臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度金上訴字第921號上 訴 人即 被 告 陸泰陽選任辯護人 張慶宗律師
彭佳元律師孫瑋澤律師上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴緝字第4號中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第30269號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陸泰陽係松懋工業股份有限公司（址設彰化縣○○鎮○○路○段○號，為股票登錄財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之上櫃公司，股票代碼4419，下稱松懋公司）董事長、鼎力金屬工業股份有限公司（下稱鼎力公司、址設臺中市○○區○○○路○○○號）之負責人，亦為從事業務之人及商業會計法上之商業負責人。陸泰陽又因出資或借款予立麒工業股份有限公司（下稱立麒公司、登記負責人係林家豪）及中龍機械工業股份有限公司（下稱中龍公司，原名台灣日創工業股份有限公司，於民國97年間更名），因而保管立麒公司臺灣銀行中庄分行帳號000000000000號帳戶、立麒公司小章、中龍公司臺灣銀行帳號000000000000號帳戶及中龍公司大章，能決定如何使用上開2帳戶內之存款及指揮立麒公司之會計人員，亦屬受託處理立麒公司之財務及會計事務之人。另亞洲動力股份有限公司（下稱亞洲公司）登記負責人係陸泰陽之前妻蔡淑吟。蔡東龍（已由臺灣臺中地方法院以103年度金訴字第16號判決判處罪刑確定）則係中龍公司之登記負責人，為商業會計法上之商業負責人，並負責審核中龍公司之採購單等業務，為從事業務之人。
二、陸泰陽為松懋公司之董事長，本應為松懋公司之利益經營松懋公司，竟因其個人或投資之企業資金調度使用之需求，為下列行為：
㈠陸泰陽意圖為第三人亞洲公司、鼎力公司不法之利益，基於
背信及明知不實之事項而填製會計憑證之接續犯意，指示不知情之松懋公司經辦人員，接續於97年10月3日匯款新臺幣（下同）500萬元、577萬3,000元，於同年月6日匯款306萬1,800元至立麒公司臺灣銀行中庄分行帳號00000000000000號帳戶，並旋即指示立麒公司不知情之經辦人員於同年月3日匯款1,070萬120元至亞洲公司元大銀行大里分行00000000000000號帳戶，於同年月6日匯款300萬元至鼎力公司大眾銀行00000000000000號帳戶，供亞洲公司及鼎力公司資金調度使用，致松懋公司損失1,383萬4,800元。陸泰陽同時指示不知情之相關經辦人員開立如附表三編號1所示之不實會計憑證，並以附表一編號1所示之支票（中龍公司支票部分為蔡東龍事後配合製作，詳下㈡部分）及不實會計憑證製造於97年10月1日中龍公司向松懋公司採購1,507萬7,370元、12萬2,000公斤之鑄錠，而松懋公司即於同年月3、6日向立麒公司採購同重量價格為1,317萬6,000元之鑄錠賺取中間差價之虛偽交易紀錄，以掩飾其上揭私自調度資金之行為，並致生損害於稅捐機關管理稅務之正確性。
㈡陸泰陽意圖為第三人中龍公司不法之利益，基於背信及明知
不實之事項而填製會計憑證之接續犯意，指示不知情之松懋公司經辦人員，接續於97年12月1日匯款756萬元，於同年月8日匯款400萬元、260萬3,520元、140萬元至立麒公司上揭同一帳戶內，並旋即指示立麒公司不知情之經辦人員於同年月1日存入810萬8,100元、於同年月8日存入660萬3,000元至中龍公司臺灣銀行000000000000號帳戶，供中龍公司資金調度使用，致松懋公司損失1,471萬1,100元。陸泰陽同時指示不知情之相關經辦人員開立如附表三編號2所示之不實會計憑證，並以附表一編號2所示之支票及不實會計憑證據製造於97年11月28日中龍公司向松懋公司採購1,653萬6,240元、18萬5,280公斤之鑄錠，而松懋公司即於同年12月1、5日向立麒公司採購同重量價格為1,482萬2,400元之鑄錠賺取中間差價之虛偽交易紀錄，以掩飾其上揭私自調度資金之行為，並致生損害於稅捐機關管理稅務之正確性。蔡東龍事後於明知無實際鑄錠交易，仍於97年12月26日至98年3月間之某日，配合指示中龍公司不知情之員工蕭惠文接續開立中龍公司向松懋公司購入如附表二編號1、2所示鑄錠之採購單2紙、中龍公司銷售如附表二編號3至5所示鑄錠予立麒公司之不實統一發票3張，致生損害於稅捐機關管理稅務之正確性。
㈢陸泰陽意圖為自己不法所有，基於侵占及明知不實之事項而
填製會計憑證之犯意，指示不知情之松懋公司經辦人員，於97年12月24日匯款504萬元至立麒公司上揭同一帳戶內，並旋即指示立麒公司不知情之經辦人員於同日存入504萬元至陸泰陽土地銀行西臺中分行00000000000000號帳戶，而侵占入己，致松懋公司損失504萬元。陸泰陽同時指示不知情之相關經辦人員開立如附表一編號3所示之不實會計憑證，並以附表一編號3所示之不實會計憑證及訂單取銷說明書製造松懋公司於97年12月23日向立麒公司採購480萬元、7萬3,846.15公斤鑄錠之虛偽交易及嗣後取消交易紀錄，以掩飾其將上揭資金侵占入已之行為，並致生損害於稅捐機關管理稅務之正確性。
㈣陸泰陽意圖為自己不法所有，基於侵占及明知不實之事項而
