臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 109年度聲字第793號聲明異議人即 受刑人 王建華上列聲明異議人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方檢察署檢察官之指揮執行（臺灣臺中地方檢察署106年度執更緝字第188號執行命令），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議人即受刑人王建華（下稱異議人）聲明異議意旨略以：異議人為臺灣臺中地方檢察署106年度執更緝字第188號檢察官執行指揮不當，依刑事訴訟法第484條規定，具狀向鈞院聲明異議：
㈠、異議人曾因槍砲等罪被判處17年入監服刑，假釋出獄後另犯藥事法罪，經法院判處有期徒刑6月確定，法務部遂依刑法第78條第1項規定，撤銷本件異議人之假釋處分書。復按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。但該條所稱『諭知該裁判之法院』，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言…」最高法院79年度臺聲字第19號判決闡釋在案。故聲明異議之對象，應為諭知原應受刑期之法院，而與其他嗣後之判決無關。本件異議人即受撤銷假釋人，原應受刑期之法院即鈞院，故向均院提出聲明異議，核屬有據。
㈡、原撤銷假釋之決定裁量怠惰且情節重大，應予以廢棄：⒈按假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵受
刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，並且藉由個人之人格，特殊事由於符合特別預防理論之前提下救濟不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，則縱偶犯故意輕罪亦不應任意撤銷假釋。
⒉況刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必
要之撤銷，法院並無裁量權」，且其立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」。是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一同視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。如採不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛時，參司法院釋字第775號解釋意旨可知，即有不符憲法罪刑相當原則及比例原則。
⒊次查，刑法第78條第1項既未宣示撤銷假釋為「絕對且必要
之撤銷，法院並無裁量權」，鈞院實無須放棄裁量權。況且實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「財政部以98年12月8日臺財稅字第00000000000號令修正發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱倍數參考表），係作為下級機關行使裁量權之基準。其中針對98年5月27日修正公布所得稅法第114條第1款前段罰則規定之裁量基準：『扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款，已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及按實補報扣繳憑單：㈠應扣未扣或短扣之稅額在20萬元以下者，處0.5倍之罰鍰。㈡應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1倍之罰鍰。』就應處1倍之罰鍰部分，為法定最高額度。稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰，因其較諸故意行為應受責難程度為低，並不得依倍數參考表使用須知第4點，將裁罰倍數予以調低，以示有別，而符合法規授權裁量之意旨。倘逕處1倍之罰鍰，未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，可認為不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法。」該決議內容即將「應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1倍之罰鍰。」基於過失行為較諸故意行為之應受責難程度為低，合目的性限縮解釋解釋為「得裁量處1倍以下之罰鍰」、最高法院103年度第12次民事庭會議決議：「民事訴訟法第528條第2項規定：
抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。」則依立法旨趣，合目的性限縮解釋為「倘假扣押隱密性仍應予維持，得裁量無須使債務人有陳述意見之機會。」。
⒋再查日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法2
8CFR2.52，關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78條第1項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在縱觀各國立法例之下，即更有疑問。
⒌故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告
之刑度輕重，而均撤銷其假釋，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。本件構成撤銷假釋事由，僅係異議人犯藥事法無償轉讓K他命，且僅受6月有期徒刑之宣告，原處分於作為撤銷決定前，並未就抗告人再社會化之程度，再犯罪之輕重權衡，已有裁量怠惰之違法。
㈢、綜上所述，刑法第78條第1項之本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之意旨」，但個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且實務上，各國立法例均能支持將刑法第78條第1項解釋為「得裁量規定」。是以，本件鈞院實應廢棄本件撤銷假釋之決定，以符法治、維護人權云云。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。本件係執行異議人本院104年度上訴字第417號違反藥事法案件撤銷假釋後之殘刑有期徒刑5年5日，揆諸前開說明，對於本件執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向本院為之，合先敘明。又按假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，依司法院大法官釋字第681號解釋意旨，固得依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。惟此之聲明異議，仍應以「檢察官執行之指揮為不當」為要件，必檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，始足當之。
三、經查：
㈠、異議人前因違反肅清煙毒條例罪等案件，經本院以82年度少上訴字第4號刑事判決判處應執行有期徒刑10年，最高法院以82年度臺上字第2062號案駁回上訴確定，入監執行後，於85年7月30日假釋出監，假釋付保護管束期滿日為93年5月16日；因異議人於假釋期間之86年2月間再犯賭博罪案件，經本院以86年度上易字第2182號刑事判決判處有期徒刑6月，因而撤銷前開假釋，並自87年12月18日起執行違反肅清煙毒條例案之殘刑6年3月16日，至94年4月2日執行期滿；復自94年4月3日起接續執行賭博罪減刑後之有期徒刑3月之刑至94年7月2日執行期滿；再自94年7月3日起接續執行違反槍砲彈藥刀械管制條例等各罪應執行之刑，於100年2月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為105年2月6日。
嗣異議人於假釋期間之103年3月間，因故意犯轉讓偽藥罪，經本院以104年度上訴字第417號判處有期徒刑6月，經上訴後，由最高法院於104年12月24日以104年度臺上字第3949號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院調取之法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表影本附卷可稽。
㈡、按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限；在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條第1項、第79條第1項分別定有明文。查本件異議人於假釋期間內之103年間，故意更犯共同轉讓偽藥罪，經法院判處有期徒刑6月並於104年12月24日確定，業如前述，嗣法務部以異議人於假釋中違反刑法第78條第1項之規定為由，於105年1月28日以法授矯教字第10501011090號函撤銷異議人之假釋確定，臺灣臺中地方檢察署檢察官據此以核發106年度執更緝新字第188號執行指揮書，命異議人於緝獲解送之106年6月27日起執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑5年5日等情，經本院調取上開執行卷核閱屬實，並有上開法務部105年1月28日法授矯教字第10501011090號函及106年度執更緝新字第188號執行指揮書在卷可查。準此，異議人既係於假釋中因故意更犯罪，並受有期徒刑之宣告確定，且法務部係在上開規定時限內依刑法第78條第1項之規定撤銷異議人之假釋，自得再執行上開殘刑有期徒刑5年5日。
㈢、異議人雖以前開理由聲明異議，然假釋制度乃係為救濟長期自由刑之流弊，鼓勵受刑人改過自新，並基於教育刑之理念，給予受刑人提前出獄，重返自由社會，以利其更生之機會。如受刑人於假釋期間故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，表示其未能惕勵自新，當不宜許其繼續假釋，自應回歸原本確定裁判所宣示之刑期執行之。查異議人既係於假釋並付保護管束期間因故意更犯罪，而遭判處有期徒刑確定，與刑法第78條第1項規定之要件相符，是法務部依該條規定撤銷異議人之假釋，檢察官因而指揮執行，並無違法或不當，且屬法定應撤銷事由，司法行政機關及法院均無裁量權。至外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料。而法律適用之相關爭議，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，為論據之必要，乃屬當然。聲明異議意旨謂：刑法第78條第1項並未宣示撤銷假釋為絕對且必要之撤銷，且不宜適用一時失慮而犯輕罪之人，且異議人犯藥事法第83條第1項，僅受6個月之有期徒刑宣告，卻撤銷假釋，有輕重失衡，及依日本、德國、美國各國立法例，撤銷假釋，為得裁量規定等語，聲請本院撤銷上開撤銷檢察官之執行指揮，無理由，應予駁回。
四、據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊法 官 田 德 煙以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 109 年 5 月 4 日