臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲字第1861號聲 請 人即 受刑人 鐘文偉上列聲請人即受刑人違反毒品危害防制條例等案件，於判決確定後發覺為非累犯，聲請更為裁定，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受刑人鐘文偉（下稱受刑人）前因販賣毒品、轉讓禁藥及施用毒品等案件，經法院定應執行有期徒刑10年確定，經入監服刑後，於民國105 年8 月18日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為106 年6 月15日），然因受刑人於假釋期間故意犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經本院以107 年度上訴字第1781號判決處有期徒刑8 月確定，前開假釋遭撤銷，尚應執行殘刑9 月28日，故上開前案尚未執行完畢。是受刑人前經認為累犯之下列案件：⑴臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）108 年度訴字第546 號毒品案件（犯罪日期：108 年2 月6 日）；⑵彰化地院108 年度易字第969 號竊盜案件（犯罪日期：107 年9 月6 日）；⑶彰化地院109 年度易字第179 號竊盜案件（犯罪日期：107 年5月27日）；⑷本院109 年度上訴字第265 號毒品案件（犯罪日期：108 年6 月4 日、108 年6 月11日、108 年6 月13日等）；⑸彰化地院108 年度訴字第1343號毒品案件（犯罪日期：108 年6 月13日），均有因前案撤銷假釋而未執行完畢，後案應不成立累犯之情事，爰聲請將前開案件更定為非累犯等語。
二、按刑法第48條規定應更定其刑者，由該犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁判之，刑事訴訟法第477 條第
1 項定有明文。又前開規定業經司法院於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋認：刑法第48條前段規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效力，刑事訴訟法第477條第1 項規定：「依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。
三、經查：
（一）本件受刑人認其前開案件有裁判確定後，發覺為非累犯之情形，而聲請更定為非累犯之刑。惟上開刑法第48條更定其刑之規定，業經司法院釋字第775 號解釋宣告違憲失效，有如前述。是受刑人向本院聲請更定其刑，於法無據，自應予駁回。
（二）另按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權調查，倘被告非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令事由。是以，受刑人所指前開案件，倘若有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，核屬判決違背法令，應循非常上訴程序救濟，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 李 欣 憲中 華 民 國 109 年 9 月 11 日