填製會計憑證之犯意，指示不知情之松懋公司經辦人員，於98年1月5日匯款600萬6,000元至立麒公司上揭同一帳戶內，並旋即指示立麒公司不知情之經辦人員於同日存入600萬6,000元至陸泰陽元大銀行大里分行00000000000000號帳戶，而侵占入己，致松懋公司損失600萬6,000元。陸泰陽同時指示不知情之相關經辦人員開立如附表一編號4所示之不實會計憑證，並以附表一編號4所示之不實會計憑證製造松懋公司於98年1月5日向立麒公司採購572萬元、8萬8,000公斤鑄錠之虛偽交易紀錄，以掩飾其將上揭資金侵占入已之行為，並致生損害於稅捐機關管理稅務之正確性。
㈤陸泰陽意圖為第三人亞洲公司不法之利益，基於背信及明知
不實之事項而填製會計憑證之犯意，指示不知情之松懋公司經辦人員，於98年3月23日匯款400萬元至立麒公司上揭同一帳戶內，並旋即指示立麒公司不知情之經辦人員於同日存入402萬6,000元至亞洲公司元大銀行大里分行00000000000000號帳戶，供亞洲公司資金調度使用，致松懋公司損失400萬元。陸泰陽同時指示不知情之相關經辦人員開立如附表一編號5所示之不實會計憑證，並以附表一編號5所示之不實會計憑證及訂單取銷說明書製造松懋公司於98年3月22日向立麒公司採購380萬9,524元、5萬8,608.06公斤鑄錠之虛偽交易及嗣後取消交易紀錄，以掩飾其上揭私自調度資金之行為，並致生損害於稅捐機關管理稅務之正確性。
三、上開陸泰陽挪用松懋公司資金之情事，於98年3月間，松懋公司財務會計人員因依證券交易法規定出具財務報告時，發覺關於中龍公司與松懋公司及松懋公司與立麒公司間於97年10月至12月間鑄錠交易之交易憑證未齊備，松懋公司須取消該等交易以進行回帳，而遭財政部臺灣省中區國稅局北斗稽徵所（下稱國稅局北斗所）稽查，中龍公司亦因而向財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所（下稱國稅局員林所）申請相關發票作廢，而遭國稅局員林所稽查，因而查悉上情。
四、案經法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查站）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用上訴人即被告陸泰陽（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第123、235至236頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠商業會計法填製不實部分：
此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦認犯罪（原審金訴緝卷第202至207頁、本院卷第246頁），且有下列證據可佐：
⒈供述證據：證人即共犯蔡東龍於偵查、原審準備程序及審理
時之供述（他卷第73頁反面至75頁反面、原審金訴卷一第67、91至98頁、122頁反面至125頁、213頁反面至214頁、原審金訴卷二第5至31、82至115頁）、證人即鼎力公司會計人員朱𤧞智於調查站詢問、偵訊及原審審理時（調查卷第28至32頁、他卷第69至70頁、原審金訴卷二第86至100頁）、證人即鼎力公司員工吳玟音於偵訊及原審審理時（他卷第70頁反面、71頁、原審金訴卷二第57至59頁反面）、證人即松懋公司副總經理蔡昆忠於調查站詢問、偵訊及原審審理時（調查卷第44至48頁、他卷第73頁正反面、原審金訴卷二第15至24頁）、證人即松懋公司輕金屬事業部副總經理詹東輝於調查站詢問、偵訊及原審審理時（調查卷第97至102頁、他卷第72頁反面至73頁、原審金訴卷二第26至31頁）、證人松懋公司輕金屬事業部採購助理陳雅真於調查站詢問、偵訊及原審審理時（調查卷第93至96頁、他卷第72頁、原審金訴卷二第147頁反面至150頁反面）、證人松懋公司會計人員林春秀於調查站詢問、偵訊及於原審審理時（調查卷第126至128頁反面、157至161頁、他卷第71頁正反面、原審金訴卷二第151至156頁）、證人即立麒公司負責人林家豪於調查站詢問、偵訊及原審審理時（調查卷第63至66頁反面、他卷第67頁反面至68頁反面、原審金訴卷二第50頁反面至56頁）、證人即立麒公司會計人員陳秀琴於調查站詢問、偵訊及原審審理時（調查卷第81至84頁、他卷第68頁反面至69頁、原審金訴卷二第101至109頁）、證人即共犯蔡東龍之配偶、中龍公司員工蕭惠文於原審審理時（原審金訴卷二第109頁反面至115頁反面）之陳述。
⒉中龍公司相關憑證：附表二所示之採購單2紙、發票3張、中
龍公司以支票給付與松懋公司貨款之交易明細1紙（調查卷第80頁）、第一商業銀行97年10月3日匯款申請書回條2紙、98年9月11日匯款申請書回條1紙、97年12月24日匯款申請書回條1紙（調查卷第12、18頁、20頁反面）、發票作廢申請、取消交易說明各1紙（調查卷第322、323頁）。
⒊松懋公司相關憑證：兆豐國際商業銀行97年10月6日、97年
