臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上更一字第3號上 訴 人即 被 告 0000-000000A(真實姓名、年籍詳卷)選任辯護人 張洛洋律師上列上訴人因妨害性自主罪案件,不服臺灣臺中地方法院107年度侵訴字第150號中華民國108年7月18日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10424號),提起上訴,前經本院判決後,由最高法院發回更審,本院判決如下:
主 文原判決撤銷。
0000-000000A無罪。
理 由
一、公訴意旨略以:上訴人即被告0000-000000A(真實姓名、年籍詳卷,以下均稱被告)係0000-000000女子(真實姓名詳卷,烏茲別克共和國人,下稱A女)之夫,2人屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員。緣被告於民國106年12月18日帶A女回國,同住在其位於臺中市○○區○○路4段之住處(地址詳卷),於107年1月8日夜間11時許,因A女借用手機問題與A女發生爭吵及肢體衝突,致A女受有頭部鈍傷、左右前臂挫傷及頸部擦傷等傷害(此部分傷害罪嫌未據告訴),A女乃與被告分房、拒絕發生性行為。詎被告於107年1月29日上午10時許,在上址住處,以鑰匙打開A女之房間進入,爭搶A女包包內之文件後,竟起強制性交之犯意,不顧A女一再喊叫,強行脫掉A女之內褲,以其性器官插入A女之陰道,對A女強制性交得逞,過程中並因以徒手、身體之壓制力道,造成A女受有前胸抓痕(3公分)、右前臂、上臂瘀傷等傷害。嗣經A女於同日前往驗傷,並於同年2月8日報警而悉上情,因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊,性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書,不得揭露足以識別被害人身分之資訊,如確有記載之必要,得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之,法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。A女既為本案性侵害犯罪被害人,依上開規定,本案判決書自不得揭露足以識別或推論A女身分之資訊,是對於A女、被告(即A女之夫)之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊,均予以隱匿,合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文;且刑事訴訟法第161條第1項規定,檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,是檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照)。復按犯罪事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。又被害人就被害經過所為之指述,不得作為認定犯罪之唯一證據,應調查其他補強證據,增強其陳述的憑信性,以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。申言之,被害人之陳述如無瑕疵,尚且就其他方面調查與事實相符,始足採為科刑之基礎,倘其陳述尚有瑕疵,在未究明前,遽採為論罪科刑之根據,即難認為適法。此所謂無瑕疵,係指被害人所為不利被告之陳述,與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言;所謂就其他方面調查認與事實相符,非僅以援用之旁證足以證明被害結果為已足,尤須綜合一切積極佐證,除認定被告確為加害人之外,在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。又性交行為,絕大部分係在隱密之環境中進行,究竟是出於合意或違反意願,一旦發生爭議,常發生各執一詞之狀況,其採證認事,較之一般案件困難。