臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲更一字第2662號聲明異議人即 受刑 人 陳緒山上列聲明異議人因殺人等案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官執行之指揮（臺灣臺中地方檢察署檢察官89年度執公字第4777號之1執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣臺中地方檢察署檢察官89年度執公字第4777號之1 執行指揮書關於受刑人陳緒山就羈押日數折抵刑罰先後順序之決定部分撤銷。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：
㈠、聲明異議人即受刑人陳緒山（下稱受刑人）請求撤銷臺灣臺中地方檢察署檢察官89年執公字第4777號之1 執行指揮書關於羈押日數折抵刑罰順序之決定，變更指揮為以羈押日數先算入無期徒刑假釋條件之15年期間，俟假釋日以剩餘羈押日數與罰金勞役日數折抵；並請求暫時處分，以保全受刑人於民國109年7月1日得報假釋之利益。
㈡、事實概要說明：
1.受刑人應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣（下同）190 萬元，易服勞役180日，有羈押日數783日，另應執行殘刑6年5月2日。
2.檢察官以羈押日數783日先折抵罰金易服勞役180 日，餘603日後於89年8月3日執行無期徒刑（91年2月1日插接執行殘刑，經依行刑累進處遇條例第28條之1規定縮刑後，於97年2月7日執行完畢），依刑法第77條第2項規定（指86年11月26日修正之刑法第77條第2項），上開羈押603日逾一年之日數238日，算入無期徒刑假釋條件之15年期間，受刑人即於109年12月14日取得假釋條件（計算方式：97年2月8 日+15年-547日【89年8月3日執行至91年1月31日止】-238日＝109年12月14日）。
3.受刑人認為檢察官之指揮不利於受刑人，請求變更指揮為：先折抵無期徒刑，依刑法第77條規定羈押日數783 日逾一年之部分（418日）算入無期徒刑假釋條件之15 年期間，於89年8月3日起算無期徒刑（於91年2月1日插接執行殘刑，經依法縮刑後，於97年2月7日執行完畢），至109年6月18日取得假釋條件（計算方式：97年2月8日+15年-547日（89年8 月3日執行至91年1月31日止）-418日＝109年6 月18日】，俟假釋日執行罰金易服勞役180日與上開未算入無期徒刑之1年羈押日數折抵，然經檢察官以109年2 月26日中檢達公109執聲他511 字第1099019236號函否准。受刑人依法聲明異議後，經本院以109年度聲字第527號裁定撤銷檢察官關於羈押日數折抵刑罰先後順序之決定。
4.今檢察官以同上指揮方式，核發89 年度執公字第4777號之1執行指揮書並註明「逾1年之羈押日數180日是否折抵罰金易服勞役或算入無期徒刑之執行期間，僅能擇一，然民國89年核發指揮書時，並無法預見受刑人何時方能假釋，以當時情形，自以將該180日折抵罰金易服勞役對受刑人較有利。」。受刑人不服，爰依法聲明異議云云。
二、依刑事訴訟法第484 條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判決意旨參照）。本院以89年度上重訴字第4 號判決撤銷改判罪刑，嗣經最高法院89年度台上字第4627號判決駁回確定，有各該判決書及臺中地方檢察署檢察官89年執公字第4777號之1 執行指揮書在卷可憑，本院就本件受刑人聲明異議自有管轄權，合先敘明。
三、按裁判確定前羈押之日數與刑之折抵，刑法第37條之2第1項明定以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6 項裁判所定之罰金額數。又二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第
459 條亦有規定。至上開羈押日數折抵有期徒刑、拘役或罰金刑易服勞役日數之優先順序如何，則未有明文。是檢察官辦理受刑人執行有期徒刑併科罰金案件，受刑人未繳納罰金而須易服勞役者，羈押日數如何折抵各刑罰，何者優先折抵，固有裁量權限，然該執行指揮之裁量權限仍須遵守平等原則、比例原則等法治國基本原則，在罪責原則的前提下，綜合考量刑罰執行之目的、犯罪人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（有利、不利情形）、行刑權消滅與否等一切情狀，擇定正確適當之執行方式。必無裁量濫用、逾越裁量範圍、牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量等情事，其指揮執行之裁量方為合法。