12月1日國內匯款申請書各1紙（調查卷第13頁反面、15頁）、97年12月8日匯款申請書、元大銀行97年12月8日國內匯款申請書、98年1月5日國內匯款申請書、98年3月23日國內匯款申請書、合作金庫商業銀行97年12月8日匯款申請書各1紙（調查卷第16頁反面、22、25頁）、存款往來明細查詢3紙（調查卷第21、24、26頁）、兆豐國際商業銀行存款明細表2紙（調查卷第23頁反面、151頁）、97年10月3日、97年10月6日、97年12月1日、97年12月5日、97年12月23日、98年1月5日、98年3月22日輕金屬採購單各1紙（調查卷第11頁反面、13頁、14頁反面、16頁、19頁反面、21頁反面、24頁反面）、98年8月24日（98）松懋（財）字第9號函文、99年5月31日（99）松懋（財）字第5號各1紙（調查卷第17頁反面、23頁）、98年9月5日、97年10月4日、97年10月7日、97年12月3日、97年12月8日電子計算機統一發票5紙（調查卷第18頁反面、第173頁正反面、174頁）、印信使用申請單4紙（調查卷第41、285、286頁）、轉帳傳票6紙（調查卷第147、150、151、154、264、268頁）、應收票據異動明細表6紙（調查卷第200至205頁）、存款交易明細查詢6張（調查卷第200至205頁）、核決權限表1張（調查卷第225至227頁）、財務報告2份（調查卷第228至263頁）、鋁合金結帳單1紙（調查卷第265頁）、訂單確認單3紙（調查卷第267頁、原審金訴卷二第127頁正反面）、應付帳款明細表1紙（調查卷第269頁）、輕金屬進貨單1紙（調查卷第270頁）。⒋立麒公司相關憑證：97年10月3日票號BU00000000號、97年
10月6日票號BU00000000號統一發票各1紙、97年12月1日票號CU00000000號、97年12月8日票號CU00000000號統一發票各1紙、97年1月6日票號DU00000000號統一發票1紙（調查卷第12頁反面、14、15頁反面、17、22頁反面）、立麒公司98年3月31日（九八）立字第九八○○一號函文1紙（調查卷第19頁）、訂單取銷說明書2紙（調查卷第20頁、25頁反面）、97年10月3日、97年10月6日、97年12月24日、98年3月23日臺灣銀行匯款單5張（調查卷第185、188、194、196、198頁）、97年10月3日、97年10月6日、97年12月1日、97年12月8日、97年12月24日、98年1月5日、98年3月23日臺灣銀行取款憑條7張（調查卷第186、187、190、192、193、195、197頁）、97年12月1日、97年12月8日無摺存入憑條2張（調查卷第189、191頁）。
⒌其他相關憑證：財團法人金融聯合徵信中心中龍公司基本資
料1紙、公司圖形化公示查詢資料1紙（他卷第113、131頁）、玉山銀行97年12月26日許國興存摺存款取款憑條2紙、玉山銀行97年12月26日匯款申請書2紙、京城銀行97年12月26日許國興存摺類存款取款憑條4紙、京城銀行97年12月26日匯款申請書4紙（他卷第121至126頁）。
⒍綜上足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，此部分犯行堪以認定，應依法論科。
㈡證券交易法背信、侵占或刑法背信部分：
被告雖承認犯罪事實欄所載客觀事實經過（原審金訴緝卷第202至206頁，本院卷第246頁），但否認有違反證券交易法等犯行，辯稱：不論交易是真實或虛偽，我都是要讓松懋公司賺錢，並沒有要讓公司虧錢的意思，流出去的資金後來都已經還回去了，沒有讓公司受損云云。辯護人辯護意旨略稱：被告縱有使松懋公司為任何交易，均係為松懋公司之利益而為之，主觀上並無背信或侵占意圖，且證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信或特殊侵占罪，必須致公司遭受損害達500萬元始成立犯罪，本案松懋公司陸續支付立麒公司共4,444萬4,320元，其後分別由中龍公司支付3,162萬2,115元及立麒公司匯款1,504萬6,000元至松懋公司帳戶，合計達4,666萬8,115元，已逾松懋公司所支付之4,444萬4,320元，對松懋公司並無實質損害，應不構成特殊背信或特殊侵占罪，至多僅止於未遂，然該罪並無處罰未遂之規定，自應為無罪之諭知或從輕論以刑法之背信未遂或侵占未遂罪云云。經查：
⒈此部分犯罪事實，有前揭理由欄二、㈠⒈至⒌所示證據可憑
，並經被告於偵訊時供稱：立麒公司主要業務是車架，沒有生產鑄錠，97年間金融海嘯，立麒公司一直在虧錢，中龍公司也在虧錢，這兩家財務狀況都不好，亞州公司沒有什麼營業額，從頭到尾都沒營運起來，大家都很辛苦，我常在調錢，我有指示吳玟音、朱利文從立麒公司帳戶匯錢到亞州公司、鼎力公司、中龍公司及我自己的帳戶（按：立麒公司匯到上開亞州等公司及被告個人帳戶內之款項，是來自於松懋公司以採購鑄錠為由支付給松懋公司之款項），這是關係企業之間的調度，很頻繁，缺錢就會這樣做，這很正常，吳玟音是負責跑銀行等語（他卷第110至112頁），於原審供稱：我公司那麼多，有30幾家公司，因為公司需要錢，都是自己的公司資金週轉等語（原審金訴緝卷第82頁），核與前揭金流周轉之相關過程、匯款資料及不實交易憑證均屬相符，足認本案各次鑄錠採購均屬虛偽交易，被告確實係為自己及第三人資金之週轉，以虛假交易紀錄掩飾，而為犯罪事實欄二、㈠至㈤所示自松懋公司將存款匯出挪用之行為，是被告挪用松懋公司存款確有為自己不法所有或為第三人亞洲公司、中龍公司、鼎力公司不法利益之犯意，堪以認定。又依松懋公司存款匯出之目的帳戶，就犯罪事實欄二、㈠㈡㈤部分所示，均為第三人公司之帳戶，可認被告有為他人不法利益之背信犯意；就犯罪事實欄二、㈢㈣部分所示，均為被告自己之私人帳戶，可認被告有為自己不法所有之侵占犯意。被告及辯護人辯稱被告主觀上並無背信或侵占意圖云云，委不足採。
