臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上更一字第224號上 訴 人即 被 告 章世坦選任辯護人 黃勝文律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度金訴字第89號中華民國108年8月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署107年度偵緝字第118號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
章世坦犯修正前銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向國庫支付新臺幣參拾萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、章世坦明知非銀行不得經營收受存款業務，不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定與本金顯不相當之紅利、報酬，且明知自己的資力無法支付高額之投資報酬及償還本金，竟意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意及違反銀行法不得經營收受存款業務之犯意，而為下列犯行：
㈠、先向李格樺佯稱有團隊可操作金融工具投資獲利，使李格樺信以為真陷於錯誤而加入投資，而與李格樺分別於民國104年7月6日、104年9月23日、104年11月30日簽署「集資理財、合夥投資協議書」各1份，內容均為章世坦與李格樺均出資本金新臺幣（下同）10萬元、期限分別為4年、1年、1年，並約定每月投資報酬率為本金10%（即年報酬率120%）、4%（即年報酬率48%）、4%（即年報酬率48%）之與原本顯不相當之投資報酬，李格樺依約分別交付本金共30萬元予章世坦，章世坦佯以按約定給付數期投資報酬予李格樺（至105年5、6月間即不再給付），以取得其信任。
㈡、章世坦又透過不知情之李格樺於105年間不詳時間以轉達之方式，向李永全（李格樺之父）、劉麗惠（李永全之妻）、黃英能（李永全之同事）佯稱：投資標的遍及海內外，合夥投入本金之後可按期收取固定成數之投資報酬，致黃英能、李永全、劉麗惠信以為真陷於錯誤而加入投資：
⑴章世坦於105年2月10日（1份）、105年6月13日（2份），透
過李格樺在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○號李格樺住處，簽立並交付「集資理財、合夥投資協議書」予黃英能，期限均為1年，內容為雙方均出資相同之本金20萬元、30萬元、100萬元，並約定給付月報酬率4％、4％、3個月報酬率10%（即年報酬率40%）之與本金顯不相當之投資報酬予黃英能，黃英能依約於105年6月14日匯款至章世坦申設之合作金庫銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱上開帳戶）。
⑵章世坦於104年12月31日（2份）、105年6月30日（2份），
由章世坦透過李格樺在李格樺住處，簽立並交付「集資理財、合夥投資協議書」予李永全、劉麗惠，期限均為1年，內容為雙方均出資相同之本金20萬、10萬（劉麗惠）、20萬元、50萬元，並約定給付月報酬4％、4％、4%、3個月報酬率10%之與本金顯不相當之投資報酬予李永全、劉麗惠，由李格樺、劉麗惠依約於105年1月6日、105年6月30日分別匯款上開金額至章世坦上開帳戶。
⑶章世坦僅佯以給付數期投資報酬予黃英能、李永全、劉麗惠後，即不依投資協議書約定給付。
㈢、章世坦另於104年至105年間，向伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥佯稱可透過其集資理財，投資獲利，使伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥信以為真陷於錯誤而加入投資，並分別與章世坦簽署「集資理財、合夥投資協議書」各1份，期限均為1年，內容為雙方均出資相同之本金，並約定給付與本金顯不相當之投資報酬予伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥。伍鈞鍇因而繳付10萬元、饒家峻繳付20萬元、劉佳怡繳付10萬元、林姿妏繳付20萬元、羅健安先後繳付30萬元及70萬元（共100萬元）、吳宏祥繳付40萬元給章世坦。
㈣、章世坦即以此方式向上開多數人或不特定之人共詐取及吸收資金480萬元，而非法經營存款業務。
二、案經黃英能訴請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人李格樺於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，且上開證人已於本院審理時到庭作證接受反對詰問，依照上開說明，上開證人於偵查中之證述，具有證據能力。