再者，刑事訴訟法第459 條規定有關刑之執行，固僅就二以上主刑之執行定其次序，且因罰金刑與其他主刑之執行通常不相衝突而將罰金刑排除在外。然若有必要，如事關假釋條件之及早取得，檢察官自得命先執行他刑，此對照刑法第77條之規定即明。其次，刑法第37條之2 規定就裁判確定前羈押日數之折抵，雖無應優先折抵徒刑、拘役刑抑罰金刑順序之明定，惟刑法第77條第3項規定：「無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入第1 項已執行之期間內」。此項規定於受刑人假釋資格之取得，較諸有期徒刑，雖係更嚴格之限制，但裁判確定前逾1 年部分之羈押日數仍應算入無期徒刑須執行逾25年（94年修正前為逾15年，累犯則為20年）始符合假釋要件之期間內，不得逾越。因此，罰金與其他主刑之執行若無衝突，檢察官固得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。反之，罰金與其他主刑之如何執行，若有二種以上合法可行之方式，檢察官於指揮執行時，即應考量對受刑人最有利之方式為之，若無正當理由，採擇之執行方式結果，較不利於受刑人者，其執行即難謂有當。
四、經查：
㈠、本案受刑人前因違反懲治盜匪條例案件及偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以81年度聲字第940 號裁定應執行有期徒刑10年1 月（下稱甲罪），後又因偽造有價證券、恐嚇危害安全，未經許可持有衝鋒槍、殺人及擄人勒贖等案件，經臺灣臺中地方法院以87年度重訴字第2266號分別判處有期徒刑2年8月、有期徒刑7月、有期徒刑7年併科罰金100 萬元、有期徒刑10年併科罰金100 萬元、無期徒刑。上訴後，經本院以89年度上重訴字第4 號判決撤銷改判，並諭知應執行無期徒刑，併科罰金190萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，褫奪公權終身，嗣經最高法院以89年度台上字第4627號判決駁回上訴而確定（下稱乙罪）。移送執行後，受刑人先於80年6 月11日入監執行甲罪，於83年10月8 日因縮短刑期假釋出監（後因撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑6 年5月2日）；嗣乙罪確定，臺灣臺中地方檢察署檢察官核發89年度執公字第4777號執行指揮書，執行無期徒刑，受刑人乃於89年8月3日入監執行乙罪，其間臺灣臺中地方檢察署檢察官以91年執助字第153號執行指揮書於91年2月1日至97年7月2日插接執行上開撤銷假釋之甲罪所餘殘刑6年5月2日，是受刑人乙罪所處應執行之無期徒刑，其執行期間為先自89年8月3日起至91年1月31日止，復自97年7月3 日起接續執行無期徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
㈡、上開臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之89年度執公字第4777號執行指揮書，經本院以109年度聲字第527號裁定撤銷後，臺灣臺中地方檢察署檢察官復以89 年度執公字第4777號之1指揮執行，以89年8月3日為受刑人乙罪所處無期徒刑之刑期起算日，其間91年2月1日至97年7月2日止插接同署91年執助字第153號甲罪撤銷假釋後之殘刑6年5月2日後，復自97 年7月3 日起迄今接續執行無期徒刑。至於刑後強制工作部分，因槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日修正刪除19條刑後強制工作，於00年00月00日生效，依刑法第2條第3項規定，不施以保安處分，故本案宣告刑後強制工作處分不執行。又受刑人判決確定前之羈押日數，自87年6月12日起至89年8月2日止，共計783日；其中自87年6月12日起至87年12月8日止之羈押日數共180日，用以折抵罰金易服勞役之6個月日數（亦即槍砲案件併科之罰金190萬元，易服勞役以罰金總額與6個月之日數比例折算，先以上開羈押日數180 日折抵而執行完畢，羈押日數折抵易服勞役日數後，尚餘603日【783日-180日＝603 日】）。本件檢察官優先執行羈押日數折抵易服勞役日數之理由為「逾1年之羈押日數180日是否折抵罰金易服勞役或算入無期徒刑之執行期間，僅能擇一，然於89年核發指揮執行時，並無法預見受刑人何時方能假釋，以當時情形，自以將該180 日折抵罰金易服勞役對受刑人較有利」等情，以上各節，有臺灣臺中地方檢察署檢察官89年度執公字第4777號之1執行指揮書1 份在卷可稽（見本院109年度聲字第1262號卷第11頁）。