⒉證券交易法第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價
證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」，係屬刑法背信及侵占罪之特別規定，並以致公司遭受損害達5百萬元為其特別要件。除其特別規定外，其犯罪之構成要件，仍與刑法背信、侵占罪之要件相同。即於背信罪而言，以意圖為自己或第三人之不法利益，而違背其職務之行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件；就侵占罪而言，以意圖為自己或第三人之不法所有，而侵占自己持有之公司資產之物為要件。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，不因事後返還侵占款，而解免罪責。背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信犯行之成立。本件被告主觀上既有背信、侵占之犯意，客觀上復有犯罪事實欄二、㈠至㈤所示挪用松懋公司存款之行為，且就犯罪事實欄二、㈠至㈣部分，致松懋公司遭受損害金額均達500萬元以上，即已成立證券交易法第171條第1項第3款之罪，就犯罪事實欄二、㈤部分，致松懋公司遭受損害金額為400萬元，即已成立刑法之背信罪。雖則①就犯罪事實欄
二、㈠㈡自松懋公司匯出共計2,939萬8,320元供被告調度挪用之資金，後因被告調度其他資金至中龍公司帳戶，使中龍公司如犯罪事實欄二、㈠㈡所示遠期支票均得兌現，而給付松懋公司3,162萬2,115元，有中龍公司與松懋公司交易明細1份（調查卷第80頁）、松懋公司應收票據異動明細表6紙（調查卷第200至205頁）可參。又其後松懋公司以交易憑證未齊備為由取消相關交易，並以交易金額計算松懋公司營業利益損失補償款41萬9,976元後，松懋公司於98年9月11日匯款返還餘款169萬7,924元給立麒公司，有松懋公司、立麒公司函文各1份（調查卷第17頁反面、19頁）、松懋公司匯款單1紙（調查卷第18頁）可參。②就犯罪事實欄二、㈢至㈤自松懋公司匯出共計1,504萬4,600元供被告調度挪用之資金，後經立麒公司以附表一編號3至5所示方式匯款返還給松懋公司，有附表一編號3至5所示憑證可參。是犯罪事實欄二、㈠至㈤所示經被告挪用松懋公司之存款，事後固均有對應之金流流回松懋公司，然依上開說明，被告為調度資金挪用松懋公司存款而匯款至各該帳戶之背信或侵占犯行，於匯款完成時即已成立犯罪，縱事後松懋公司所受損害業經填補，亦不影響被告背信、侵占犯行之成立。辯護人辯稱被告所為不構成犯罪或僅止於未遂階段云云，並無可採。
⒊至於辯護人所提臺灣彰化地方法院108年度金訴緝字第1號、
108年度易緝字第20號無罪判決書（本院卷第155至213頁），與本案之情形並不相同，該案之交易客體為沙灘車，經承審法院認定為真實交易，進而探究是否屬於證券交易法第171條第1項第2款所稱「不合營業常規、使公司為不利益之交易」，自不得比附援引該案判決結果，作為本案對被告有利之認定依據。
⒋綜上，此部分事證明確，被告違反證券交易法之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：被告行為後，證券交易法第171條規定於101年1月4日修正公布，於同年月6日生效，將原條文第1項第3款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」為要件，且配合增訂同條第3項規定，明定雖有同條第1項第3款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元時，應適用刑法第336條、第342條規定處罰，另配合新增證券交易法第165條之1及第165條之2規定，參考銀行法第125條之2、第127條之1等規定，增訂第8項、第9項規定。經比較新舊法之結果，應以修正後證券交易法第1項第3款規定增加「受損害金額達5百萬元」之限制，對被告較為有利，自應適用修正後證券交易法第171條第1項第3款之規定。又證券交易法第171條其後雖於107年1月31日修正公布，於同年0月0日生效，惟該次修正主要是針對該條第2項、第4項、第5項、第6項、第7項原定「犯罪所得」之定義予以特定範圍及酌為文字上之修正，及因應沒收新制而調整關於犯罪所得沒收之規定，並不涉及構成要件、刑度或加重減輕要件之變更，不生新舊法比較問題，附此敘明。
㈡所犯罪名：
⒈商業會計法第71條第1款所指之會計憑證，依同法第15條規
