臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度醫上易字第743號上 訴 人即 被 告 謝淑美選任辯護人 陳華明律師上列上訴人因業務過失致重傷案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第371號，中華民國109年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度醫偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝淑美犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝淑美係址設彰化縣○○市○○街○○號真善美牙醫診所之牙醫師，為從事醫療業務之人。而牙科治療包含口腔外科，口腔外科是牙科的專業分科，是謝淑美知悉口腔潰瘍雖有復發性，但亦有自限性，通常在1至2週左右即可自癒，一般口腔內之傷口，若移除外在刺激，超過2 週仍未見改善，則有可能為具惡性潛力之病變；又舌癌多源於黏膜表面，九成以上為鱗狀上皮細胞癌，早期舌頭出現潰瘍、硬結或白斑，長期不癒，且硬結範圍逐漸擴大，飲食時會刺痛或出血，故較容易及早發現，且舌癌亦會引起頸部淋巴結異常，故發現頸部淋巴結有不正常之變硬現象時，亦應警覺是否罹患舌癌，為避免貽誤病情，應建議病人轉診至相關專科就診，始符合醫療常規。而謝淑美自民國104年10月16日起持續為前來求診之廖早早治療其牙齒相關問題，並先後於104年11月10日門診中告知所擬定之假牙製作治療計畫，及於105年4月28日完成廖早早上下顎固定假牙之套戴；105年5月2日，廖早早家屬致電診所代訴廖早早假牙刺傷舌頭，謝淑美當時因故休診2個月，乃建議廖早早至鄰近牙醫診所就醫。嗣於105年7月5日，廖早早門診時，謝淑美發現其左側舌頭下緣部位發生潰瘍，以優碘局部塗敷潰瘍處。嗣廖早早再於105年7月15日至同年10月25日間前來就診12次，期間左側舌頭仍有發炎現象，而謝淑美於此期間依序完成廖早早上下顎前牙區之齲齒填補、全口洗牙及固定假牙製作；105年11月2日，廖早早持續就診，又主訴舌頭不適，謝淑美於病歷上記載「舌頭左下緣有潰瘍傷口」，以優碘局部塗敷廖早早左側舌頭下緣部位潰瘍。斯時，謝淑美既已將假牙摩擦等可能外在刺激均已移除，即應注意且能注意廖早早舌頭下緣部位潰瘍仍未見改善，或有舌癌之臨床表徵，均應建議廖早早儘速轉診至相關專科就診，惟謝淑美卻疏未注意及此，僅建議廖早早尋求口腔顎面外科專科醫師診治。並於105年11月9日廖早早回診時，繼續完成廖早早活動假牙之製作及配戴；同年11月10日及11月15日，廖早早回診，主訴牙齦腫脹及配戴活動假牙疼痛，謝淑美除調整假牙外，亦僅以優碘局部塗敷牙床處；而後，廖早早又因舌頭疼痛，先後於105年12月7日及12月23日就診，謝淑美除調整假牙外，僅續以優碘局部塗敷其舌頭左下緣之潰瘍傷口；105年12月30日及106年1月5日，廖早早就診，謝淑美復發現廖早早舌頭左下緣潰瘍，仍僅建議廖早早暫時不要配戴活動假牙，均未建議廖早早儘速轉診至相關專科就診，遲至106年1月12日，廖早早就診，主訴舌頭更痛，仍存在舌頭部位左下緣之潰瘍處，謝淑美調整其假牙後，始將之轉診至秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱彰濱秀傳醫院）口腔顎面外科黃穰基醫師。