㈢、本件受刑人聲明異議之意旨係主張檢察官之指揮不利於受刑人，請求變更指揮為先將受刑人羈押日數783 日逾一年部分之418 日（783日-365日＝418日），算入無期徒刑假釋條件之15年期間，俟受刑人假釋後，再以上開未算入無期徒刑已執行期間之1年羈押日數，與罰金易服勞役之6個月日數折抵，予以執行罰金易服勞役，對受刑人較為有利等語。故依受刑人之聲明異議意旨可知，本件無期徒刑與罰金刑之執行方式，攸關受刑人權益，而受刑人於裁判確定前783 日之羈押日數，若先折抵罰金易服勞役180 日，再接續執行無期徒刑，並依刑法第77條第3項規定，就裁判確定前逾1年之羈押日數即238 日（000-000-000＝238）算入提報假釋之期間，則自89年8月3日起算（扣除插接執行甲罪之期間），至110年5月11日執行15年可達到假釋條件；但倘若將罰金易服勞役18
0 日插接在無期徒刑（假釋日起算），亦即先執行無期徒刑，並依刑法第77條第3項規定，將逾1 年部分之羈押日數418天（000-000＝418），算入假釋條件之15年之期間，所餘羈押日數365日，待執行15年刑期後再折抵罰金易服勞役180日，此時受刑人即可於109 年11月13日執行徒刑滿15年而達到假釋條件。兩相比較，後者執行結果較有利於受刑人，換言之，依受刑人聲請意旨主張之執行方法，確與檢察官執行方式不同，且較有利。
㈣、再者，按刑法第37條之2第1項規定：「裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數」，此為羈押折抵日數之規定。至於刑法第77條第3項固規定：「無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入第1項已執行之期間內」，依該條項於83年1月28日修正公布之立法理由載稱：「至於無期徒刑，明定『無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。』明示科處無期徒刑者與科處有期徒刑者仍應有不同標準，惟有裁判確定前羈押之日數超過一年之部分始得算入前項執行日期中，用符公平。」可見此項規定就受刑人假釋資格之取得，較諸有期徒刑，設有更嚴格之限制，亦即裁判確定前逾1年部分之羈押日數，始應算入同條第1項所定無期徒刑須執行符合假釋要件之期間，惟與羈押折抵日數無關，二者不能混淆。刑法第37條之2第1項規定，就同法第42條第6 項裁判所定罰金額數之羈押日數折抵，既未區分有期徒刑或無期徒刑裁判而異其適用，更未明定無期徒刑裁判確定前逾1 年部分之羈押日數始能折抵罰金額數，自無該逾1 年部分之羈押日數，是否折抵罰金額數，或算入無期徒刑之執行期間，僅能擇一可言（最高法院109 年度台抗字第1273號刑事裁定參照）。本件執行檢察官所核發89 年度執公字第4777號之1執行指揮書，就其中羈押日數180日，折抵罰金易服勞役之6個月日數，並於上開執行指揮書備註欄註明：「逾1 年之羈押日數180 日是否折抵罰金易服勞役或算入無期徒刑之執行期間，僅能擇一，然於89年核發指揮執行時，並無法預見受刑人何時方能假釋，以當時情形，自以將該180 日折抵罰金易服勞役對受刑人較為有利」等旨，顯係將假釋與羈押折抵日數之規定混為一談，亦與刑法第37條之2第1項規定不符，況逾1 年之羈押日數是否算入無期徒刑之執行期間，依刑法第77條第1 項之規定，僅係將來得否假釋之問題，似非檢察官執行指揮之範疇。從而，本件受刑人以其執行刑罰而人身自由實際受拘束日數計算，為自己之利益，就檢察官89年度執公字第4777號之1 執行指揮書之執行指揮聲明異議，主張依刑法第37條之2第1項規定，先執行無期徒刑，並依刑法第77條第3項規定，將逾1年部分之羈押日數418 天，算入假釋條件之15年期間，所餘羈押日數365日，待執行15 年刑期後再折抵罰金易服勞役180日部分，尚非並無理由，是應將上開執行指揮書關於受刑人陳緒山就羈押日數折抵刑罰先後順序之決定部分撤銷，由檢察官另為適法並附具理由之執行指揮，以昭公信。
㈤、至受刑人聲明異議意旨亦請求准予暫時處分，以保全受刑人得於109年7月1 日提報假釋之利益云云，惟按「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」、「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：…二、犯最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪者。…」，刑法第77條第1項、第2項定有明文。另按對於受刑人累進處遇進至2 級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄，監獄行刑法第81條第1 項亦有明文。是依上開規定可知，假釋之核准機關係法務部，受刑人得否假釋（或為暫時處分），並非由執行檢察官為之，自無檢察官執行指揮是否違法或執行方法是否不當之問題，受刑人此部分聲明異議意旨，自非本院所管轄並得以審酌之範圍，附此敘明。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 109 年 11 月 25 日