定，可分為原始憑證與記帳憑證。所謂原始憑證，係指證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，記帳憑證則係證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，此觀商業會計法第16、17條之規定，亦甚明瞭，且依上開規定，原始憑證依交易之對象可分為3類，包括：①外來憑證：凡自企業本身以外取得之憑證均屬之，如進貨發票、收據、合約、報價單等；②對外憑證：凡給予企業本身以外之對象的憑證均屬之，如銷售發票、收據、訂購單、合約等；③內部憑證：凡由企業本身自行製存的憑證均屬之，係基於內部管理上需要而製存的各項證明單據，如費用支出證明單、差旅費報支單、製造通知單、驗收單、領料單、計工單、製造費用單等；至於記帳憑證則可分為：現金收入傳票、現金支出傳票及轉帳傳票等3種。是依上開說明，因交易所簽立或填製之買賣契約書、採購單、國內進貨單、統一發票、驗收單、訂購單、國內銷貨單、報價單、請購單、出貨單、一般訂單、退貨單、國內退貨單及營業人進貨退出證明單、一般銷退單、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、訂單申請表、訂單申請書、對帳單部分，均係原始憑證，而公司內部所填製之會計傳票憑證，則為記帳憑證，皆屬商業會計法第71條第1款所稱之會計憑證。而會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，且依特別法優於普通法之原則，該罪應優先適用，無再論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地。又行為人有證券交易法第171條第1項第3款所定之背信或侵占行為，致公司遭受損害達500萬元，應成立該條第1項第3款之背信或侵占罪；如所致公司遭受損害未達500萬元，則應成立刑法之背信或侵占罪。故核被告就犯罪事實欄二、㈠及㈡所為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪。
就犯罪事實欄二、㈢及㈣所為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪。就犯罪事實欄二、㈤所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪；檢察官就犯罪事實欄二、㈤關於背信部分之起訴法條為證券交易法第171條第1項第3款，容有未洽，然因所起訴之犯罪事實與刑法背信罪之社會基本事實相同，且經本院審理時告知涉犯刑法第342條第1項之背信罪名，爰依刑事訴訟法第300條規定變更此部分起訴法條。被告利用不知情之相關經辦人員製作如附表三所示之不實會計憑證，為間接正犯。被告就犯罪事實欄二、㈠至㈤所為，各係基於一個挪用松懋公司存款之意思，在密切接近之時、地，接續指示不知情之經辦人員一次或多次匯款至立麒公司帳戶後，再自立麒公司帳戶轉匯或提領轉存至其他目的帳戶，並製造一張或多張相關會計憑證，依上開說明，應各論以接續之一行為（即犯罪事實欄二、㈠至㈤各為接續之一行為，共五行為）。被告就犯罪事實欄二、㈠至㈤所犯上開各罪，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，就犯罪事實欄二、㈠及㈡部分各從一重論以證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，就犯罪事實欄二、㈢及㈣部分各從一重論以證券交易法第171條第1項第3款之侵占罪，就犯罪事實欄二、㈤部分從一重論以商業會計法第71條第1款之填製不實罪。被告就犯罪事實欄
二、㈠至㈤所犯上開五罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⒉檢察官起訴書雖主張：被告就上開犯行，與蔡東龍有犯意聯
絡、行為分擔，請論以共同正犯等語。惟按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有2人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為2人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。本案被告為松懋公司董事長，而蔡東龍係中龍公司負責人，就商業會計法第71條第1款填製不實罪之犯罪事實，蔡東龍雖係配合被告之指示所為，有部分行為合致，然彼此相互間實係居於對立關係之「對向犯」，蔡東龍所為係使中龍公司虛增營收，自松懋公司取得虛偽之進項發票節稅，提供虛偽之銷項發票幫助立麒公司節稅，而被告除能挪用松懋公司資金，亦使松懋公司虛增營收，自立麒公司取得虛偽之進項發票節稅，提供虛偽之銷項發票幫助中龍公司節稅，顯然係各自有其目的，被告與蔡東龍分別就各該行為負責，彼此間就上開填製不實會計憑證犯行間，應無犯意聯絡與行為分擔。至於被告所犯證券交易法第171條第1項第3款之罪部分，此部分蔡東龍係事後配合填製不實會計憑證，過程中並未參與，亦無共犯關係，附此敘明。
㈢駁回上訴之理由：
⒈原審以被告上開犯行事證明確，審酌被告為松懋公司之董事
長，其因發生資金周轉之困難，為了調度資金供自己及其等經營投資之相關公司使用，竟以犯罪事實欄所載之犯罪手法為安排假交易，俾利從松懋公司挪用資金調度使用，所為誠屬不該，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、其行為對於經營之公司所受之損害、稅捐稽徵機關課稅公正性及正確性之影響、被告於坦承部分犯行之犯後態度，及就本案涉案之範圍內，最末相關資金均有流回松懋公司等一切情狀，就犯罪事實欄二、㈠至㈤所示各罪依序量處有期徒刑3年10月、3年10月、3年4月、3年4月、1年，並定其應執行有期徒刑5年6月。且就沒收部分敘明：被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。本案被告挪用松懋公司存款之犯行，最末相關資金均有流回松懋公司之情形，認定已如前述，可認犯罪所得已實際合法發還被害人，依上開規定，不予宣告沒收犯罪所得或追徵。
