臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲再字第215號再審聲請人即受判決人 謝建宏代 理 人 楊銷樺律師(法扶律師)上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院103年度上訴字第1098號中華民國103年10月15日第二審確定判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第17218、19568、21043號、102年度毒偵字第2377號；第一審案號：臺灣臺中地方法院102年度訴字第2185號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人謝建宏(下稱聲請人)聲請意旨略以：
1.員警於民國103年9月24日原審審判時，具結證稱未將聲請人提供破獲上手販毒集團原筆錄移送檢察官，新證據已存在而未發現。法院發現事實真相應調查而未予調查，及警方未移送該上手筆錄等所有證據，已違反刑法第165條湮滅刑事證據罪。
2.本案檢方確知聲請人指認上手之事，並諭令聲請人當庭簽立具結，待上手到案後進行指認，上手約3個月後被警方查獲到案，檢方未提解聲請人到庭指認，損害聲請人權益甚鉅，已違害被告權益甚鉅，已違背檢察官之偵辦、訴訟程序。查：
(1)檢察官諭命聲請人以證人身分具結後，上手到案，但未提解聲請人到庭指認。聲請人在警詢中，尚有指認上手筆錄等諸多情資存在，亦未命司法警察扣押立即調閱相關通聯。該檢察官之行為已使上手受無罪之判決。檢方重大包庇上手已違反刑法第125條第1項第3款瀆職罪。
(2)109年11月27日自由時報刊載前公務員懲戒委員石木欽自訴司法院長許宗力、大法官呂太郎、政風處長沈明倫涉誣告及偽造文書罪，臺灣臺北地方法院認定許宗力等3人犯罪嫌疑不足。臺灣高等法院認為臺灣臺北地方法院未依刑事訴訟法第326條第1項進行必要訊問及調查，未給當事人當庭申辯之機會，而撤銷原裁定，發回臺灣臺北地方法院審理。本案事實上係由聲請人提供情資，破獲上手，警方未移送筆錄，檢方又命令被告簽立指認上手切結，查獲上手後，又無提解聲請人出庭完成指證偵查之程序，已公然違背法令。憲法第7條規定法律之前人人平等，第16條規定人民有請願、訴願之權利，上開行為已侵害到人民，牴觸憲法第8條、第15條人民自由、財產、生命權。
3.又檢方為補強上手之通聯紀錄，借提聲請人至租屋處再度查獲聲請人和上手於102年7月28日之電話通聯紀錄，警方未立即扣押該手機，只翻拍，已屬違法。檢方複訊更無視這重大有利聲請人之證據，未命司法警察予以補正扣押。查：
(1)警方未扣押手機並立即陳報檢方調取通聯，已違反刑事訴訟法第133條第1項，檢方更違反同法第231條之1第1項規定。
(2)「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」具備兩要件，「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，然不以查獲之其他正犯或共犯業經起訴，或判決有罪確定者為限。若其所供並因而查獲其他正犯或共犯所涉案件，被判無罪之情況下，是否有減免其刑，原審應詳加審查究係是供出者故意虛構犯罪犯罪情罪，或係公訴人(即檢警)怠於舉證，以致所提供證據不足以證明犯罪而獲判無罪，不能概因其他正犯或共犯獲判無罪，即遽認無上開減刑法條之適用。
4.依刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之「輕於原判決所認罪名」，雖然指與原確定判決所認罪名相較，其法定刑較輕之相異罪名而言。同一罪名之有無加減刑罰之原因，雖然影響科刑範圍，但罪質不變，即與「罪名」無關。然事實上歸屬檢警雙方，公訴人怠於舉證，導致被告權利受損，違背訴訟程序，即不能引用「罪質不變」之見解。查：司法院釋字第146號理由書略以：刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，如具有輕於原判決之原因，可依再審程序聲請再審等語。查：
(1)人民身體之自由應予保障，憲法第8條定有明文。人身自由，乃憲法保障的基本人權。立法機關為保護特立定法益，以刑罰限制人身自由，雖非憲法所不許，惟因刑罰乃不得已的制裁措施，具有最後手段性之特性，應受到嚴格之限制(司法院釋字第646號、第669號解釋參照)。
(2)憲法罪責原則進一步衍生出憲法罪刑相當原則，國家所施加的刑罰需與行為人的罪責相當，刑罰不得超過罪責，罪責是刑罰的上限(司法院釋字第602、630、662、669、679號解釋參照)。
5.故原審判決未嚴加審查，固係實施刑事訴訟之公務員之違法疏失，怠於舉證，致聲請人遭判重刑，自身權利已嚴重受損，明顯有據，故依法提出再審，撤銷原判決，重開再審，還給一個至公至正合理的刑度判決。臺灣臺中地方檢察署及臺灣高等檢察署臺中分署函意旨均認：該承辦員警亦負行政責任，已有違反職務之疏失，而有刑事訴訟法第420條第1項第5款所規定「...犯職務上之罪已經證明者」之再審理由。
6.又上開罪質不變之見解，何以將罪質與罪名劃上等號，並排除同一罪名有加減刑罰事由者，向來均未見實質之理由及根據，且就再審制度之目的而言，為發現實體真實，原確定判決認定事實錯誤致科刑範圍變更之情形，實應得據以聲請再審，否則將過度限縮被告再審之機會，影響被告之權利甚鉅。
7.有論者試圖從我國刑事訴訟法繼受德國法之脈絡，探討本款規定於17年7月28日制定時，採用「輕於原判決所認罪名」要件之意義為何，發現德國刑事訴訟法除有與本款用語相同之規定外，僅有規定不得以「同一法條之科刑」及「限制責任能力之減刑」為由聲請再審，亦即德國刑事訴訟法實係允許以適用不同刑罰法規致科刑範圍變更之情形作為聲請再審之理由，然我國實務見解卻將「輕於原判決所認罪名」限於「法定刑較輕之相異罪名」，似有增加法所無之限制之嫌，亦無具體之理由及根據。
