臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第121號上 訴 人即 被 告 AB000-A109395A（真實姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 陳壵祥律師上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第34號中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第30525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號AB000-A109395A（真實姓名、年籍均詳卷，下稱A男)與代號AB000-A109395（真實姓名、年籍均詳卷，下稱B女)前為夫妻（業於民國109年9月8日經法院調解離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。A男及B女於109年5月18日上午7時許(仍在婚姻關係存續期間)，一同送子女上學後，返回位於臺中市北屯區(完整地址詳卷)之住處，B女隨即進入房間睡覺休息。於同日上午8時許，A男進入房間內欲與B女為性行為，乃伸手撫摸、抓捏B女之胸部，並脫下B女之衣物，B女因而痛醒，並向A男明確表示不想要與A男為性行為，詎A男未就此作罷，仍基於強制性交之犯意，違反B女之意願，全身赤裸强壓在B女身上，徒手撫摸B女之下體，並以嘴巴咬住B女之左側乳頭，繼而以手指欲伸進B女陰道對之性交時，因B女將雙腿夾緊而未得逞。A男復接續前揭強制性交之犯意，起而跨坐在B女身上，以其雙腳强壓住B女之雙手，再以其陰莖甩打B女的臉部，欲將其陰莖塞入B女嘴內強迫B女為其口交，因B女緊閉嘴巴，亦未對之性交得逞。過程中，B女為求反抗不斷掙扎扭動身體，終於用力掙脫，並以一隻手抓捏A男的左大腿內側及陰莖，A男頓時疼痛不已，憤而以其左手甩打B女右臉巴掌後起身離去，A男對B女強制性交之行為因而未遂，惟造成B女受有右側顏面挫傷、左側乳頭挫傷、雙側膝蓋挫傷及雙側大腿挫傷之傷害。
二、案經B女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案上訴人即被告A男（下稱被告）既因觸犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人B女（下稱告訴人）之身分遭揭露，依上開規定，對於被告、告訴人（年籍資料均詳卷）均以代號或不顯示全名表示，其真實姓名、年籍資料、案發地點等均詳見卷內相關文書，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第100頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第100頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於原審準備程序、審理時及本院準備程序時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張（本院卷第98頁至第99頁、第150頁、第180頁），參酌下述其他證據，足認被告對於原審準備程序、審理時及本院準備程序時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固坦承於上揭時間、地點，欲與告訴人發生性行為之事實，惟否認有何強制性交未遂之犯行，先於110年1月11日準備程序時辯稱：我沒有壓她的雙手，她的大腿如何受傷我不知道等語（本院卷第98頁、第101頁），後於111年4月7日審理時辯稱：當時沒有說不要，在中間她有講要做就快點，她沒有很明確說不要和我發生性行為等語（本院卷第182頁）。經查：
1.上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理時及本院111年3月5日準備程序時均坦承不諱（原審卷第28頁、第110頁、本院卷第150頁至第151頁），核與證人即告訴人於警詢時、偵查中證述之情節大致相符（偵卷第15頁至第25頁、第31頁至第33頁），並有臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（不公開資料卷第5頁至第9頁）、性侵害案件通報表（不公開資料卷第11頁至第13頁）、原審法院109年度司暫家護字第956號民事暫時保護令（不公開資料卷第15頁至第19頁）、中國醫藥大學附設醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（不公開資料卷第21頁至第23頁）、性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（不公開資料卷第25頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表（不公開資料卷第27頁）、勘察、採證、錄（音）影同意書（不公開資料卷第29頁）、性侵害犯罪事件通報表及臺中市被害人權益保障事項告知單（不公開資料卷第31頁至第33頁）、被害人案發地點現場自繪圖（不公開資料卷第35頁）、原審法院109年度家護字第1702號民事通常保護令（不公開資料卷第51頁至第54頁）等附卷可稽。