二、本判決所引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告章世坦固坦承收受上開款項等情，惟矢口否認有何違反銀行法及詐欺取財等犯行，辯稱：已告知李格樺是用數學黃金比例方式操作百家樂賭博以獲利，有一起至境外澳門等合法賭場實際操作，嗣後因操作失利而資金全賠；且我完全沒有犯罪的動機，也沒有主動去招攬不特定的對象，我都是跟我的學生分享我的成果，跟他們一起合作投資云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據告訴人黃英能於偵查中指訴、證人李格樺於偵查中及原審審理時結證、證人李永全於偵查中結證、證人伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡於本院前審審理時結證、證人林姿妏、羅健安、吳宏祥於本院審理時結證屬實，並有「集資理財、合夥投資協議書」（見偵卷第11至21頁、第71至81頁、第113至127頁）、匯款申請書回條聯（見偵卷第23、111頁）、Line對話翻拍照片（見偵卷第27頁）、被告上開帳戶開戶資料及交易明細（見偵卷第51至59頁、第93至97頁）、中國信託商業銀行股份有限公司函檢附李格樺帳戶交易明細（本院前審卷第185至214頁）、合作金庫商業銀行豐中分行函檢附李格樺帳戶交易明細（本院前審卷第215至221頁）、板信商業銀行作業服務部函檢附伍鈞鍇帳戶交易明細（本院前審卷第431至434頁）、三信商業銀行股份有限公司函檢附劉佳怡帳戶交易明細（本院前審卷第435至443頁）、中華郵政股份有限公司臺中郵局函檢附饒家峻帳戶交易明細（本院前審卷第445至447頁）、證人羅健安提出之「集資理財、合夥投資協議書」、協議書（本院卷第272-1至272-11頁）、證人吳宏祥提出之「集資理財、合夥投資協議書」、協議書、存摺內頁明細（本院卷第272-13至272-25頁）在卷可資佐證，足見被告確係以投資名義向證人李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能、伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥等多數人或不特定之人收受款項、吸收資金。且縱然上開投資協議書約定被告出資相同之金額，亦不影響被告上開收受款項、吸收資金之事實。
㈡、證人李格樺迭次結證均證述：其與被告是在羽球場認識，不知被告做何投資，被告是說要投資金融商品，從未說要做百家樂賭博等語，被告辯稱已告知李格樺用百家樂賭博做投資等語，已有可疑；且被告所稱之百家樂賭博，具有高度之射倖性，縱有高超賭技，亦難以絕對掌握輸贏，但上開「集資理財、合夥投資協議書」卻約定每月投資報酬率為本金10%、4%、3個月報酬率本金10 %，有上開「集資理財、合夥投資協議書」可按，即約定按月固定比例之報酬，被告辯稱要用百家樂賭博獲利以支付上開按月固定比例之報酬，顯亦可疑；又證人李格樺此部分證述核與證人李永全、黃英能之證述相符，而證人李永全、劉麗惠、黃英能分別為證人李格樺之父、母、父親同事，均屬至親或好友，衡情，如證人李格樺明知被告之操作標的係不能保證賭贏之百家樂賭博，證人李格樺應無故意詐騙父、母、父親同事去投資之理，證人李格樺此部分證述應較可採，被告此部分所辯，難以採信。
㈢、被告辯稱：有與李格樺一起至境外澳門等合法賭場實際操作賭博云云，查證人李格樺曾於104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日、105年8月12日、105年10月27日共5次出境，被告曾於104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日、105年8月9日、105年10月25日共5次出境，其中104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日等3次，2人同時出境，2人並同時於104年12月10日、105年4月3日、105年4月26日、105年8月22日、105年11月1日共5次一起入境，有其2人之入出境資料在卷可稽（見原審卷第73、75頁），證人李格樺與被告確曾於上開104年12月6日、105年4月1日、105年4月21日同時出境，於上開104年12月10日、105年4月3日、105年4月26日、105年8月22日、105年11月1日共5次一起入境之情形，但查：
⒈證人李格樺於原審審理時結證稱：均係單純旅遊，到賭場是
娛樂，與上開投資無關等語（見原審卷第117、118頁），被告與證人李格樺上開共同出境、入境之行為，是否與上開投資有關，實有可疑。
⒉且依被告上開帳戶歷史交易明細查詢結果，①105年1月6日
李格樺匯款30萬元（應係上開104年12月31日李永全、劉麗惠簽約投資之金額20萬元、10萬元）入帳後，即於105年1月7日、8日、15日、16日，先後以金融卡提款各2萬元7次、3萬元5次、1萬元1次，至餘額5,268元；②105年6月14日黃英能共匯款130萬元（應係上開105年6月13日黃英能簽約投資之金額共130萬元）入帳後（當時餘額1,301,628元），即於105年6月14日、15日、27日，先後3次以現金支出各30萬元、30萬元、70萬元，至餘額1,839元；③105年6月30日劉麗惠匯款70萬元（應係上開105年6月30日李永全簽約投資之金額共70萬元）入帳後（當時餘額1,122,689元），即於105年6月30日、105年7月5日各轉帳支出80萬元、83萬9,560元、於105年7月14日、22日，先後以金融卡提款各2萬元1次、6千元1次、1萬元1次，於105年7月29日，以現金支出11萬2,090元，至餘額7,014元。可見被告上開帳戶收受上開投資金額後，均在數日內即提領一空，提領之時間與被告偕同證人李格樺上開之出境時間亦各相隔多日或數月，難以推論被告與李格樺上開出境行為，是否確為使用上開投資金額至賭場操作賭博。
