臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度選上更一字第279號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊文選任辯護人 周利皇律師
陳育仁律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣南投地方法院108年度選訴字第2號中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度選偵字第55號，移送併辦案號：108年度選偵字第3號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更審判決如下：
主 文原判決關於莊文部分撤銷。
莊文對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑參年壹月。褫奪公權肆年。
事 實
一、莊文為莊文斌、莊美霞之胞兄，而莊文斌、莊美霞分別為參選民國107年11月24日投票選舉之南投縣（下不引縣）議會第19屆第1選區議員候選人、南投市第1選區市民代表候選人。莊文為期莊文斌、莊美霞能於上開選舉中順利當選，竟基於對有投票權之人交付賄賂而約其為投票權一定行使之犯意，於107年11月23日17時許，至張○○、高○○位於南投市○○路○段○○○號住處1樓高○○之房間內，對於上開選區內有投票權之選民張○○，交付現金新臺幣（下同）4,000元，其中1,000元係交付張○○自己，請其於投票當日支持莊文斌、莊美霞，並委託張○○轉向有投票權之其夫高○○告知賄選之情並轉交該1,000元之賄款，另2,000元則請張○○以每人1,000元之代價，向張○○有投票權之子女高○○及高○○2人行賄，請其等於上開選舉投票時支持莊文斌、莊美霞。張○○明知上情，即基於收受賄賂而許以投票權為一定行使之犯意，允諾而收受之，且於莊文離去上址後轉向高○○告知賄選之情並轉交該1000元之賄款，經高○○收受及應允投票支持莊文斌、莊美霞。惟張○○事後並未將上情轉知或轉交賄款予高○○及高○○2人，因而高○○及高○○2人部分止於預備行求賄賂階段。嗣因臺灣南投地方檢察署檢察官接獲情資，而指揮法務部調查局南投縣調查站、南投縣政府警察局偵辦循線查獲上情，並自高○○、張○○處，共計扣得4000元之現金（高○○、張○○部分業據原審判決有罪確定）。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告暨法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用上訴人即被告莊文（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，惟被告及選任辯護人於本院行準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第68頁至第69頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，均有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告於本院行準備程序及審理時對於上開犯罪事實坦白
承認，核與證人張○○、高○○、高○○之證述大致相符（見臺灣南投地方檢察署107年度選偵字第55號卷第53至54、108至110頁、原審卷第148至166頁）。又證人高○○於原審審理中證稱：於107年11月24日選舉那天中午，爸爸問我怎麼還沒去選舉，我回以選舉要幹嘛？對一般老百姓沒有什麼作用，爸爸就告知我選舉有1,000元可以拿，並說莊文類似買票的事，還從皮夾內拿出1,000元給我看，另外的錢在媽媽那邊等語（見原審卷第170至173頁）。證人高○○上開證言，核係證人高○○陳述其當時所親自目睹該賄款1,000元之情況，與其本身之知覺間有關聯性，而屬適格之補強證據，得併與扣案之4,000元合而資為對向犯張○○、高○○之證述互為補強證據之用，足徵證人高○○、張○○上開證述之真實性。況復有賄賂4,000元扣案可稽，足認被告確有於上開時、地，交付與張○○4,000元（均千元鈔），約定張○○、高○○與兒子高○○、女兒高○○共4人，投票與莊文斌、莊美霞，張○○收受後，再交予高○○1,000元等情為真實。
㈡再者，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第18至20頁
）、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片各1份（見警卷第21至26頁）、監視器錄影翻拍照片12張（見警卷第27至29、44至46頁、臺灣南投地方檢察署107年度選偵字第55號卷第68頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第35至37頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片2張（見警卷第38至43頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見警卷第52至55頁）、個人戶籍資料查詢結果、相片影像資料價查詢結果各3份（見警卷第56至63頁）、扣押物品清單1份（見原審卷第53頁）、南投縣南投市戶政事務所108年3月25日投戶字第10 80000833號函暨南投市○○路○段○○○號概要戶籍資料查詢結果1份（見原審卷第196至198頁）、臺灣省南投縣議會第19屆議員選舉第1選舉區選舉公報、南投市民代表會第11屆市民代表選舉公報各1份（見原審卷第200至203頁）在卷可考，並有現金4000元扣案可稽。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分㈠公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，乃刑法投