8.而毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，亦應有本款之適用，如確有「新事實或新證據」，應得據以聲請再審，且有「新事實或新證據」要件之制約，亦不致輕易開啟再審而影響法安定性。再審制度之目的既在追求實體之公平正義，並同時調和法安定性與真實發現之衝突，自不宜過度拘泥文義，而應擴大對受判決人之救濟，使事實認定有瑕疵之確定判決獲得糾正，始能彰顯司法制度存在之價值及判決之威信。
9.綜上所述，本件聲請再審為有理由，聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第5款、第6款規定，依法提出再審，請給予開始再審之裁定，使聲請人有獲得公平判決之機會等語。
二、聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。本件聲請人前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度上訴字第1098號為實體判決後，檢察官及被告均提起上訴，最高法院於103年12月31日以103年度台上字第4607號判決上訴駁回，全案遂告確定。本院為最後事實審之法院，且無刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之情形，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬聲請再審之管轄法院，合先敘明。
三、刑事訴訟法第420條第1項第5款規定，參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者為理由，提起再審之聲請，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，同法第420條第2項定有明文。
四、再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第433條前段分別定有明文。又刑事訴訟法施行法第7條之8第2項規定：「前項情形，經聲請人依刑事訴訟法第431條第1項撤回，或經法院依刑事訴訟法第434條第1項裁定駁回後，仍適用刑事訴訟法第431條第2項、第434條第2項規定」，參照立法理由說明：「第1項情形，於104年1月23日修正通過之刑事訴訟法施行後聲請再審，經聲請人撤回或經法院認為無再審理由而裁定駁回者，既經法院依修正後新法加以審酌，為避免以同一事由重複聲請再審，浪費司法資源，自仍有適用第431條第2項、第434條第2項規定之必要」。所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審。
五、經查：
(一)再審聲請意旨雖稱本案承辦員警未將相關筆錄移送檢察官、未扣押重要證物、檢察官未提解聲請人指認，係怠於搜查證據、已違瀆職罪等語。惟按刑法第125條第1項第3款之有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人而無故不使其受追訴罪之犯罪主體，以有追訴犯罪職務之公務員為限，所謂有追訴犯罪職務之公務員，係指檢察官而言。司法警察固有受檢察官指揮調查犯罪之職權，然究非有追訴犯罪職務之檢察官，不能成為該罪之犯罪主體。且臺灣臺中地方檢察署104年9月14日中檢秀溫104他715、1387字第094771號函已明示：「本署104年度他字第715、1387號被告白志翔、許健興涉犯瀆職等乙案，因查無不法，已予結案」。從而，聲請人指稱本案承辦員警有瀆職情事，尚與刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由有間。又臺灣高等檢察署臺中分署108年11月28日中分檢榮明108調29字第1080000253號函亦明確指出：
「台端陳述臺灣臺中地方檢察署偵辦被告許健興違反毒品危害防制條例案件，未依法偵辦率予結案，涉有違失等情，經查所陳非有理由，詳如說明，請查照」等文字，是本案承辦檢察官亦未有聲請人所述之情事而遭判刑確定之情事。從而，本件參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，均無因該案件犯職務上之罪已經證明，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決之情事，聲請人指稱警察及檢察官有違法情事等語，顯無所據，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之再審事由。
(二)再就聲請人主張其已供出上手，不能因公訴人怠於舉證致不能證明該上手犯罪而獲判無罪，即認聲請人無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。且「輕於原判決所認罪名」應包含「同一罪名有加減刑罰事由」之情形，應得聲請再審等情，業經聲請人前以相同理由向本院聲請再審，經本院就其所述之原因事實認無再審之理由，以108年度聲再字第76號裁定駁回確定，此有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，其復以同一原因事實向本院聲請再審，參照前揭說明，自已違反刑事訴訟法第434條第3項之規定，且查無刑事訴訟法施行法第7條之8所規定之情形。其此部分之聲請亦違背規定，且無從補正，應予以駁回。
六、末按「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知再審聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限」、「前項本文所稱『顯無必要者』，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人、逾法定期間、以撤回或駁回再審聲請之同一原因聲請再審等情形，或再審原因已明，顯有理由而應逕為開始再審之裁定」，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。查本案聲請再審之程序違背規定，乃程序上不合法，且無可補正，有如前述，自無通知再審聲請人到場之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 110 年 2 月 18 日