㈣、證人李格樺迭次結證均證述：其未參加共同操作等語，又證人李格樺之上開「集資理財、合夥投資協議書」第（五）或
（六）條約定僅由甲方即被告負責投資項目之操作，乙方即李格樺不得干涉，有上開「集資理財、合夥投資協議書」可按，被告辯護人辯護稱：李格樺代為操作等語，顯有可疑，亦難採信。
㈤、辯護人為被告辯護稱：證人李永全稱李格樺有領取操作獎金等語，經查：證人李永全固於偵查中稱：我兒子跟我說是跟被告操作，所拿操作獎金等語（見偵卷第106頁），但證人李格樺於原審審理時證稱：是介紹獎金等語（見原審卷第109頁），又證人李永全、劉麗惠、黃英能之上開「集資理財、合夥投資協議書」中，確實記載李格樺是推薦人、介紹人，有該協議書可稽，證人李格樺證稱其因而領取介紹獎金等語，尚屬合理而有可能，證人李永全此部分所述係聽聞其子李格樺所說的，卻與證人李格樺所述不同，又依上開「集資理財、合夥投資協議書」之約定，僅由甲方即被告負責投資項目之操作，乙方即李格樺不得干涉，證人李格樺可否參與操作顯有可疑，已如上述，被告又未能說明其所指之操作獎金如何操作、如合計算，尚難以證人李永全此部分所述，而為有利被告之認定。
㈥、被告所稱收取上開資金用來投資、並發放獲利等語，已有上開可疑之處，且上開投資人李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能、伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥均係智識健全之成年人，衡情應無相信得以射倖性之賭博方式按月穩定獲利之理，被告又未能合理說明其如何以賭博方式按月穩定獲利。而證人伍鈞鍇於本院前審審理時曾證稱：我曾與章世坦學習百家樂方法，也曾一起去澳門，是去玩。主要都是章世坦去賭，我有看到李格樺在賭場裡面玩百家樂，去的每個人都有玩，當時有我、章世坦、李格樺，還有一個女生一起去，百家樂輸贏是算自己的，章世坦說是去賭場操作，他說是類似旅遊類型的基金，沒有講是賭博等語；證人饒家峻於本院前審審理時證稱：投資時不知道要做哪些商品，後來才說是要做百家樂。我沒有參加活動，章世坦有叫我去看他們如何學習百家樂，我有去過聚會的場所，他有講解百家樂操作技術，也有叫我去看教學錄影帶，我有看，因為是他所謂的補課等語；及證人吳宏祥於本院審理時證稱：被告曾提到博奕相關的，他叫「巧之門博奕俱樂部」等語，足見被告並未明確告知係要投資其至賭場對賭百家樂等賭博獲利，且衡諸常情，縱使被告曾言及「博奕」事業，亦應指賭場或俱樂部經營而言，而非直接下場對賭。是不能以證人李格樺、伍鈞鍇曾與被告偕同出境至澳門、菲律賓、郵輪等地或處所，或曾為百家樂賭博技巧之教導，即遽為有利於被告之認定。
㈦、被告係在羽球場結識證人李格樺，進而與李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能簽立前開投資協議書及收受證人李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能之金錢，業據證人李格樺於偵查中及原審審理時證述屬實；又證人伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡均是在打羽毛球時認識被告，進而在被告之招攬投資下與被告簽立投資協議書及交付金錢等情，業據證人伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡於本院前審審理時證述明確。另證人羅健安、吳宏祥、林姿妏原為在醫院工作之同事，證人羅健安係在其兼職之物理治療所認識被告，因被告之招攬投資而與被告簽立投資協議書及交付金錢；證人吳祥宏係經由某位學長而認識被告，因被告之招攬投資而與被告簽立投資協議書及交付金錢；證人林姿妏原本不認識被告，經由證人羅健安、吳宏祥介紹而認識被告，並因而與被告簽立投資協議書及交付金錢等情，業據證人羅健安、吳宏祥、林姿妏於本院審理時證述屬實。足見被告係利用不同之場合、機會，對不特定人以集資投資之名義招攬投資，並以壹式之「集資理財、合夥投資協議書」與被害人簽約。又上開「集資理財、合夥投資協議書」約定之投資年報酬率為40％至120％之間，有上開「集資理財、合夥投資協議書」可按，其所約定之年投資報酬率顯與本金顯不相當。且被告於原審審理時亦稱：（有多少人參加你的投資契約？）大約7、8位，包括起訴書記載這些人，其他人大部份是我的學生，是我在教李格樺一起教的學生，也是在羽球場認識的等語（見原審卷第126頁），足見被告顯係以收受投資名義，向上開在羽球場、物理治療所隨機認識之多數人或不特定人收受款項、吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，並以此方式詐取上開被害人之財物。
