臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲更一字第289號聲 請 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受 刑 人 陳茂嘉上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：108 年度執聲字第1088號），本院前審裁定後，受刑人提起抗告，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文陳茂嘉因犯如附表編號1至5所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳茂嘉因違反食品安全衛生管理法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第
5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第51條第 5款、第53條分別定有明文。又檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件。而所謂「裁判確定前」，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑（司法院大法官會議釋字第98號解釋及司法院28年院字第1914號解釋參照），合先說明。
三、經查：受刑人所犯違反食品安全衛生管理法等72罪，固經本院以104 年度矚上訴字第1718、1722號刑事判決，分別處如其附表（下稱附表）四之一編號 1至72所示之刑，其中如該附表編號 1、6、9、13、15、16、19、20、21、22、24、26、27、31、32、34、39、40、41、45、49、52、61、62、65、67、70、72等28罪，依序經宣處有期徒刑11月、 7月、10月、1年11月、1年、10月、10月、7月、1年、10月、1年5月、8月、11月、1年5月、8月、10月、8月、10月、10月、7月、10月、11月、7月、1年、11月、 9月、7月、8月，均屬不得易科罰金之罪，並定應執行有期徒刑6年6月；其餘44罪，則皆為得易科罰金之罪，且定應執行有期徒刑 5年，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。受刑人不服提起第三審上訴，經最高法院以107 年度台上字第3332號刑事判決，駁回對於如該附表編號3、5、7、8、11、12、14、18、19、22、23、24、25、28、29、30、33、36、40、42、43、48、50、51、57、59、60、61、63、64、66、69等32罪部分之上訴確定；其餘40罪則均予撤銷，且除編號45外，並皆發回更審等情，有前開本院及最高法院之刑事判決書影本在卷可稽。
四、按定應執行刑本針對已判決確定之罪刑為之，至於未判決確定之罪，其是否成罪或處刑，既未確定，本不在刑法第51條所審酌之範圍。本院104 年度矚上訴字第1718、1722號刑事判決雖就其附表四之一編號 1、6、9、13、15、16、19、20、21、22、24、26、27、31、32、34、39、40、41、45、49、52、61、62、65、67、70、72等28罪均判處上開不得易科罰金之有期徒刑，並定其應執行有期徒刑6年6月；然其中編號 1、6、9、13、15、16、20、21、26、27、31、32、34、
39、41、45、49、52、62、65、67、70、72等23罪既經最高法院予以撤銷，原所定之應執行有期徒刑6年6月即失所附麗，並非可作為其餘編號19、22、24、40、61等檢察官所聲請定應執行刑之依據。再者，為免重定應執行刑反而對受刑人不利，固應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪，仍應依刑法第51條之規定在各刑合併之刑期以下，各刑中之最長期以上，審酌適當之比例酌定其應執行刑，並非非依固定之比例定其應執行刑不可，否則苟因而定在各刑中之最長期以下，自與法不合。本件依檢察官聲請，係就前揭經最高法院判決駁回上訴而確定之如附表四之一編號19、22、24、40、61（即如檢察官聲請裁定附表編號1至5）所示不得易科罰金 5罪，聲請本院裁定定其應執行之刑，本院審核認檢察官聲請為正當，爰依法在附表編號1至5所示各刑合併之刑期（54月）以下，各刑中之最長期以上（即附表編號 3之1年5月以上），定其應執行之刑。
五、據上論斷，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 109 年 2 月 12 日附表：受刑人陳茂嘉定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│食品安全衛生管理法 │食品安全衛生管理法 │食品安全衛生管理法 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑10月 │有期徒刑1年5月 ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│103/04/21、103/06/11 │103/03/26、103/04/01、│103/04/09、103/04/16、││ │ │103/04/28、103/06/13、│103/04/23、103/05/08、││ │ │103/08/26 │103/05/29、103/06/05、││ │ │ │103/06/19、103/07/02、││ │ │ │103/07/11、103/07/21、││ │ │ │103/07/29、103/09/04 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│彰化地檢103年度偵字第 │彰化地檢103年度偵字第 │彰化地檢103年度偵字第 ││年 度 案 號 │9367號等 │9367號等 │9367號等 │├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│中高分院 │中高分院 │中高分院 ││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│104年度矚上訴字第1718 │104年度矚上訴字第1718 │104年度矚上訴字第1718 ││實│ │號等 │號等 │號等 ││審│ │ │ │ ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 日 期│107/04/27 │107/04/27 │107/04/27 │├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 ││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│107年度台上字第3332號 │107年度台上字第3332號 │107年度台上字第3332號 ││決│ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決確定日期│108/11/06 │108/11/06 │108/11/06 │├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│彰化地檢108年度執字第 │彰化地檢108年度執字第 │彰化地檢108年度執字第 ││ │5213號 │5213號 │5213號 │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│食品安全衛生管理法 │食品安全衛生管理法 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑7月 │ ││ │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│103/03/11、103/03/19、│103/06/13、103/07/30、│ ││ │103/05/07、103/05/07、│103/07/30、103/09/05、│ ││ │103/05/07、103/05/07、│103/09/05 │ ││ │103/05/21、103/07/14、│ │ ││ │103/08/18、103/09/04 │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│彰化地檢103年度偵字第 │彰化地檢103年度偵字第 │ ││年 度 案 號 │9367號等 │9367號等 │ │├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│中高分院 │中高分院 │ ││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│104年度矚上訴字第1718 │104年度矚上訴字第1718 │ ││實│ │號等 │號等 │ ││審│ │ │ │ ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 日 期│107/04/27 │107/04/27 │ │├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│最高法院 │最高法院 │ ││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│107年度台上字第3332號 │107年度台上字第3332號 │ ││決│ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決確定日期│108/11/06 │108/11/06 │ │├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │ ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│彰化地檢108年度執字第 │彰化地檢108年度執字第 │ ││ │5213號 │5213號 │ │└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