2.被告於原審準備程序、審理時及本院111年3月5日準備程序時均自白認罪，且對本案之犯罪事實均不爭執（原審卷第28頁、第30頁、第110頁至第111頁、本院卷第150頁至第151頁），被告及其辯護人並於本院準備程序時明白表示於原審之自白，並非出於受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為（本院卷第110頁），因此被告上開之自白具有任意性。又本案被告為成年人，教育程度為國中畢業，任職環保局外包車輛廠（本院卷第182頁），前有多次遭偵查經驗（本院卷第57頁），以其之智識程度、社會經歷、前案紀錄，尚難認其對「認罪」之法律上效力有何誤認之可能；再參以被告於原審及本院準備程序、審理時，均有辯護人在場，而辯護人依律師法及律師倫理規範相關規定，律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命，且應依據法令及正當程序，盡力維護當事人之合法權益，是被告於本案審理程序階段既均有辯護人陪同在場，辯護人自應已充份、詳細告知相關法律意見，較之一般未委任律師者，其於刑事案件審理時受律師協助之功能，已受有完整之保護，若非已與律師充分討論、溝通後，豈有多次以言詞及書面為不利於己之自白，倘若謂其自白不可採，豈非律師制度之崩壞。是本件被告於原審及本院多次以言詞及書面方式所為之自白，經核與事實相符者，自得採為證據。
3.被告於本院110年1月11日準備程序及111年4月7日審理時雖翻異前詞，然此已與其於原審、本院歷次書面及言詞之自白內容已有扞格，且亦與證人即告訴人於警詢時及偵查中之證述內容明顯不符，況告訴人既以「雙腿夾緊」、「緊閉嘴巴」、「不斷掙扎扭動身體」、「用力掙脫」、「以一隻手抓捏被告的左大腿內側及陰莖」等動作明確表達拒絕與被告發生性行為，則告訴人理應會同時以言詞明確表達拒絕與被告發生性行為之意，且亦可合理推測告訴人當時身體及雙手確已遭被告壓制，否則何以須以上開動作掙脫被告，是被告徒以「沒有壓告訴人之雙手」、「告訴人沒有很明確說不要發生性行為」為由，否認強制性交未遂之犯行，尚難以採信。
（二）綜上，被告上開所辯，無非係臨訟卸責之詞，不足採信；本案事證明確，被告上開強制性交未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
（一）稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，刑法第10條第5項定有明文。又按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。而刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指性交（姦淫）以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交（姦淫），而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪(最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照)。查被告强行欲以手指插入告訴人陰道及欲將其陰莖塞入告訴人嘴巴之方式對告訴人為强制性交，惟經告訴人以緊夾雙腳、緊閉嘴巴加以抵抗，被告因而未能得逞，則被告之行為應論以強制性交未遂罪，而非論以強制猥褻罪。
（二）核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
（三）又犯強制性交罪，同時傷害被害人之身體，是否另應成立傷害罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該傷害行為已可認為強制性交行為之著手，亦即行為人利用傷害被害人之強暴手段，以遂行其強制性交之目的者，則其所實行之傷害行為，即屬強制性交之部分行為，而被害人身體所受之傷害，則屬行為人對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪(最高法院99年度台上字第3109號判決意旨參照)。被告於對告訴人著手實行強制性交犯行之過程中，因施以強暴而造成告訴人受有前述傷害，係為遂行其強制性交之目的，加諸告訴人之強暴方式所生之當然結果，依前揭說明，不另論傷害罪。公訴意旨認應另論以刑法第277條第1項之傷害罪，容有誤會。
（四）稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告於案發時為告訴人之配偶，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，則被告對告訴人為前述犯行，屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，並成立上開刑法規定之強制性交未遂罪，係家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依前揭刑法規定論罪科刑。
（五）被告於上開密接時間，在相同地點，先後强行欲以手指插入告訴人陰道及欲將其陰莖塞入告訴人嘴巴，均為不同態樣之性交行為，惟乃基於同一強制性交犯意，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一強制性交未遂罪。
（六）被告基於強制性交之犯意，對告訴人實施性侵害，其所為徒手撫摸告訴人之下體，以嘴巴咬住告訴人之左側乳頭、以其陰莖甩打告訴人的臉部等猥褻行為，係強制性交未遂之前置行為，不容割裂評價為二罪，强制猥褻之階段行為應為强制性交未遂行為所吸收，不另論罪。