㈧、綜上所述，被告之所辯無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2日施行。修正前銀行法第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」而修正後銀行法第125條第1項則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時即修正前銀行法第125條第1項前段之規定。又銀行法於108年4月17日復修正同法條第2項，將第2項「銀行」文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況。
⒉被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並於105年7月1日起施行，另銀行法第136條之1亦於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時法，無庸為新舊法之比較。
㈡、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號刑事判決意旨參照）。本件被告係以收受投資名義，向上開多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，已如上述，依照上開說明，被告上開所從事者，應屬收受存款業務。是被告擅自辦理收受存款業務，顯已違反上開銀行法第29條第1項規定，即應依法處罰。是核被告所為，係犯修正前銀行法第125條第1項前段、第29條之1之非法經營收受存款業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告另有向被害人伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥吸收資金及詐欺取財之犯罪事實，雖未據公訴人起訴，惟與已起訴之犯罪事實有集合犯之實質上一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以一併審理。
㈢、被告利用不知情之李格樺詐欺李永全、劉麗惠、黃英能，為間接正犯。
㈣、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。被告上開先後多次非法經營收受存款業務之行為，具有反覆性及延續性，屬集合犯之實質上一罪關係，論以一銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪即為已足。
㈤、按銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件。就該等條文之構成要件文義以觀，雖無如刑法詐欺罪需有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸刑法第12條第1項所揭示之故意犯處罰原則，即倘行為人認識其所作所為，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125條之2以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。然即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，於法律評價上，當依想像競合犯處斷，才不致有漏未評價的缺憾（最高法院105年度台上字第2081號判決意旨、同院105年度第13次刑事庭會議第一案決議結果參照）。從而，被告本案所為既同時符合非法經營收受存款業務罪構成要件與多次詐欺取財罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反銀行法之非法經營收受存款業務罪處斷。
㈥、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告本案非法吸金之對象為10人，金額總共480萬元，相較於大規模吸金事件動輒數千萬元或數億元之金額，其犯罪情節與惡性，較諸大規模吸金及詐欺取財者之惡性，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。而修正前銀行法第125條第1項前段之法定最低本刑為有期徒刑3年，不得謂不重，是衡諸上情，倘對被告處以法定最低本刑猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告另有向伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥吸收資金及詐欺取財，原審未及審酌，尚有未合。㈡被告於本院審理期間已與被害人黃英能以65萬元達成和解，與羅健安以50萬元達成和解，與林姿妏以15萬元達成和解，與吳宏祥以20萬元達成和解，並均履行完畢，其犯罪後之態度已然改善，則本院對被告量刑所審酌之基礎與原審所審酌者已有不同，且應量處較輕於原判決所量處之刑，又本院認被告之犯罪情狀有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定予以酌減其刑，原審未及審酌，亦有未洽。㈢銀行法第136條之1規定：犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。