嗣於106年1月19日，廖早早接受舌部切片檢查手術，後續病理報告確診為「舌部鱗狀上皮細胞癌」；106年2月20日，廖早早至中國醫藥大學附設醫院住院檢查治療，主訴其舌部潰瘍疼痛超過1年，體重減輕約20公斤，診察後發現其左側舌部潰瘍性腫塊，右側頸部可觸摸到腫脹之淋巴結；106年2月21日，廖早早接受複合性腫瘤切除（將舌頭前段均切除，僅餘舌根）、雙側頸部淋巴廓清術、自由皮瓣重建及氣管切開手術，病理報告為「舌部鱗狀上皮細胞癌」，舌部惡性腫瘤大小為3.5×2×2公分，合併雙側頸部淋巴轉移，期別為舌癌第4期。依病歷記載，廖早早左側舌頭下緣部位潰瘍係始於裝置假牙後，且持續存在於相同部位，自105年11月2日謝淑美移除所有外在刺激起算，時間已超過2個半月，有違一般醫療常規，且逾越合理臨床專業裁量而有過失，致廖早早受有語能、味能嚴重減損之重大不治傷害。
二、案經廖早早訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本判決下列所引用被告謝淑美以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告謝淑美固不否認其為真善美牙醫診所之牙醫師，並有為上開犯罪事實欄所載之醫療流程及時間，惟矢口否認有何業務過失致重傷之犯行，辯稱：告訴人廖早早口腔內之情況很嚴重，有蛀牙、缺牙、嚴重的牙床萎縮等情形，因此製作假牙之難度相對非常高，且告訴人因缺牙太久造成舌頭過度肥大，故調整假牙需耗費很多時間，需一邊調整一邊等告訴人之舌頭塑型到一個比較正常的生理狀態，伊先試圖移除外在刺激之作為應符合醫療常規；伊於105年11月2日有跟告訴人說這時候照理說不應該有潰瘍，可能的外在刺激已經都排除了，這是不尋常的，建議告訴人去找口腔外科醫師看看等語；被告之辯護人另以：告訴人之舌癌為疼痛、潰瘍狀之非典型表現，醫學文獻上亦稱僅有一小部分之牙科醫師可以辨識出足以預測口腔鱗狀細胞癌之最常見型態或早期病兆，本件假牙摩擦之外在刺激既持續存在，衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）所稱之「2至3週未痊癒」之時間即無從開始起算，調整假牙及移除外在刺激之時間本即無定論，被告自無延誤之情形；又第四期舌癌屬於疾病之自然發生，並非被告所致。此外，醫師縱使有遲誤轉診之過失，於因果關係上，並非導致患者癌症之發生，而是創造了癌症嗣後難於控制之風險，但如此之「風險升高理論」向為我國實務所不採。再者，口腔有2至3公分之腫瘤不足以對舌頭或其他身體部分造成任何影響，檢察官以手術處置切除舌頭後之結果來論重傷害並非妥適，且舌頭之主要生理功能為咀嚼及協助吞嚥，與發聲無關，告訴人並未插鼻胃管也並非骨瘦如柴，可見舌頭之咀嚼及協助吞嚥經重建後已回復相當功能，並無重大不治或難治之情，不該當於刑法所定之「重傷害」等語為被告辯護。經查：
㈠被告上開坦承之事實（見醫他卷第67至72頁，醫偵卷第141
頁，原審卷一第113頁），核與證人即告訴人於偵訊中、原審審理時之證述主要情節相符（見醫他卷第67至72頁，原審卷一第167至173頁），並有告訴人之真善美牙醫診所病歷資料、彰濱秀傳醫院病歷資料、中國醫藥大學附設醫院病歷資料各1份附卷可稽（見醫他卷第43至59、87至99、155至163、167至191、195至627頁），是此部分事實應堪認定。
㈡刑法上之過失，指應注意並能注意而不注意，對於犯罪事實
之發生並無預見之懈怠過失，及對於犯罪事實之發生本有預見，由於自信不致發生，疏於防虞，終於發生之疏虞過失，二者若有其一，即可成立。又刑法上所稱之過失行為，包括作為與不作為，均足構成，是以行為人在有預見可能之情況下，對危險之可能發生負有排除或注意之義務，若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害者，該行為人之不作為，亦該當本罪之過失行為。