（七）被告已著手於強制性交行為之實行，惟因告訴人抗拒致未生強制性交之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。
（八）刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。從而，自無從僅憑雙方之關係、有無犯罪前科或是否須履行扶養義務等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查被告於本案行為時與告訴人雖為夫妻，然其所為已嚴重侵犯告訴人之性自主權，對告訴人已造成難以抹滅之身心創傷，且犯後說詞反覆不一，迄今未獲得告訴人之諒解，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告本案犯行客觀上已有引起一般同情之情事。復衡之告訴人因遭受多年親密伴侶即被告的嚴重暴力傷害，讓告訴人認知失調，修復困難重重，此有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心110年8月26日家防護字第0000000000號函檢送之告訴人心理評估報告附卷可憑（原審卷第87頁至第91頁），此亦可從告訴人於原審及本院審理時到庭陳述之意見，可知告訴人之身心確因本案遭到嚴重創傷。況刑法第221條第1項強制性交罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，經依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑後，可量處最低刑度為1年6月以上有期徒刑，而依被告之犯罪情節、所造成告訴人之傷害程度，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告及其辯護人請求對被告依刑法第59條規定酌減其刑，尚難採憑。
五、維持原判決駁回上訴之說明：
（一）原審認被告所犯上開強制性交未遂之犯行，犯罪事證明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時係告訴人之配偶，於婚姻關係存續中未能尊重告訴人之性自主權，恣意以強暴手段欲對告訴人為性交行為，造成告訴人身心受創，因而受有精神上之痛苦難以修復，並考量其犯後已坦承犯行，甚有悔意之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、方法，尚未獲得告訴人之原諒，兼衡其智識程度、低收入戶之家庭經濟狀況（原審卷第110頁及原審彌封袋內之臺中市北屯區低收入戶證明書）等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。經核其認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審此部分所為刑之宣告亦堪稱允當，應予維持。
（二）被告上訴否認犯行部分（本院卷第21頁至第23頁），業經本院審理後，認並無理由，已如前所述，應予駁回。至被告及其辯護人於刑事上訴理由狀及本院審理時請求依刑法第59條酌減其刑、請求從輕量刑及請求宣告緩刑部分（本院卷第23頁至第28頁）：惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。而依被告犯罪之情節、所造成告訴人之傷害程度，犯後說詞不一，迄今未獲得告訴人之諒解，難認有情輕法重而有顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，亦如前所述；又原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，且被告請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認為有理由，應予駁回；末按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。惟宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。本件被告及其辯護人雖於本院審理時請求法院給予緩刑之宣告，然本院審酌被告犯後並非均坦認犯行，甚至於本院審理時仍否認犯行，迄今亦未能與告訴人達成和解，而被告雖於法院審理期間多次表達欲與告訴人和解，並賠償告訴人之損失，然告訴人已於本院準備程序時明確表達「無意與被告和解」之意，而妨害性自主案件之告訴人是否願意與被告和解，並且是否願意原諒被告，應取決於告訴人個人之意願，自應予以高度尊重。參以告訴人於本院準備程序時到庭陳述之意見及被告迄今仍反反覆覆之說詞，本院實未感受被告有真誠悔悟之心，亦無悛悔實據，本院考量被告仍無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無認為暫不執行刑罰為適當之情形，被告不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，因此被告及其辯護人請求本案為緩刑之諭知，難認為妥適。
（三）綜上，本案被告之上訴無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊法 官 田 德 煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 111 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。