臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲字第1572號聲明異議人即受刑人 黃伊兵上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方檢察署檢察官之指揮執行(臺灣臺中地方檢察署108年度執更緝字第74號執行命令)，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議人即受刑人黃伊兵(下稱異議人)聲明異議意旨略以：
(一)原撤銷假釋之決定裁量怠惰且情節重大：
1.按假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，並且藉由個人之人格、特殊事由於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，則縱偶犯故意輕罪亦不應任意撤銷假釋。
2.況刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且其立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」。是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一同視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。如採不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛時，參司法院釋字第775號解釋意旨可知，即有不符憲法罪刑相當原則及比例原則。
3.次查刑法第78條第1項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，鈞院實無須放棄裁量權。況且實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議、最高法院103年度第12次民事庭會議決議意旨。
4.再查日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法
28 CFR 2.52，關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78條第1項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例之下，即更有疑問。
5.故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。本件構成撤銷假釋事由，僅係異議人犯毒品危害防制條例第10條，且僅受3個月有期徒刑之宣告。原處分於作成撤銷決定前，並未就抗告人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。
(二)綜上所述，刑法第78條第1項之本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，但個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上、各國立法例均能支持將刑法第78條第1項解釋為「得裁量規定」。是以，本件鈞院實應廢棄本件撤銷假釋之決定，以符法治、維護人權等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。本件係執行異議人本院96年度聲減字第2896號違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件撤銷假釋後之殘刑有期徒刑3年4月15日，揆諸前開說明，對於本件執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向本院為之，合先敘明。又按假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，依司法院大法官釋字第681號解釋意旨，固得依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。惟此之聲明異議，仍應以「檢察官執行之指揮為不當」為要件，必檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，始足當之。
三、經查：
(一)異議人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以96年度聲減字第2896號裁定定應執行有期徒刑18年4月確定(減刑前為應執行有期徒刑19年6月)，於民國92年11月5日入監執行，於105年1月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為108年12月9日。嗣異議人於假釋期間之106年間，因故意更犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以106年度沙簡字第487號判處有期徒刑3月，經上訴後由同院於107年6月26日以107年度簡上字第127號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪信屬實。
(二)按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限；在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條第1項、第79條第1項分別定有明文。查本件異議人於假釋期間內之106年間，故意更犯施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑3月確定，業如前述，嗣法務部以異議人於假釋中違反刑法第78條第1項之規定為由，於107年9月28日以法授矯教字第10701100780號函撤銷異議人之假釋確定(見臺灣臺中地方檢察署107年度執更字第4377號卷第2頁)，臺灣臺中地方檢察署檢察官據此以該署108年度執更緝給字第74號執行命令(執行指揮書)，命異議人於緝獲解送之108年2月22日起執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑3年4月15日等情，有上開執行指揮書可查，並經本院於109年度聲字第592號案調取上開執行卷核閱屬實。
準此，異議人既係於假釋中因故意更犯罪，並受有期徒刑之宣告確定，且法務部係在上開規定時限內依刑法第78條第1項之規定撤銷異議人之假釋，自得再執行上開殘刑有期徒刑3年4月15日。
(三)異議人雖以前開理由聲明異議，然假釋制度乃係為救濟長期自由刑之流弊，鼓勵受刑人改過自新，並基於教育刑之理念，給予受刑人提前出獄，重返自由社會，以利其更生之機會。如受刑人於假釋期間故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，表示其未能惕勵自新，當不宜許其繼續假釋，自應回歸原本確定裁判所宣示之刑期執行之。查異議人既係於假釋並付保護管束期間因故意更犯罪，而遭判處有期徒刑確定，與刑法第78條第1項規定之要件相符，是法務部依該條規定撤銷再抗告人之假釋，檢察官因而指揮執行，並無違法或不當，且屬法定應撤銷事由，司法行政機關及法院均無裁量權。又外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料。至法律適用之相關爭議，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，為論據之必要，乃屬當然。聲明異議意旨謂：刑法第78條第1項並未宣示撤銷假釋為絕對且必要之撤銷，且不宜適用一時失慮而犯輕罪之人，且異議人犯毒品危害防制條例第10條第2項，僅受3個月之有期徒刑宣告，卻撤銷假釋，有輕重失衡，及依日本、德國、美國各國立法例，撤銷假釋，為得裁量規定等語，聲請本院撤銷上開撤銷假釋處分，自無理由。況且，異議人前以相同事由向本院提出聲明異議，經本院於109年4月9日以109年度聲字第592號裁定聲明異議駁回，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，聲請人於本案並未提出其他事證，其所為之異議難認有理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 玉 琪法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 109 年 7 月 10 日