其犯罪所得之沒收及追徵範圍，除刑法沒收章規定以「實際合法發還」作為排除條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之特別規定。故於判決時應依上開條文文義所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於主文諭知沒收、追徵，以利該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。原判決未依上開規定就被告之犯罪所得諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件，自有違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思循正常途徑賺取金錢花用，竟非法以收受投資之名義，向多數人或不特定人收受款項、吸收資金，而利用複雜之金融商品操作方案詐取被害人李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能、伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥等人共480萬元，其經營收受存款業務之規模非鉅，對金融秩序之危害程度尚非嚴重；被告為大學畢業之智識程度；其於本院審理期間已與被害人黃英能以65萬元達成和解，與羅健安以50萬元達成和解，與林姿妏以15萬元達成和解，與吳宏祥以20萬元達成和解，並均履行完畢，有本院調解程序筆錄影本1份及和解書影本3份附於本院卷（第331-332頁、第339-343頁）可按，其犯罪後態度已然改善等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，被告雖曾於71年間因違反票據法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於71年10月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮而為本案犯行，經此刑之宣告應知警惕而無再犯之虞，且其犯罪後已與部分被害人達成和解及取得其等諒解，犯後態度尚佳，故本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，並應向國庫支付新臺幣30萬元，以啟自新。
四、沒收部分：
㈠、銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107年1月31日公布，同年2月2日施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國家所有（最高法院109年台上字第4676號判決意旨參照）。故於判決時應依上開銀行法條文文義所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於主文諭知沒收、追徵，以利該等被害人或得請求損害賠償之人，於判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。
㈡、刑法第38條之1立法理由明白揭示：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查本件被告上開詐取而吸收之資金為480萬元，已如上述，均為其犯罪所得，至其佯以按約定給付數期投資報酬予李格樺、李永全、劉麗惠、黃英能、伍鈞鍇、饒家峻、劉佳怡、林姿妏、羅健安、吳宏祥之部分，係其為使被害人信以為真之詐欺手段，以此方式詐取被害人更多財物、吸收更多資金，係其犯罪行為之成本支出，依上開說明，為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，此部分成本支出不予扣除。而被告上開犯罪所得480萬元，已因和解而返還黃英能65萬元、羅健安50萬元、林姿妏15萬元、吳宏祥20萬元，另伍鈞鍇已取回本金10萬元、饒家峻取回本金20萬元，此據證人伍鈞鍇、饒家峻於本院前審審理時證述屬實，以上合計180萬元，至其餘300萬元犯罪所得（即被害人李永全80萬元、李格樺30萬元、劉麗惠20萬元、黃英能85萬元、劉佳怡10萬元、羅健安50萬元、吳宏祥20萬元、林姿妏5萬元）雖未扣案，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）銀行法第125條第1項前段、第29條第1項、第29條之1、（修正後）銀行法第136條之1，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第339條第1項、第55條、第59條、第74條第1項第2款、第2項第4款、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 110 年 1 月 13 日附錄論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條第1項（修正前）違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。