票行賄罪之特別法，係以對有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其為一定行使或不行使投票權為構成要件。其行求、期約、交付行為，係分屬階段行為，倘在最後階段之交付賄賂行為，除須有交付之對象，即有投票權之收受賄賂者外，且必已完成交付之行為，始足當之，否則仍屬行求或期約之階段；而其中所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。是投票行求賄賂罪，須行賄者一方之意思表示已到達對方，始克成立。若行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人，則僅能論以同條第2項投票行求賄賂罪之預備犯。詳言之，該所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望之投票行為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂加以保持或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，並無收受之意思者，行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。又行賄者若未能會晤其他有投票權之人，而委由相對人或第三人等代為轉達行求賄賂或不正利益之意思表示，則以該人等傳達予有投票權之人時，始構成投票行求賄賂或不正利益罪；如行賄者係委由相對人或第三人交付賄賂或不正利益，則以該有投票權人同意或收受賄賂或不正利益時，行賄者對其他有投票權之人始成立投票交付賄賂或不正利益罪；如該人等並未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行賄者之意思表示既尚未到達其他有投票權之人，於此應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪。另若該受賄者或第三人於取得賄賂或受委託後，復受行賄者委請而與其有行賄投票之犯意聯絡，受託輾轉欲行對於其他有投票權人轉告、轉交之遞予行求、期約或交付賄賂或不正利益者，即應與該委託之行賄者，視其賄選之進行階段、型態，分別成立預備犯或與之成立共同正犯。（最高法院109年度台上字第4104號刑事判決意旨參照）㈡經查：
⒈被告交付張○○之賄款4000元，業經張○○轉交其中1000元之賄賂予高○○，是此部分已達交付賄賂之階段。
⒉張○○未轉達被告行求賄賂之意旨予高○○及高○○2人等
情，業據證人張○○、高○○、高○○證述明確（見原審卷第155頁至第178頁），復無證據證明被告行求賄賂之意思或賄款已到達高○○及高○○2人，是此部分應僅達預備行求階段。
⒊故核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第
2項之投票交付賄賂罪、預備行求賄賂罪㈢被告之行求、期約賄賂之前階段行為為交付賄賂之後行為所吸收，均不另成立投票行求或期約賄賂罪。
㈣按刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單
一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益。雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上視其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之犯罪，行為人對於多數有投票權之人交付賄賂，若多次犯行時間、空間密接，顯係基於投票行賄之單一犯意，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，侵害同一選舉公正之法益，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以投票行賄罪一罪。其中或兼含部分預備交付、行求、期約之行為，雖屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，然其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票行賄罪一罪（最高法院101年度台上字第2351號判決意旨可供參照）。
準此，被告上開所為之交付賄賂及預備行求賄賂行為，雖係向多數人為之，然其所為皆於選舉前之密接時間內，對象均為上開選舉有投票權之人，目的均為使特定候選人當選，所破壞之法益應屬同一，是以就被告所為上揭各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，顯係各基於單一犯意接續所為，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，各合為包括之一行為予以評價，較為合理，而分別論以接續犯，是以被告所為，僅論以一公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票交付賄賂罪。
㈤被告同時欲使莊文斌、莊美霞分別當選議會第19屆第1選區
議員、南投市第1選區市民代表，而為上開賄選行為，因涉及不同選舉型態，本應分別論罪，惟因被告係一行為觸犯該二投票交付賄賂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以一投票交付賄賂罪處斷。
㈥檢察官移送併案審理（臺灣南投地方檢察署108年度選偵字
第3號）之犯罪事實，與本案為事實上同一案件，依刑事訴訟法第267條之規定，本院自得併予審究，併此敘明。
四、上訴之准駁㈠本案被告向張○○行求、期約並交付賄款現金4,000元，其
中1,000元係交付張○○自己，請其於投票當日支持莊文斌、莊美霞，同時併委託張○○轉向高○○告知賄選之情並轉交1,000元之賄款，又被告所交付之其餘2000元欲由張○○再予轉知、轉交高○○及高○○每人各1000元，而張○○並未轉知上開欲行賄選之情，亦未轉交該賄選之現金，被告就此部分應另成立預備賄選罪等情，已如前述，原判決對此部分疏未論及，即有未合。
㈡原判決於理由欄論罪科刑部分敘明：被告就其所為投票行賄