⒉原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所
憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑皆符合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形，應予維持。被告上訴意旨就違反證券交易法及刑法背信部分仍執前詞否認犯罪、違反商業會計法部分請求從輕量刑云云，均無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
㈣不另為無罪之諭知部分：
起訴書雖認被告之行為同時涉犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪嫌云云，惟證券交易法第171條第1項第2款之不利益交易，係指真實交易但屬不合營業常規之情形，倘根本無交易，或佯有交易而虛偽記載內容不實之會計憑證，以虛增公司之帳面營業額及利潤，因屬無真實交易之詐偽，自均無「交易」是否合乎營業常規問題，尚難論以該罪。本案被告係以偽造之鑄錠交易憑證，掩飾其挪用松懋公司存款之事實，實際上並無鑄錠交易存在，即不生是否合乎營業常規問題，依上說明，應不構成證券交易法第171條第1項第2款之罪，而因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀；其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜珊中 華 民 國 109 年 7 月 29 日附表一：
┌──┬──────────────────┬────────────┬────────┐│編號│ 支 票 、 採 購 單 、 發 票 │說 明│出 處│├──┼──────────────────┼────────────┼────────┤│ 1 │(1)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│1.(1)(2)(3)部分之遠期支 │1.(1)(2)(3)(4)部││ │ 97年12月31日、金額396萬4,800元遠 │ 票均於97年10月6日交予 │ 分遠期支票之開││ │ 期支票1張。 │ 松懋公司收受。(4)部分 │ 立及收受見調查││ │(2)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│ 之遠期支票於97年10月24│ 卷第80、200至 ││ │ 97年12月31日、金額405萬8,775元遠 │ 日交予松懋公司收受。並│ 202頁。 ││ │ 期支票1張。 │ 以(1)(2)(3)(4)所示之遠│2.(5)(6)部分採購││ │(3)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│ 期支票表示中龍公司於97│ 單見調查卷第11││ │ 97年12月31日、金額371萬7,000元遠 │ 年10月1日有向松懋公司 │ 反面、13頁。 ││ │ 期支票1張。 │ 下訂一筆12萬2,000公斤 │3.(7)部分發票見 ││ │(4)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│ 鑄錠、金額1,507萬7,370│ 調查卷第12頁反││ │ 97年12月20日、金額334萬5,300元遠 │ 元之訂單。 │ 、14頁、原審金││ │ 期支票1張。 │2.以(5)(6)所示松懋公司向│ 訴卷一第14頁。││ │(5)松懋公司開立製表日期為97年10月3日│ 立麒公司之採購單表示松│ ││ │ 、品名為鑄錠、重量為9萬5,000公斤 │ 懋公司有於97年10月3、6│ ││ │ 、金額為1,026萬元、對象為立麒公司│ 日向立麒公司採購總額為│ ││ │ 之輕金屬採購單。 │ 重量12萬2,000公斤、金 │ ││ │(6)松懋公司開立製表日期為97年10月3日│ 額1,317萬6,000元之鑄錠│ ││ │ 、品名為鑄錠、重量為2萬7,000公斤 │ 。 │ ││ │ 、金額為291萬6,000元、對象為立麒 │3.以(7)所示立麒公司發票2│ ││ │ 公司之輕金屬採購單。 │ 張表示立麒公司有接受並│ ││ │(7)立麒公司為上開(5)(6)之交易名目而 │ 完成(5)(6)所示之鑄錠採│ ││ │ 開立予松懋公司票號BU00000000、BU │ 購交易。 │ ││ │ 00000000號統一發票各1張。 │ │ │├──┼──────────────────┼────────────┼────────┤│ 2 │(1)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│1.(1)(2)(3)(4)(5)部分之 │1.