臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲字第2864號聲 請 人即受 刑 人 楊政鴻上列聲請人即受刑人因犯殺人未遂等案件（本院94年度上更㈠字第16號，原審案號：臺灣臺中地方法院92年訴字第1138號），聲請更為裁定，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受刑人楊政鴻（下稱受刑人）因殺人未遂案經臺灣臺中地方法院中華民國93年3月12日第一審判決有期徒刑5年7月（應係5年6月），不服上訴，又經本院93年度上訴字第562號刑事第三庭判處殺人未遂罪有期徒刑5年1月（第一審宣告累犯，於本院93年度上訴字第562號更正為非累犯，減為有期徒刑5年1月），然受刑人殺人未遂自首部分未獲採納，不服上訴最高法院，經發回更審，本院94年度上更㈠字第16號判決，主文宣告撤銷原判決，然殺人未遂自首部分宣告成立自首（見94年度上更㈠第16號判決內容論罪科刑分述事項：⑸判決內容《第19頁16行至23行》「被告楊政鴻係於警方尚未知悉其為犯罪嫌疑人時主動告知警方，合於自首要件應依法減輕其刑」之宣告論述），而刑期仍然宣告殺人未遂有期徒刑5年1月，於法而言，顯有疏漏，對於受刑人權益影響甚大。然按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」，受刑人殺人未遂罪行為時為91年度，按刑法自首規定應減輕其刑，故依法提出宣告科刑變更，依法有據，盼更為刑之裁定，以符刑法上合於自首減輕其刑，給予犯罪者自新之立法用意，受刑人於刑期屆滿前再提出請求更為裁定，以確保法律上受刑人之權益，期伏審酌更裁等語。
二、經查，受刑人以本院94年度上更㈠字第16號確定判決有關殺人未遂部分認定受刑人合於自首，但未依法減輕其刑等情，向本院聲請更定其刑云云，惟關於「更定其刑」之規定，依原刑法第48條前段之規定，係指裁判確定後，發覺為累犯者（業經司法院釋字第775號解釋認與憲法一事不再理原則有違，自108年2月22日解釋公布之日起失其效力，附此敘明），是受刑人以上開緣由向本院聲請更定其刑，已乏法律依據。又按有兩種以上之主刑者，加減時併加減之，刑法第69條定有明文。刑法上減輕其刑，如所犯本條有兩種以上主刑時，應就法定之各主刑，按所減之標準，併予核減，再於減得之法定主刑範圍內，量予處刑，並非於法定各種主刑內，任擇一種，或就擬處之刑，予以減輕，而置其他主刑於不顧（最高法院102年度台上字第601號判決意旨參照）。查本院94年度上更㈠字第16號判決受刑人所犯殺人未遂罪部分，其法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，依刑法第25條第2項未遂犯、第62條自首之規定遞減輕其刑後，依上開說明，自應就死刑及10年以上有期徒刑，分別按所減之標準，核減其刑，再於減得之法定刑範圍內，分別量處其刑。是以上揭之罪，其法定刑「死刑」部分，依受刑人行為時適用之94年修正前刑法第64條第2項規定，減為「無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑」，再就「無期徒刑」部分，依刑法第33條第3款及受刑人行為時適用之94年修正前刑法第65條第2項規定，遞減為「7年以上（至15年）有期徒刑」；另法定刑「10年以上（至15年）有期徒刑」部分，依刑法第33條第3款、第66條前段、第67條規定，減為「5年以上7年6月以下有期徒刑」，再遞減為「2年6月以上3年9月以下有期徒刑」；是受刑人應於最高法定刑「15年以下有期徒刑」及最低法定刑「2年6月以上有期徒刑」範圍內，量處刑罰。又本案係經最高法院發回更審，則本院前審判決既經撤銷已不復存在，其所量處之宣告刑自無從拘束更審判決，是本院94年度上更㈠字第16號判決關於受刑人所犯殺人未遂部分，量處有期徒刑5年1月，於法並無不合。再雖第一審判決認為受刑人構成累犯，量處有期徒刑5年6月，本院更一審則認為非累犯、自首犯罪，因而撤銷第一審判決，並審酌受刑人之犯罪動機、手段、所生危害、犯罪後態度等情狀，量處有期徒刑5年1月，顯已較第一審判決量處之刑度減輕其刑，且在上開處斷刑之範圍內，自無受刑人所稱「未依法減輕其刑」之情狀，附此敘明。從而，本件聲請於法不合，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 109 年 12 月 3 日