應先於證據「確實性」審查前（重在證據證明力）為之。此因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第95號裁定意旨參照）。末按，刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者，並不相同，如對於確定裁判認係以違背法令之理由聲明不服，非屬聲請再審之範疇。
三、經查：㈠本件原確定判決係綜合再審聲請人之部分供述、A女之指證
訴、證人邱進志、溫慕蕙之證述，暨卷附內政部警政署刑事警察局96年10月4日刑醫字第0960110782號鑑驗書、審理程序中勘驗A女雙臂刺青之勘驗筆錄、照片，通聯紀錄等證據資料互為參佐，認定再審聲請人係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，並對再審聲請人於本院前審所辯各節何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料於理由內詳為指駁說明。核其所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，是本院前審本其自由心證對證據予以取捨及判斷，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事甚明。
㈡本件再審聲請人前開聲請意旨，以原確定判決未對其與A女
實施測謊，再A女之指證述尚乏補強證據，且A女於案發前曾與其男友發生性關係，導致其內褲精子細胞層經檢驗有其男友DNA，就此疑點並未詳述理由說明，另以A女及邱進志等並未向再審聲請人要求賠償，即認聲請人所辯係屬脫罪之辯詞不足採信等等，顯有諸多有應調查之證據未予調查及理由不備之判決違背法令等節，無非係就原確定判決證據採酌與否再為爭執。然按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就再審聲請人涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認已足判斷再審聲請人確有違反毒品危害防制條例之犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，難認所為之論斷係屬違法，再審聲請人就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未予審酌，徒以己意而為指摘，自有未合；再依前揭說明，再審聲請人所指原判決應調查而未調查及理由不備等諸項違背法令事由等，亦非聲請再審之適法理由，與刑事訴訟法第420條第1項要件不符，再審聲請人聲請再審未提出新事實、新證據，亦未指明其他符合再審事由之要件，徒憑己意指摘原確定判決漏未調查證據、判決違背法令等，於法顯有未合，其再審之聲請，自無理由。
㈢按新修正刑事訴訟法第429條之3固規定，聲請再審得同時釋
明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。惟此係因舊法並無再審聲請人得聲請調查證據之規定；惟對於事實錯誤之救濟，無論以何種事由聲請再審，皆需要證據證明確有聲請人主張之再審事由，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，爰增訂上揭規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果。且按刑事訴訟乃為確定國家具體刑罰權之程序，以發現真實，使刑罰權得以正確行使為宗旨。是關於受判決人利益有重大關係之事項，法院為查明再審之聲請有無理由，俾平反冤抑，自得依職權調查證據，以發揮定讞後刑事判決之實質救濟功能。此觀諸該條文立法理由即明。本件再審聲請人雖請求依上揭新修正規定，對其實施測謊、詰問A女及勘驗公訴檢察官於審判期日陳述內容等，惟查：
1.關於再審聲請人請求安排再審聲請人進行測謊、詰問A女及勘驗公訴檢察官於原審確定判決審理期日之陳述錄音等，核與上揭新修正刑事訴訟法調查證據意旨乃在協助再審聲請人取得其不易取得之證據資料，以補強其聲請意旨所提出新事實、新事證之具體內容之立法意旨不相符合，再審聲請人此部分聲請意旨，容有誤會。
2.況查：⑴關於實施測謊本身並非係刑事訴訟法第421條所定「足以影
響判決之重要證據」，合先敘明。且再審聲請人雖於原確定判決審理過程中表明願意接受測謊，惟原確定判決已說明不實施測謊之理由，再審聲請人對此再事爭執，要難認為適法之再審理由；且按「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。然測謊所得之生理反應變化，其原因不一而足，除說謊外，亦有可能因受測者之情緒、疾病或其他事件所影響，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑，尚難憑測謊作為有利於再審聲請人之認定。而本案再審聲請人所犯強制性交之犯罪事實，業據原確定判決本於經驗及論理法則，綜合卷內相關事證為取捨判斷並憑以認定，並詳予說明否准其測謊聲請之理由（包含再審聲請人及A女，參原確定判決第13頁），程序進行均無違誤；況不論再審聲請人請求測謊鑑定之對象、測謊結果如何，均無從取代原確定判決依調查結果明白論斷之事實，是縱單獨就再審聲請人聲請測謊之結果，或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，此部分尚不足以動搖原確定判決事實之認定，而對再審聲請人為更有利之判決，核與刑事訴訟法第421條重要證據所須具備之足以推翻原審所認定罪刑之要件，亦屬有間，本院自不得以再審聲請人要求作測謊鑑定，而再開審判程序。再審聲請意旨指摘原確定判決漏未審酌重要證據（未經過測謊鑑定），而聲請再審進行測謊鑑定，其所指之重要證據，實屬案件審理過程中聲請調查證據事項，並非適合之再審理由。
⑵按性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人
與被告以外之人之性經驗證據。性侵害犯罪防治法16條第4項前段定有明文。本件關於再審聲請人上揭請求詰問A女案發前是否確有男友？姓名年籍為何？95年6月29日是否確與其男友發生性關係？A女案發時內褲精子細胞層DNA型別係何人所有？等之證據請求，核與上開性侵害犯罪防治法規定相悖，自無法為本院所採用。況原確定判決係依憑Ａ女之指證及Ａ女提出告訴後，經上開內政部警政署刑事警察局，就採自Ａ女左乳、右乳及陰道之棉棒鑑驗之結果，均有與再審聲請人之DNA-STR型別相同之染色體，因認再審聲請人確有以陰莖插入Ａ女陰道內之事實（參原確定判決第10頁）。至於Ａ女內褲是否另採集有與其他男子相符型別之DNA-STR一節，並不影響原判決上開論斷之結果，再審聲請人此部分證據主張，尚不足以動搖原確定判決事實之認定，而對再審聲請人為更有利之判決。
⑶按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。
又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時之陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、99年度台上字第4789號判決意旨參照）。
再審聲請人請求勘驗公訴檢察官於原審確定判決104年7月22日審理期日之陳述錄音光碟內容，無非係以公訴檢察官曾表示本案不尋常（或有當庭表示判無罪或判強制猥褻並無意見）等節，惟本院依調閱所得之原確定判決卷104年7月22日審判筆錄所載，公訴檢察官並未當庭表示撤回起訴（參該卷第114至180頁），嗣後亦未曾以書面為撤回起訴之意思表示；是依前開說明，公訴檢察官之論告或陳述當均僅係促請法院注意之表示，當無從生何訴訟法上之具體效力。從而，原確定判決依據調查證據所得為判決，於法即無違誤；再審聲請人此部分證據主張，自不足採用，且亦不足以動搖原確定判決事實之認定，其據此聲請再審，亦無理由。
四、綜上所述，本件再審聲請人聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，亦查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款所列情形，其據以聲請再審，為無理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經駁回，則再審聲請人聲請裁定停止刑罰之執行，即屬無據，亦應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 109 年 3 月 26 日