(1)(2)(3)(4) ││ │ 98年3月16日、金額428萬4,000元遠期│ 遠票均於98年1月6日交予│ (5)部分遠期支 ││ │ 支票1張。 │ 松懋公司收受。並以(1) │ 票之開立及收受││ │(2)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│ (2)(3)(4)所示之遠期支 │ 見調查卷第80、││ │ 98年3月16日、金額374萬8,500元遠期│ 票表示中龍公司於97年11│ 203至205頁。 ││ │ 支票1張。 │ 月28日有向松懋公司下訂│2.(6)(7)部分採購││ │(3)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│ 一筆185,280公斤鑄錠、 │ 單見調查卷第14││ │ 98年3月26日、金額270萬2,490元遠期│ 金額1653萬6,240元之訂 │ 頁反面、16頁。││ │ 支票1張。 │ 單。 │3.(8)部分發票見 ││ │(4)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│2.以(6)(7)所示松懋公司向│ 調查卷第15頁反││ │ 98年3月26日、金額285萬6,000元遠期│ 立麒公司之採購單表示松│ 面、16頁、原審││ │ 支票1張。 │ 懋公司有於97年12月1、5│ 金訴卷一第14頁││ │(5)中龍公司簽發票號AP0000000、發票日│ 日向立麒公司採購總額為│ 。 ││ │ 98年3月26日、金額294萬5,250元遠期│ 重量185,280公斤、金額 │ ││ │ 支票1張。 │ 1,482萬2,400元之鑄錠（│ ││ │(6)松懋公司開立製表日期為97年12月1日│ 有已全數交貨之記載）。│ ││ │ 、品名為鑄錠、重量為9萬公斤、金額│ │ ││ │ 為720萬元、對象為立麒公司之輕金屬│ │ ││ │ 採購單。 │ │ ││ │(7)松懋公司開立製表日期為97年12月5日│ │ ││ │ 、品名為鑄錠、重量為95,280公斤、 │ │ ││ │ 金額為762萬2,400元、對象為立麒公 │ │ ││ │ 司之輕金屬採購單。 │ │ ││ │(8)立麒公司為上開(6)(7)之交易名目而 │ │ ││ │ 開立予松懋公司票號CU00000000、 │ │ ││ │ 00000000號統一發票各1張。 │ │ │├──┼──────────────────┼────────────┼────────┤│ 3 │(1)松懋公司開立製表日期為97年12月23 │1.以(1)所示松懋公司採購 │1.調查卷第19頁反││ │ 日、品名為鑄錠、重量為73,846.15公│ 單表示松懋公司有於97年│ 面。 ││ │ 斤、金額為480萬元、對象為立麒公司│ 12月23日向立麒公司採購│2.調查卷第20、21││ │ 之輕金屬採購單。 │ 如左揭所示之鑄錠。 │ 頁。 ││ │(2)立麒公司開立日期為97年12月26日之 │2.立麒公司以(2)所示之理 │ ││ │ 訂單取銷說明書，告知松懋公司取消 │ 由，於97年12月29日匯款│ ││ │ 交易，匯回全數款項。 │ 還款項予松懋公司。 │ │├──┼──────────────────┼────────────┼────────┤│ 4 │(1)松懋公司開立製表日期為98年1月5日 │1.以(1)所示松懋公司採購 │1.調查卷第21頁反││ │ 、品名為鑄錠、重量為8萬8,000公斤 │ 單表示松懋公司有於98年│ 面。 ││ │ 、金額為572萬元、對象為立麒公司之│ 1月5日向立麒公司採購如│2.調查卷第22頁反││ │ 輕金屬採購單。 │ 左揭所示之鑄錠。 │ 面。 ││ │(2)立麒公司為上開(1)之交易名目而開立│2.以(2)所示立麒公司發票1│3.調查卷第23頁正││ │ 予松懋公司票號DU00000000號統一發 │ 張表示立麒公司有接受並│ 反面、24、151 ││ │ 票1張。 │ 完成(1)所示之鑄錠採購 │ 頁。 ││ │ │ 易。 │ ││ │ │3.立麒公司於99年5月7日、│ ││ │ │ 100年3月3日匯款返還款 │ ││ │ │ 項予松懋公司。 │ │├──┼──────────────────┼────────────┼────────┤│ 5 │(1)松懋公司開立製表日期為98年3月22日│1.以(1)所示松懋公司採購 │1.調查卷第24頁反││ │ 、品名為鑄錠、重量為59,608.6公斤 │ 單表示松懋公司有於98年│ 面。 ││ │ 、金額為380萬9,524元、對象為立麒 │ 3月22日向立麒公司採購 │2.調查卷第25頁反││ │ 公司之輕金屬採購單。 │ 如左揭所示之鑄錠。 │ 面、26頁。 ││ │(2)立麒公司開立日期為98年3月23日之訂│2.立麒公司以(2)所示之理 │ ││ │ 單取銷說明書，告知松懋公司取消交 │ 由，於98年3月24日匯款 │ ││ │ 易，匯回全數款項。 │ 返還款項予松懋公司。 │ │└──┴──────────────────┴────────────┴────────┘附表二：