尤以熟人(尤其是婚配、前夫、同居人、男友)被訴性侵害事件(學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者),則須考量諸多背景問題,例如雙方熟識程度;國情文化;年齡差距;教育水平;健康狀態;精神狀況;平日互動情形(包含性關係與模式);有無出於諂媚、誘惑、討好、報復之性交動機;所採手段之合理性(包含過程中有無受傷乃至相關照片顯示之神態、表情);事發時間、地點是否符合社會通念之適當性;性侵過程中之求救機會把握;事畢雙方關係之變化;報案時機係立刻、不久或遲延;報案背景出於主動或被動;對立之雙方,對於測謊鑑定之配合或排斥及結果;辯方訴訟策略是否視證據顯現程度,而逐步供承,然堅守一定之底線;民事調解、和解有無達成,達成之原因和目的等,在客觀的經驗法則、論理法則支配下,依照當前社會通念加以綜合判斷,始足當之(最高法院109年度台上字第5567號號判決意旨參照)。
四、復按犯罪事實之認定,係據以確定具體刑罰權之基礎,自須經嚴格證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由,且其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,復與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用,以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。被告既經本院認定不能證明其犯罪(詳後述),本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力,合先敘明。
五、公訴意旨認被告涉犯上開強制性交罪嫌,無非係以被告於警詢、偵查中之供述、A女於警詢、偵查、暫時保護令事件審理時之證述、證人即大樓管理員鄭兆佑於警詢時之證述、員警職務報告、家庭暴力、性侵害犯罪事件通報表、臺灣臺中地方法院107年度司暫家護字第280號民事暫時保護令、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺中市政府警察局第四分局黎明派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄簿、家庭暴力相對人鑑定報告書、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社會工作員個案訪視處理建議表等,為其主要之論據。訊據被告固不否認於上開時間、地點,以其陰莖插進A女之陰道內,而對於A女為性交一次之事實,惟堅決否認有何對A女以強暴或其他違反其意願之方法而為性交之犯行,辯稱:當天因為我需要A女的個人資料到工作單位辦理婚假,那些個人資料都在A女皮包裡,就跟A女要那些資料,A女卻不肯給我,我就開始和A女發生拉扯皮包,A女力氣很大我搶不過來,拉扯約20分鐘後,二人都累了,A女露出自己的胸部,示意要跟我發生性行為,面帶微笑並抓我的手去摸她的胸部,A女的內褲也是她自己脫掉的,我和A女就開始做愛,我和A女發生性行為是你情我願,我沒有對A女施以強暴手段,我做完之後就去拿A女的皮包,裡面有她的護照,A女覺得很生氣,就到陽台上去大喊「POLICE」,然後管理員就上來了,第一時間我有打電話問社工說我想報警,社工也覺得我應該請警察來處理,我就報警,接著我就下樓去等警察,A女也下樓,警察來了之後我跟警察說希望A女將戶口名簿拿給我,但警察質問我為何拿A女的護照,我就把護照還給A女等語。辯護人則為被告辯護略以:①A女所指訴被告對其強制性交之過程,情節明顯前後不一;②A女指訴遭被告以強暴手段致使受傷之傷勢,與診斷證明書所載之傷勢有明顯落差;A女之傷勢係二人拉扯包包時造成,抑或是性侵時所造成,應予詳加確認;③依證人鄭兆祐之證述,A女在第一時間求救時之情緒狀態並未有異常情形;又被告如果真的性侵A女,為何要主動報警,且A女見到警察時亦未向警察投訴遭性侵之事;④被告自始就願意接受測謊,態度坦然,與一般違法嫌疑人畏懼測謊的情形不同;⑤A女和被告雖於107年1月8日發生衝突後即分房且無性行為,並互相通報家庭暴力,然二人實際上依舊維持夫妻間之互動關係,否則二人何以於1月12日一同前往戶政事務所辦理結婚登記;又A女雖曾提及離婚,被告亦曾順應A女要求於1月18日委請律師撰擬離婚協議書,但被告實際上依舊十分關心A女,足徵二人之婚姻關係並非交惡至水火不容之地步,果爾A女並非全無可能透過主動對被告示好,並以行房的方式安撫被告之情緒,藉以讓被告放棄拿取自己包包文件,若忽略被告與A女間案發前平日之實際互動,徒以兩造分房且多日無性行為便推論A女不可能與被告合意性交,恐嫌武斷等語。經查:
(一)被告於107年1月29日上午10時許,在其住處A女房間內,有以其陰莖插入A女之陰道內,而對於A女為性交行為1次乙節,業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承此部分事實(見偵卷第8、17頁、原審卷第212頁、本院卷第253至254、303至304頁),A女於偵查中亦證述被告於上開時、地確有對於其為性交行為1次(見偵卷第18頁),且於案發後經警採集A女陰部內之檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果,所採得之精子細胞層之DNA-STR型別,與被告相符,亦有該局出具之107年5月24日刑生字第1070041125號鑑定書附卷可按(見不公開資料卷第62頁),是此部分之事實首堪認定。
(二)關於被告如何對於A女為性交行為之過程,A女於107年1月30日警詢時證述:案發時被告壓住我的雙手實施性交,被告壓住我的脖子推我的手,強迫我發生性行為,我的雙手臂、右胸口上方很痛,因為被告的力氣很大等語(見偵卷第9、10頁)。於107年2月8日警詢時證述:1月29日9、10點左右被告進我的房間,他打開我的衣櫥要搶我包包,我們都用雙手搶包包發生肢體衝突,搶到最後我用雙腳夾住包包自己側躺在床上,因為拉扯動作導致我衣服掀起來右邊胸部外露,進而引發他的性慾,他用左手肘壓著我的右手臂,並用手壓著我的雙手往我左邊肩膀偏,因為我有掙扎,他的左手肘變成壓到我的右胸上,然後我就覺得不舒服,手腳無力,沒有知覺,之後他用左手抓我的右邊胸部並脫掉我的內褲,然後被告就把自己的內褲跟褲子脫下來一點點,大概拖到大腿的位置,在我房間床上強制與我發生性關係,過程中他沒有威脅我等語(見偵卷第12頁)。
於107年5月9日偵查時結證稱:被告進門之後有拿到我的包包,我又把包包搶回來,夾在我的兩腿閒,並跟被告說不、不要,被告開始掐我、用力壓我的胸口,我認為被告知道我之前有做過心臟手術,所以才壓我的胸口,過了半小時,我覺得我的叫聲大到10間之外的鄰居都可以聽到等語(見偵卷第18頁);復依據原審勘驗檢察官偵訊光碟並委請通曉俄文之翻譯人員協助通譯,此部分勘驗結果A女證述:我把包包夾在腿之間,告訴被告不要這樣,被告甚至開始掐我,要讓我窒息,我接下來半個小時我一直在大叫,因為被告一直掐我,讓我沒辦法呼吸,我心臟這邊也動過手術,他還這樣一直掐我,我的眼淚一直流,心裡想說我叫這麼大聲,為什麼鄰居都沒聽到,應該半棟房子都要聽到,被告把我的手鎖住讓我動彈不得,我一直想要反抗在那邊叫等語(見原審卷第160至163頁)。顯然關於被告是否有用手掐住A女脖子之重要情節,A女前後所述並不相同,且有逐步誇大渲染之情形,是否可採,已非無疑。
(三)況依A女上開於偵查中具結證述遭被告掐住脖子、強壓胸口長達半小時等情,理應於脖子、胸口處留下明顯勒痕、瘀傷等傷痕,惟依卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載,A女於107年1月29日20時30分許在衛生福利部臺中醫院驗傷,結果係受有「前胸3公分抓痕」、「右前臂、上臂有瘀傷」等傷害,其他身體部分並無受傷;其處女膜有陳舊性裂傷,並無新撕裂傷(見不公開資料卷第45、46頁),另依據由卷附之驗傷採證光碟所列印之A女前胸抓痕照片(見本院卷證物袋),僅係表皮輕微擦痕。顯見案發後驗傷時A女之頸部、胸口處並無任何明顯傷痕,僅有於前胸處有表皮輕微擦痕,已與其上開證述遭被告掐住脖子、強壓胸口長達半小時等節不相吻合;何況A女於當時若已經被被告掐住脖子、壓住胸口,連呼吸都感到困難,又如何能持續發聲求救?另A女雖一再陳稱其心臟開過刀,但依據告訴代理人所提出A女於烏茲別克之就診文件及中譯本(見不公開資料卷53至56頁),顯示A女之心臟功能正常,沒有缺陷,惟曾接受左上肺葉切除手術,亦與A女上開證述之情節有違。況被告於原審自陳案發當時其身高163公分、體重約55公斤,A女身高166公分,體重約70公斤(見原審卷第26頁),另依據被告於本院前審所提出其與A女出遊之照片4張(見本院前審卷證物袋),均可見被告身材明顯較A女瘦小,且被告於案發時年齡已56歲,A女則年僅33歲,則被告年齡、身材均較A女處於明顯劣勢下,是否有能力壓制A女,亦非無疑。基上,更堪認A女上開證述內容,尚有存疑。