高○○、張○○犯行，係為同一次議員、市民代表選舉而為，該等有投票權之人則均為該同一選區內有投票權之人，在時間、空間上尚難以強行區分，俱應論以接續犯之包括一罪，而分別論以高階行為之投票行賄罪等語（見原判決第9頁第23至28行）。似認定被告係以一賄選行為同時對高○○、張○○2人為投票行賄犯行；然此與原判決事實欄所記載被告前往張○○、高○○住所1樓後，在高○○之房間內，對有投票權之張○○，交付現金4,000元（其中1,000元欲交給高○○）…；張○○明知被告所交付之1,000元為約其等於該選舉時投票所交付仍予收受，並隨即交付高○○現金1000元之賄賂，高○○明知張○○所交付之1,000元，係被告用以約定不正行使投票權之對價，亦予收受等情，僅指被告將4,000元直接先交付與張○○一人後，張○○再轉交與高○○，並無一併載敘被告當時是否亦有對高○○行賄之事實有所矛盾。
㈢刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作
為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所稱共犯，應包括任意共犯及必要共犯在內（含對向犯〈或稱對立犯〉、聚合犯等共犯）。又選罷免法第99條第1項之投票行賄罪，相對應於修正前刑法第143條第1項之投票收賄罪，立法目的在於維護人民參政權中之投票權得以純正行使，就其犯罪結構之屬性，兩者屬於必要共犯之對向犯類型。以投票收賄者指證他人投票交付賄賂，因自首或自白收受賄賂，依選罷免法第111條第1項規定，得邀免除其刑或減輕其刑之寬典，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分；指證他人投票行求賄賂而拒絕收受賄賂，因其本身並不成立修正前刑法第143條第1項之罪，故有關指證他人投票行賄之證言，本質上存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，應認有補強證據之必要，藉以限制其證據價值。惟我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得資為補強證據的資料。如證人陳述之證言內容，係就證人個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，所證為其親身體驗之事實，即非屬傳聞證據而有證據能力，足資為補強證據之用。查原判決固於理由二、㈡
2.說明除張○○、高○○2人之證述外，尚有證人即其2人之子高○○之證詞及扣案之4,000元可資稽憑。惟就高○○所證述伊於出門前，父親高○○告知伊選舉有1000元可以拿，並從其皮夾內拿出1000元給伊看，還說另外的錢在其母親張○○那邊等語，可否據為認係高○○陳述其當時所親自目睹該賄款1000元之情況，與其本身之知覺間有關聯性，而屬適格之補強證據，得併與扣案之4000元合而資為對向犯張○○、高○○之證述互為補強證據之用，原判決就此未說明如何符合資為補強證據之適格，亦有未合。
㈣檢察官上訴意旨略以：被告於犯後始終否認犯行，一再指稱
高○○、張○○所述不實，態度難認良好，原審量處有期徒刑3年1月，顯屬過輕云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決要旨參照）。經查：原審判決就被告上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。又被告已於本院審理時坦承犯行，犯後態度已有變更，故檢察官此部分上訴，不為本院所採，應予駁回。
㈤被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然犯罪
之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、69年台上字第291號判決參照）。衡諸賄選對於選舉之公平、公正危害甚鉅，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告為本案犯行時係65歲之成年人，社會歷練應屬豐富，竟無視政府一再三令五申不得賄選之禁令，為謀其胞弟、胞妹當選之私情，仍執意破壞選賢舉能之公益，實難認有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。是被告上訴及辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚無所據，被告之上訴為無理由，應予駁回。惟原判決關於被告莊文部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌選舉乃民主政治最重要之表
徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，賄選則為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，被告明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，且政府歷年來一再大力宣導端正選風之必要，竟輕忽法紀，對於有投票權人交付賄賂，所為妨害選舉之公正性，妨害真正民主政治之運作，所為誠屬可責；考量被告行賄之對象數量、金額，及被告係為求其胞弟、胞妹莊文斌、莊美霞當選而出資賄選等犯罪情節；暨被告前無刑事犯罪前案紀錄，素行尚佳，犯後於檢察官偵查、原審及前審審判中均否認犯罪，迄本院審判時始坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年1月。又被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，既經宣告有期徒刑之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權4年。至被告之辯護人請求宣告緩刑部分，因被告所受宣告刑已逾有期徒刑2年，不符緩刑之要件，故無從宣告緩刑，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 110 年 1 月 27 日附錄本案論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。