┌──┬────────────┬───────────────┬────┐│編號│單 據 名 稱 │單 據 內 容 │出 處│├──┼────────────┼───────────────┼────┤│ 1 │台灣日創工業股份有限公司│品名：鋁合金鑄錠、數量： │調查卷第││ │（中龍公司）97年10月1日 │122,000KG、交貨日期：97年10月 │78頁 ││ │訂購確認單 │4日、總價：15,077,370元（含稅)│ │├──┼────────────┼───────────────┼────┤│ 2 │台灣日創工業股份有限公司│品名：鋁合金鑄錠、數量：185,28│調查卷第││ │（中龍公司）97年11月28日│0KG、交貨日期：97年12月3日、總│79頁 ││ │訂購確認單 │價：16,536,240元（含稅） │ │├──┼────────────┼───────────────┼────┤│ 3 │台灣日創工業股份有限公司│品名：鑄錠、數量：122,000KG、 │調查卷第││ │（中龍公司）97年10月15日│總價：15,372,000元（含稅） │171頁反 ││ │、票號：BU00000000統一發│ │面 ││ │票 │ │ │├──┼────────────┼───────────────┼────┤│ 4 │中龍公司97年12月3日、票 │品名：鑄錠、數量：90,000KG、總│調查卷第││ │號：CU00000000統一發票 │價：8,079,750元（含稅） │171頁 │├──┼────────────┼───────────────┼────┤│ 5 │中龍公司97年12月9日、票 │品名：鑄錠、數量：95,280KG、總│調查卷第││ │號：CU00000000統一發票 │價：8,553,762元（含稅） │172頁 │└──┴────────────┴───────────────┴────┘附表三：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│對 應 犯 罪 事 實 │ 不 實 會 計 憑 證 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ 1 │犯罪事實欄二、㈠ │(1)松懋公司開立製表日期為97年10月3日、品名為鑄││ │附表一編號1 │ 錠、重量為9萬5,000公斤、金額為1,026萬元、對││ │ │ 象為立麒公司之輕金屬採購單。 ││ │ │(2)松懋公司開立製表日期為97年10月3日、品名為鑄││ │ │ 錠、重量為2萬7,000公斤、金額為291萬6,000元 ││ │ │ 、對象為立麒公司之輕金屬採購單。 ││ │ │(3)立麒公司為上開(1)(2)之交易名目而開立予松懋 ││ │ │ 公司日期為97年10月3日、97年10月6日、票號為 ││ │ │ BU00000000、BU00000000號之統一發票各1張。 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ 2 │犯罪事實欄二、㈡ │(1)松懋公司開立製表日期為97年12月1日、品名為鑄││ │附表一編號2 │ 錠、重量為9萬公斤、金額為720萬元、對象為立 ││ │ │ 麒公司之輕金屬採購單。 ││ │ │(2)松懋公司開立製表日期為97年12月5日、品名為鑄││ │ │ 錠、重量為95,280公斤、金額為762萬2,400元、 ││ │ │ 對象為立麒公司之輕金屬採購單。 ││ │ │(3)立麒公司為上開(1)(2)之交易名目而開立予松懋 ││ │ │ 公司日期為97年12月1日、97年12月8日、票號為 ││ │ │ CU00000000、CU00000000號之統一發票各1張。 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ 3 │犯罪事實欄二、㈢ │(1)松懋公司開立製表日期為97年12月23日、品名為 ││ │附表一編號3 │ 鑄錠、重量為73,846.15公斤、金額為480萬元、 ││ │ │ 對象為立麒公司之輕金屬採購單。 ││ │ │(2)立麒公司開立日期為97年12月26日之訂單取銷說 ││ │ │ 明書，告知松懋公司取消交易，匯回全數款項。 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ 4 │犯罪事實欄二、㈣ │(1)松懋公司開立製表日期為98年1月5日、品名鑄錠 ││ │附表一編號4 │ 、重量為8萬8,000公斤、金額為572萬元、對象為││ │ │ 立麒公司之輕金屬採購單。 ││ │ │(2)立麒公司為上開(1)之交易名目而開立予松懋公司││ │ │ 日期為98年1月6日、票號為DU00000000號之統一 ││ │ │ 發票1張。 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ 5 │犯罪事實欄二、㈤ │(1)松懋公司開立製表日期為98年3月22日、品名為鑄││ │附表一編號5 │ 錠、重量為59,608.6公斤、金額為380萬9,524元 ││ │ │ 、對象為立麒公司之輕金屬採購單。 ││ │ │(2)立麒公司開立日期為97年12月26日之訂單取銷說 ││ │ │ 明書，告知松懋公司取消交易，匯回全數款項。 │└──┴─────────┴───────────────────────┘