又醫療法第82條業於107年1月24日修正公布，於同年月27日施行，新增之醫療法第82條第3項、第4項規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」是以，醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷者，除其違反注意義務之行為與死傷結果之發生間，須有相當因果，尚須以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為依據，判斷醫事人員所為，是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量。本件被告對告訴人所為之醫療處置（含作為及不作為）是否有業務上之過失，而致告訴人受有上開重傷害之結果，茲就各爭點分述如下：
1.本件告訴人之舌癌病兆並非難由被告發現：⑴被告雖以前詞置辯，被告之辯護人並提出相關醫學文獻以佐
，惟經原審檢附被告之聲請調查證據狀、辯護狀及原審準備程序筆錄等資料，再請醫事審議委員會就下列事項為補充鑑定：「…㈡本件潰瘍是否為舌頭鱗狀細胞癌所常見之早期外觀型態(gross appearance)？早期之舌頭鱗狀細胞癌是否會疼痛（或大約多少百分比之人會疼痛？）？…㈧舌癌之好發部位為何？亦即105年7月5日舌頭左下緣部位出現潰瘍，並於105年11月2日、105年12月7日、12月23日仍有潰瘍傷口，以專業牙醫師而言是否可高度懷疑是舌癌？另舌癌初期之潰瘍與一般口腔破皮之潰瘍之外貌有無不同？如有，則以牙科醫師之專業能否區別？㈨本件告訴人於106年2月21日接受舌癌切除手術時，舌部惡性腫瘤大小為3.5x2x2公分，一般以年齡66歲之女病患，需經多久時間，腫瘤才能發展成如此大小？另舌癌之腫瘤需長到多大才能為專業牙醫師發現？舌癌進程中伴隨之腫脹淋巴結，此情是否為專業牙醫師能判斷發現？在告訴人於被告診所之病歷中，從105年7月5日至106年1月12日被告於調整假牙後，將告訴人轉至彰濱秀傳醫院，均未見有關腫瘤部分之記載。有無可能上開期間均無腫瘤，然後患部從1月12日轉診至2月21日切除時，由0長成為3.5x2x2公分大小之腫瘤？」該委員會109年3月5日鑑定意見仍認定：「…㈡潰瘍確為舌部鱗狀細胞癌所常見之早期外觀型態，疼痛亦為舌部鱗狀細胞癌常見症狀之一。早期之舌部鱗狀細胞癌是否具有疼痛症狀，端視有無續發性細菌感染、腫瘤發生位置、大小範圍、神經侵犯或壓迫、說話或咀嚼食物相接觸、個人疼痛感受性差異等諸多因素影響。至於早期之舌部鱗狀細胞癌，占有多少百分比率的病人具有疼痛症狀，目前在臨床及文獻報告並無確切完整之統計數字。…㈧舌癌型態主要為鱗狀細胞癌，發生部位主要在舌部前三分之二處，好發於舌側緣，舌腹面次之，舌背面則較少。舌根部有時可能會發生其他如腺癌、淋巴上皮癌等。舌癌初期之潰瘍與一般口腔破皮之潰瘍之外貌相類似，惟潰瘍邊緣如火山口，亦有較明顯的硬結，一般牙科醫師雖不易區別出，但除有外在刺激因素外，在舌部潰瘍未癒合之傷口，若移除外在刺激後，仍超過2～3週未癒合，專業牙醫師應可高度懷疑為舌癌之可能性。㈨1.腫瘤期別發展時間之進程，如上開鑑定意見㈦之說明，舌癌的進展主要會受到個人體質、外來刺激、腫瘤生長位置、腫瘤細胞分化及惡性程度、與鄰近淋巴結是否容易侵犯轉移等條件所影響。本案106年2月21日病人接受切除手術，舌部惡性腫瘤體積大小經測量為3.5x2x2公分，按原發腫瘤直徑小於4公分為T2，若無局部淋巴結侵犯及遠處器官轉移，臨床分期第二期，但術後檢查因合併雙側頸部之淋巴轉移，期別為舌癌第四期。顯示病人舌部惡性腫瘤之進展，並非於短期數週生長出，發生時間至少數月期間以上。