(四)又被告坦承在與A女性交之前,有與A女拉扯其包包,核與A女上開證述之內容相符,惟依卷附之驗傷採證光碟所列印之A女傷勢照片,顯示A女前胸處有表皮輕微擦痕,右前臂、上臂處有淺層輕微之瘀痕,傷痕均甚為輕微,顯見當時2人即便有拉扯爭執,應非劇烈之肢體衝突。再衡諸A女與被告係夫妻,一般夫妻打鬧後合意發生性行為者,並非少見,且依被告及A女所述,2人從被告於106年10月間前往烏茲別克辦理結婚相關手續時,就開始陸續有為合意之性交行為,頻率、次數亦非少,2人在稍微打鬧而有肢體接觸後順勢合意為性交行為,或是A女想要透過與被告性交之方式安撫被告之情緒,衡情均非無可能;況依A女所述,其和被告於107年1月8日發生衝突後,即要求被告分房睡,被告並未反對,且2人於同年1月10日尚有舉辦婚宴(見原審卷第224頁),同年1月12日亦一同前往戶政事務所辦理結婚登記(見不公開資料卷第22頁),又A女曾提及離婚,被告亦順應A女要求於同年1月18日帶同A女前往律師事務所委請律師撰擬離婚協議書,而案發當日上午被告原本已幫A女掛號,欲帶A女前往林新醫院肝膽腸胃科看診,此亦有林新醫院預約掛號單影本1紙附卷可按(見不公開資料卷第44頁),足見案發時被告仍處處順應A女之意且關心其身體健康狀況,且雙方關係並非處於水火不容之狀態,合意發生性交行為尚非絕無可能。復參諸卷附之臺中市第四分局黎明派出所報案紀錄單(見不公開資料卷第58頁),本案確係由被告於案發當日早上10時45分報警,衡情若被告確有對於A女為強制性交之行為,大可將A女陷於語言不通、無力求援之狀態,焉有報警到場處理而使A女有接觸警察並進而求援之機會?堪認被告始終坦承與A女發生性交行為,祇否認強制情事,辯稱:我當天與A女爭吵完後,因A女主動露胸示意,兩人就合意發生性交行為。事畢我又拿A女的皮包(下稱皮包),因此惹怒A女,因國情不同,引發誤會,她憤而告我性侵害。我誤會做完愛後,我們已經和好,就可以拿她的皮包,她生氣跑到陽台說要報警,我就報警了等語,尚非全然無據。
(五)證人即兩人住處之社區保全人員鄭兆佑於警詢時證稱:因住戶反應有爭吵聲,在社區中庭往上看到1個外國女子站在陽台,上樓看見男生在客廳,像是「剛吵完架」一樣;當時A女的「表情正常」,沒有哭泣,也不像受到暴力侵害的表情(見偵卷第45頁背面);原審審理時證述:我上樓看到外國女子只穿1件長的上衣和內褲,當時該女子與上訴人都是「不開心」的臉(見原審卷第89頁正面、第92頁背面)等語。可見A女、被告的表情與一般夫妻吵架後無異,此與兩人先前爭搶皮包發生衝突,甚或被告所辯兩人合意性交後,因上訴人拿走皮包而衝突再起之情,並無矛盾、齟齬。又A女斯時並未向鄭兆佑表示遭受性侵而求援,或請求報警,此亦與一般遭到性侵害後被害人之即時反應有所不同。再者,據報到場處理之派出所警員蕭宇傑在其職務報告書記載(略以):接獲報案到場時,被告即報案人已在大樓1樓外等候,被告表示與妻子即A女個性不合,想要離婚,請警方協助。之後A女從樓上下來,經向A女轉述上情,A女亦表示有離婚意願,經告知A女應向法院聲請及法院之地址後,A女就自行離開外出,A女當時衣著正常有化妝,講到想與丈夫離婚時,略顯激動有哭泣(見偵卷第40頁、本院卷第237頁)等語,可見警方到場時,A女表現如常,於提到離婚時,情緒才有所激動,且A女與警方所談論者,主要是離婚問題,既未指控遭到性侵害,更在警員還在場時,就先行外出,若A女果遭上訴人性侵害,何以對警員隻字未提?況A女為語言不通之外籍人士,見到警員更應把握機會尋求幫助,竟捨此而不為,亦顯與常情有違。基上,更堪認被告所辯:兩人係在衝突過後兩相情願下發生性交行為等語,尚非全然無據。