2.至於舌癌之腫瘤需長到多大，始能為專業牙醫師發現，端視腫瘤發生病變之臨床表徵而定，一般稍大面積黏膜潰瘍或直徑約半公分突出性腫塊，較容易被發現。3.舌癌進程中伴隨頸部淋巴結腫脹之相關發現，於設有口腔顎面外科之教學醫院或醫學中心完成牙醫學生實習或一般牙醫師住院醫師訓練後之專業牙醫師，應具有能力判斷及觸診發現。4.本案106年1月19日病人接受舌部切片手術，病理報告確診為舌部鱗狀上皮細胞癌（彰濱秀傳醫院病理號碼P00-00000)，此舌部惡性腫瘤之進展，較無可能自106年1月12日轉診至2月21日切除時，由0長成為3.5x2x2公分大小之腫瘤。」有醫事審議委員會第0000000000號書函所附編號0000000號鑑定書可參（見原審卷一第467至480頁）。
⑵是可知早期之舌部鱗狀細胞癌，占有多少百分比率的病人具
有疼痛症狀，目前在臨床及文獻報告並無確切完整之統計數字，且依上開鑑定書檢附之資料所示，口腔癌常見之症狀包含口腔內疼痛或觸痛、吞嚥或咀嚼時感到疼痛等（見原審卷一第482頁），自不得僅以被告提出之外文文獻，擷取翻譯某一片段有看似相反之見解，即認該鑑定意見不可採，且告訴人於106年2月21日切除惡性腫瘤時，該腫瘤已達3.5x2x2公分之大，發生時間至少數月期間以上，被告自105年11月2日至106年1月12日將告訴人轉診之2個多月間，頻繁為告訴人看診8次，應得發現告訴人舌癌病兆甚至惡化之情形。被告及其辯護人所辯，並非可採。
2.本件被告自105年7月5日發現口腔潰瘍先試圖移除外在刺激（如磨平假牙、調整假牙位置）及觀察其變化之時間，至105年11月2日僅建議病人尋求口腔顎面外科醫師診治，之後並繼續收治病人7次，而至106年1月12日始將其轉診，其間之作為及所花之時間已違反醫療常規及逾越合理臨床專業裁量：
⑴本件前經臺灣彰化地方檢察署檢察官送醫事審議委員會鑑定
，該委員會107年10月30日鑑定意見認：「口腔潰瘍雖有復發性，但亦有自限性，通常在1至2週左右時可自癒。一般口腔內之傷口，若移除外在刺激，超過2週仍未見改善，則有可能為具惡性潛力之病變，為避免貽誤病情，應建議轉診至相關專科就診，始符合醫療常規。105年7月5日謝醫師發現病人左側舌頭下緣部位潰瘍，以優碘局部塗敷潰瘍處置。依病歷紀錄，11月2日謝醫師曾建議病人尋求口腔顎面外科專科醫師診治。惟後續病人共8次就診期間，仍發現左側舌頭下緣部位潰瘍之存在，病人並未轉診接受進一步之檢查，直至106年1月19日經切片檢查後，確立惡性之診斷。若就潰瘍發生時點而言，依病歷紀錄，回溯自105年7月5日起計算，時間已超過半年，若時間由105年11月2日起計算，則超過2個半月。依中國附醫病歷紀錄，病人主訴舌部潰瘍疼痛超過1年，體重減輕約20公斤，身體診察除發現左側舌部潰瘍性之腫塊，右側頸部觸診亦發現有腫脹之淋巴結。2月21日病人接受切除手術，舌部惡性腫瘤大小為3.5x2x2公分，合併雙側頸部之淋巴轉移，期別為舌癌第四期，顯示舌部惡性腫瘤之進展，並非於近期數週內發生。謝醫師對病人之處置，難謂符合一般醫療常規。」有醫事審議委員會衛部醫字第1071667051號書函所附編號0000000號鑑定書可參（見醫偵卷第21至28頁）。
⑵復因被告以前詞置辯，原審檢附被告之聲請調查證據狀、辯
護狀及原審準備程序筆錄等資料，再請醫事審議委員會就下列事項為補充鑑定：「㈢上開鑑定意見所稱『一般口腔內之傷口，若移除外在刺激，超過2週仍未見改善，則有可能為具惡性潛力之病變』之『2週』時間會否應年齡、體質而異？本件病人年齡為66歲，是否仍應以『2週』做標準？如醫師觀察超過2個半月始做處置是否違反醫療常規及逾越合理臨床專業裁量？㈣本件被告自105年7月5日發現口腔潰瘍先試圖移除外在刺激（如磨平假牙、調整假牙位置）及觀察其變化之時間（如病歷），至105年11月2日僅建議病人尋求口腔顎面外科醫師診治，之後並繼續收治病人7次，而至106年1月12日始將其轉診，其間之作為及所花之時間是否符合醫療常規及是否逾越合理臨床專業裁量？」