(六)又社工人員於107年1月29日訪視A女,其訪視結果分析略以:A女當下情緒平穩,陳述性行為相關事件時較「無明顯情緒起伏」,但對於雙方婚姻互動有顯著負面情緒,會將家暴、離婚等議題與性侵是否提告一併思考,A女無法接受不論其做甚麼,被告都要跟隨在旁,並因被告禁止其與手足聯繫,造成夫妻關係日漸緊張等語(見不公開資料卷第17頁)。顯示A女除於第一時間未就遭到性侵害一事求救、指控,且對遭被告強制性交乙事,並無特別情緒起伏反應,反而對其與被告間婚姻關係存續、發展,耿耿於懷。尤以,A女於檢察官訊問時強調:看到警察時,就跟警察說被告拿走我的結婚證書、護照跟私人文件,當警察要跟被告拿上開文件時,被告說那是他的,不但不還我,還拿手機拍照等語(見偵卷第18頁反面、原審卷第164頁)。顯然A女念茲在茲者,重在被告拿走其內裝證件、文件之皮包,而非性侵害,是以A女上開證述內容,實不能排除係因擔心皮包內之護照等文件遭被告拿走濫用,在文化差異及語言溝通不甚精準下,將兩人於搶奪皮包後之性交行為誇大、渲染之可能性,自難據為不利於被告之認定。
(七)被告及辯護人在本院審理時,雖聲請傳喚A女接受詰問,惟查A女已於107年6月中旬返回烏茲別克共和國,經臺中市政府社會局社工以SKYPE通訊軟體與A女聯繫,A女表達因身體健康因素而無法來我國作證(見原審卷第181至185頁),嗣經臺灣高等法院委由我國外交部駐俄羅斯代表處與烏茲別克共和國聯繫進行司法互助遠距訊問,該國總檢察署函覆需在司法互助條約或互惠原則框架下始能進行(見本院卷第167至174頁),惟我國與烏茲別克共和國並無邦交及司法互助條約,復經臺中市政府社會局社工以SKYPE通訊軟體與A女聯繫,A女亦明確表達拒絕出庭作證之意,甚至不願提供相關資料供本院與烏茲別克共和國聯繫司法互助事宜(通訊紀錄翻拍照片見本院卷第183至199頁,委請通譯郭咏杰翻譯上開通訊紀錄之譯文見本院卷第219至227頁),客觀上亦無法對於A女進行遠距訊問。又按除法律另有規定者外,不問何人,於他人之案件,有為證人之義務,刑事訴訟法第176條之1雖定有明文,惟A女係烏茲別克共和國籍,目前亦在烏茲別克共和國境內,顯然無法適用我國法律強加其到庭作證之義務,且A女為被告之配偶(目前尚未辦理離婚),依刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定,本有概括拒絕證言之權利(最高法院100年度台上字第4862號判決意旨參照),則其於訴訟外表達拒絕作證之意,仍應肯認其效力,爰不再依被告及辯護人之聲請傳訊A女,附此敘明。
(八)被告及辯護人於本院前審時雖聲請囑託專業機關對被告「性交行為有無經過A女同意」進行測謊(見本院前審卷第6
5、89頁)。惟經本院函請法務部調查局就被告上開事項進行測謊,該局函覆略以:測謊鑑定須以具體「行為」之有無為測試標的,本案待測事項「是否為合意性交」屬主觀認知,有可能因受測對象認知或記憶差異而產生失真之結論,不宜進行測謊等語,此有該局110年2月22日調科參字第11003134270號函附卷可按(見本院卷第129頁),是以本院認不宜對於被告就上開事項進行測謊,被告及辯護人於本院準備程序時亦捨棄上開聲請(見本院卷第259頁),併予敘明。
(九)綜上所述,被害人A女就被害經過所為之指述不僅前後不一,與社會上之一般生活經驗及卷附相關事證亦存在矛盾,顯有瑕疵,且查無其他補強證據可以佐證其陳述的憑信性,另參諸被告之辯解始終一致,並未悖於常情或與客觀事證,尚屬有據,自難遽認被告有公訴意旨所指之犯行。從而,本件檢察官所提出之證據,既不足為被告有罪之積極、嚴格之證明,復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行,自屬不能證明被告犯罪,基於無罪推定之原則,而應為被告無罪之諭知。
六、本院之判斷:原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟本件尚難單憑A女有瑕疵之單一證述,而為被告有罪之認定,已如前述。原審僅據A女單一指證即認定被告犯有如同公訴意旨所述之犯行,實難認符合刑事訴訟法第154條第1項、第2項規定之意旨,其判斷容有違誤。被告上訴意旨指摘原判決不當,為有理由,應由本院將原判決撤銷,並對被告諭知無罪之判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項,判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 紀 佳 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間,得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 111 年 1 月 18 日