即強調本件告訴人年齡較高，以及本件係有裝置假牙之外在刺激情形存在、被告係先試圖移除外在刺激（如磨平假牙、調整假牙位置）及觀察其變化之時間等情，惟該委員會仍認：「㈢人體之傷口癒合及復原，於年輕體質且無系統性疾病者，較年齡較長者癒合能力為佳，因此在臨床上亦有建議，一般口腔內之傷口，若移除外在刺激，超過2週至3週仍未見改善時，則有可能為具惡性潛力之病變。本案病人當時年齡為66歲，建議觀察期可為2週至3週。在口腔內之傷口，如醫師觀察超過2個半月始作處置，難謂符合醫療常規及合理臨床專業裁量…㈣105年7月5日謝醫師發現病人左側舌頭下緣部位潰瘍，7月5日後至10月25日期間，病歷紀錄為未記載病人有舌頭潰瘍之主訴及相關處置。嗣11月2日病人就診，依病歷紀錄，醫師建議病人尋求口腔顎面外科專科醫師。後續病人就診期間，仍發現左側舌頭下緣部位潰瘍之存在，而至106年1月12日將其轉診。若依潰瘍發生之病歷紀錄回溯自105年7月5日起計算，其間已超過半年，若時間由105年11月2日起計算，期間則超過兩個月半。其間之作為及所花之時間，難謂符合醫療常規及合理臨床專業裁量。為避免延誤病情，2週至3週後未癒合之傷口，建議病人及早轉診至專科醫師門診就診，乃是應為之處置…㈥醫師若發現病人舌部潰瘍未癒合之傷口，除有外在刺激因素外，超過2週至3週仍未見改善時，建議最遲應於3週後將病人轉診，較符合醫療常規及合理臨床專業裁量…。」有前開鑑定書附卷可稽（見原審卷一第467至480頁）。是縱已考量告訴人之年齡及被告調整假牙即先試圖移除外在刺激之情形下，醫事審議委員會仍認被告之處置難謂符合醫療常規及合理臨床專業裁量。
⑶再查，被告於偵訊時自承：伊覺得告訴人的潰瘍跟假牙沒有
關係，可能跟免疫系統有關，以伊的醫療經驗，並沒有製作假牙及裝設的過程中造成潰瘍的情形。105年9月24日告訴人舌頭沒有缺一塊，只是潰瘍。一般人潰瘍最快也要兩個禮拜才會好，有些人因為體質因素會拖到快1個月，以告訴人的情況，因為有活動假牙的變數，所以會大概1個月才建議轉診。105年11月2日伊有建議告訴人去找口腔外科醫師，看看為什麼告訴人對假牙裝置這麼敏感等語（見醫他卷第70、72頁，醫偵卷第141頁）。復於原審審理時供述：伊自75年開始執業牙醫師，假牙部分自伊開始執業就有在做。本件到105年11月2日時，伊發現告訴人左側舌緣有潰瘍，那時候伊覺得不太對勁，當時伊覺得已經過了3、4個月了，告訴人因缺牙而肥大之舌頭應可以慢慢回復至較正常之型態，伊認為固定假牙沒有問題，可以修的伊都修了，把可以排除之外在刺激都已經拿掉了，才會口頭建議告訴人找口腔外科醫師就醫看看。105年7月15日至同年10月25日間告訴人舌頭一直都有發炎之現象，有時紅腫比較明顯，有時較不明顯，紅腫與潰瘍均是發炎現象，紅腫就是比較沒有明顯的發炎，潰瘍是表面上皮有破壞，是程度上不同等語（見原審卷二第76至78頁）。綜上可知，被告實不認為告訴人之舌頭潰瘍與被告製作假牙有關，而係告訴人自身之問題，則被告一再辯稱其係先試圖排除假牙之問題，因而未立即將告訴人轉診云云，其真實性已有所疑；且被告自75年執業至今已逾30年，被告自承以其醫療經驗，並沒有製作假牙及裝設過程中造成潰瘍之情形，更應高度懷疑告訴人舌頭潰瘍之情形並非假牙所致而係其他疾病所產生。再者，被告自105年7月5日即記載告訴人舌頭有潰瘍，復稱自該日至105年11月2日間告訴人舌頭一直都有發炎現象，被告至105年11月2日時，已發現告訴人左側舌緣有潰瘍不太對勁，且被告認為固定假牙沒有問題，可以修的都修了，把可以排除之外在刺激都已去除，卻未積極將告訴人轉診或告知告訴人上開情形（詳如下述），反而仍僅於潰瘍處塗抹優碘，持續為告訴人看診並裝置、調整活動假牙7次，其間亦未再向告訴人建議轉診或將告訴人轉診，至第8次即106年1月12日始轉診，不僅早已逾上開鑑定書所指之2至3週，亦逾被告於偵訊時自述其認為之1個月合理期間，顯有延誤之疏失。被告及其辯護人辯稱：因被告一直在試圖移除外在刺激，該2至3週之觀察期並未起算云云，顯有誤會，且與被告自承105年11月2日即已排除所有外在刺激一情自相矛盾，洵非可採。
3.被告雖於105年11月2日建議病人尋求口腔顎面外科醫師診治，仍無解於其責任：
被告雖於原審審理時供述：伊有告知告訴人外在刺激皆已排除，此時有潰瘍係不尋常，建議找口腔外科醫師就診等語（見原審卷二第78頁）。惟被告於偵訊時自承：105年11月2日伊有建議告訴人去找口腔外科醫師，看看為什麼告訴人對假牙裝置這麼敏感等語（見醫偵卷第141頁）。真善美牙醫診所病歷表亦僅記載：建議病人可能找口腔外科醫師等語（見醫他卷第56頁）。佐以告訴人於原審審理時證稱：被告於105年12月30日之後有介紹伊去找彰濱秀傳醫院之醫師，伊有去就診；105年11月2日被告並未跟伊說潰瘍這麼久不尋常，要至大醫院檢查，105年11月2日至106年1月12日間，伊一直去被告診所看診，都有反應舌頭之問題，被告都說沒關係，若被告有告知此種情形不尋常，伊當然會去大醫院就診等語（見原審卷一第170至171頁，原審卷二第79頁）。綜上可知，被告於105年11月2日建議告訴人找口腔外科醫師時，並未積極建議告訴人轉診，亦未告知此種潰瘍久久不癒可能係癌化前兆等情，而僅係覺得告訴人對假牙敏感「可能」可以去找口腔外科醫師就診，且其於該日之後又密集替告訴人製作假牙達7次，卻未再建議告訴人應前往大醫院就診，或有任何塗抹優碘以外之積極處置，顯見被告是時並不認為告訴人之情形有何需儘速前往大醫院就診之情形，自有疏失。被告縱曾於105年11月2日建議告訴人找口腔外科醫師就診，亦未告知告訴人應儘速轉診之緣由及不就診後果，自不得僅以曾告知告訴人「可能」找口腔外科醫師就診即得謂被告已盡其轉診之責。此亦與原審送醫事審議委員會為補充鑑定，鑑定意見認定：「診所醫師若發現口腔潰瘍有可能具惡性潛力之病變後，可開立轉診單至具有專科醫師之醫療院所就診，並安排切片或追蹤檢查。僅建議病人尋求口腔顎面外科醫師診治，並於後續病人共8次就診期間，未直接將病人轉診，難謂符合醫療常規及合理臨床專業裁量。」相同，有前開鑑定書附卷可稽（見原審卷一第467至480頁）。是被告所辯自無可採。
4.本件因被告之業務過失，已造成告訴人重傷害之結果：⑴稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能
，刑法第10條第4項第3款定有明文。經原審當庭勘驗告訴人目前舌頭之情形，勘驗結果為：1.外觀部分：舌頭前端已切除，只剩下舌根，舌根前端有重整後之舌頭（見原審卷二第89頁之照片）。2.告訴人自述：重整的舌頭無法活動，現在只能吃流質，固體食物因只剩舌根，不能咀嚼。只剩舌根能嚐到一點味道，但有很多味道已經嚐不出來。3.語言：法官詢問告訴人時，有時已無法聽清楚告訴人所述，需要告訴人之子在旁轉述及解釋。有原審勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷二第79至80頁）。按舌（舌頭）係口腔底的肌肉，幫助咀嚼、吞咽、構音和感受味覺。告訴人之舌頭經重整、重建後，上開機能均已嚴重減損且無法治癒，自已達重大不治之重傷害程度。
⑵被告辯護人雖曾以前詞置辯。惟其所稱舌頭之功能與發聲無
關、口腔有2至3公分之（惡性）腫瘤不足以對於舌頭或其他身體部分造成任何影響，告訴人現今舌頭之狀態係手術所致，而非被告所致云云，均顯背於常理常情，洵非可採。
5.綜合上開告訴人之病歷資料、醫事審議委員會鑑定及補充鑑定意見，酌以上開醫事審議委員會鑑定書就鑑定意見所參酌依據之病歷資料、醫學影像紀錄、參考文獻均已為記載、說明，未見有何矛盾、違誤之處；復參以醫事審議委員會醫事鑑定小組係由醫事專家、法學專家、學者及社會人士所組成，負責委託鑑定案件之審議鑑定，受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交醫事鑑定小組召開會議審議鑑定，前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師審查，研提初步鑑定意見，醫事鑑定小組委員及初審醫師對於為現職服務醫院之鑑定案件、與本身具有利害關係之鑑定案件、與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件，均須迴避，對於鑑定案件，應就委託機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見（衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3、4點規定、醫療糾紛鑑定作業要點第4、13、15、16點規定參照），可認該委員會出具之醫學鑑定報告具有相當之專業性、客觀性及公正性。是本案上述鑑定意見，既係由醫事專家本於專業知識與臨床經驗，衡量本案事實狀況，提出醫療專業意見，並由法律專家、學者及社會人士參與其中，以顧及病患權益及法律公正之立場，所一致達成之意見，自得作為本案判斷之依據。足見本件被告本應於告訴人舌頭之潰瘍逾2至3週而不癒時即將告訴人轉診；而依被告之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於105年7月5日即發現告訴人舌頭左下緣有潰瘍，自承於105年11月2日已移除所有外在刺激，卻遲至106年1月12日始將告訴人轉診，被告顯已延誤告訴人接受適當醫療處置之時機，其有違反醫療常規及合理臨床專業裁量之過失行為，自屬明確。又依原審勘驗結果，本件告訴人因被告之延誤轉診，致告訴人進行手術時惡性腫瘤之大小已成為3.5x2 x2公分，經切除該惡性腫瘤，並經舌頭重建後，仍嚴重減損其語能及味能，確受有重大不治之重傷害無訛。被告之上開過失行為與告訴人受重傷之結果間，有相當因果關係，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開業務過失致重傷害之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈣至被告於本院審理中請求送請宋政隆醫師或彰化基督教醫院
鑑定本件伊有無醫療疏失云云，然依據衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3、4點及醫療糾紛鑑定作業要點第4、13、15、16點之規定，醫事審議委員會醫事鑑定小組係由醫事專家、法學專家、學者及社會人士所組成，負責委託鑑定案件之審議鑑定，受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交醫事鑑定小組召開會議審議鑑定，前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師審查，研提初步鑑定意見，醫事鑑定小組委員及初審醫師對於為現職服務醫院之鑑定案件、與本身具有利害關係之鑑定案件、與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件，均須迴避，對於鑑定案件，應就委託機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見（衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3、4點規定、醫療糾紛鑑定作業要點第4、13、15、16點規定參照），可見醫療糾紛鑑定小組成員之遴選及資格審查均屬嚴謹，本件辯護人未釋明宋政隆醫師或彰化基督教醫院實施鑑定之醫師是否具備如上述衛生福利部醫事審議委員會設置要點所規定鑑定資格及有無應迴避事由，當無從確保鑑定結果必屬公允妥恰，是本院認並無為此鑑定之必要。
二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，修正前刑法第284條規定：「因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」，修正後刑法第284條則規定：「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後刑法第284條規定刪除業務過失傷害罪及業務過失致重傷害罪，並提高過失傷害罪及過失致重傷害罪之有期徒刑與罰金刑之最高刑度，而罰金刑之最高刑度較修正前刑法第284條第2項業務過失傷害罪及業務過失致重傷害罪之罰金刑為重，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第284條第2項之規定論處。
㈡稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能，刑法第10
條第4項第3款定有明文。告訴人之舌頭經重建後關於語言、咀嚼、吞嚥之功能均仍嚴重減損，自屬重傷害，已如前述。又被告案發時為真善美牙醫診所之牙醫師，執業多年，為從事醫療業務之人；而被告自105年11月2日排除所有外在刺激後，至106年1月12日將告訴人轉診之2個多月間，為告訴人看診8次，均未注意該潰瘍可能為具惡性潛力之病變，顯見以真善美牙醫診所當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況判斷，被告上開未及時處置之過失係違反醫療上必要之注意義務，且該不作為之過失逾越合理臨床專業裁量。是核被告所為，係犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致人重傷罪。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：…九、犯罪所生之危險或損害。」，刑法第57條定有明文，告訴人本身就其病情延誤就醫，有上揭醫事審議委員會函附鑑定書可參，就本案危害之造成告訴人既與有過失，其所受損害自非均屬被告過失行為所致，原審未酌及此為科刑依據，自有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告於案發時係執業近30年之牙醫師，卻疏未注意告訴人舌頭持續潰瘍之情形顯係舌癌之徵兆而儘速轉診；又考量被告迄未與告訴人達成和解，及告訴人所受損害，暨告訴人就損害發生亦與有過失；並兼衡被告前無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行良好，暨其中國醫藥大學牙醫系畢業之智識程度、為執業牙醫師、無人須其扶養之生活狀況等一切情狀（見原審卷二第154頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第284條第2項後段、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 賴妙雲法 官 姚勳昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 溫尹明中 華 民 國 109 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。