臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第131號上 訴 人即 被 告 謝鍵成選任辯護人 周復興律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院109年度侵訴字第36號中華民國110年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第12142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○曾向甲○（民國000年0月生，代號AB000-A108438號，真實姓名年籍住所詳卷，下稱甲○）之生母Ａ女（代號AB000-A108438A號，真實姓名年籍住所詳卷，下稱Ａ女）前夫承租臺中市北區某處（地址詳卷）一樓店面經營汽車美容行業，因而認識住在該處二樓之Ａ女及甲○，患有重度精神障礙之Ａ女因恐甲○被社工安置於他處，遂委託丙○○將甲○帶到彰化縣埔鹽鄉之住處，交由丙○○母親照顧，代價為可抵扣新臺幣（下同）10,000元之房租，後又提高為可抵扣15,000元之房租。
丙○○明知甲○係未滿7歲之女童，依其生理、心理之發展，尚無性之認識與慾望，不可能同意為猥褻行為，竟於105年中秋節（即105年9月15日）過後至106年2月5日間之某日，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，在上開住處，要求甲○舔其陰莖，甲○遂依指示舔丙○○之陰莖，而以違反甲○意願之方式，對甲○為強制猥褻行為1次。嗣甲○生父Ｂ男（代號AB000-A108438B號，真實姓名年籍住所詳卷，下稱Ｂ男）於106年2月5日接回甲○時，發現甲○身上有不明傷痕，而通報社政單位，甲○於同年月7日先經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心緊急安置，嗣於106年5月19日安置在該中心之寄養家庭，在寄養家庭居住約半年後，甲○向寄養家庭媽媽（下稱Ｃ女）提及曾遭性侵，Ｃ女通報社工後，再經社工轉介心理師進行心理諮商，於108年8月12日接受心理諮商時，向心理師提及遭性侵一事，心理師乃聯絡社工人員，社工人員遂於108年8月13日依法通報本起性侵害犯罪事件，並於108年10月15日帶同甲○向員警報案，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公
示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，此觀性侵害犯罪防治法施行細則第6條之規定即明。查本案被害人甲○案發時為未滿7歲之女童，是本判決關於被害人及其父母、被害人寄養家庭媽媽之姓名，僅記載為甲○、Ａ女、Ｂ男、Ｃ女；以及Ａ女女婿之姓名，亦僅記載為Ｄ男（真實姓名對照表詳臺灣彰化地方檢察署公文袋內108年度偵字第12142號不公開卷及原審卷二後附證物袋內），合先敘明。
㈡證據能力：
⒈被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺
，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。為保護被害人並防止性侵害事件之發生，性侵害犯罪防治法第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第1項包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第4款）等計8款規定之事項。社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見。倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質；至於經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定證人之列，凡此，自屬法定之證據方法（最高法院99年度台上字第2731號判決要旨參照）。查臺中市家庭暴力及性侵害防治中心109年1月8日家防護字第1090000330號函所檢附之被害人心理諮商報告書（見原審卷一第46至52頁），依上述之說明，係屬鑑定證人所出具之意見，自屬法定之證據方法，而有證據能力。
⒉被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。查證人即被害人甲○於警詢中之陳述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中認係審判外之陳述而爭執證據能力（見本院卷第71頁）。而證人甲○業於偵查中及原審審理中證述，其於警詢時之證述尚非證明犯罪事實存否之所必要，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，其於警詢時之陳述自無證據能力。
⒊按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查被告及其辯護人雖認被害人甲○於偵查中證述未經交互詰問而無證據能力云云（見本院卷第71頁），惟被害人甲○於偵查中由社工員陪同下陳述本案之經過，當時尚未滿16歲，此有性侵害案件真實姓名對照表在卷可稽，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得命其具結自未能具結；而被告及其辯護人並未提出、主張任何可供證明被害人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述之「顯有不可信之客觀情況」以供法院調查，觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及功能等情，衡情檢察官並無以不當方法而為取供之可能及必要，足認被害人甲○於偵查時之證詞並無顯不可信之情況，況被害人甲○於原審審理中已到庭作證接受交互詰問，而完足為合法調查之證據。是被害人甲○於偵訊時之證述具有證據能力，辯護人於本院準備程序中以甲○於偵查中證述未經交互詰問，爭執被害人甲○於偵查中證述之證據能力，自不足採。
⒋被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，檢察官表示沒有意見而不爭執證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷第71、72頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
⒌本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證
據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾因受Ａ女之託，將當時未滿7歲之被害人甲○帶回其老家，請其母親代為照顧之事實，惟否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：該段期間不曾對被害人為猥褻或性交行為，其不知道被害人為什麼會這樣陳述；甲○姊夫說曾聽Ａ女教過甲○要這樣說（見原審卷一第37頁、卷二第81至83頁）；其有向Ａ女租房子，這段時間有受Ａ女之託照顧甲○抵房租，但是由其母負責照顧，其並未要求甲○舔陰莖，倘其有對甲○為如此犯行，甲○豈會在一審審理中對過程都不知情且完全不認識其，Ａ女顧著和房東吸毒，其是看甲○可憐，好意收留她（見本院卷第102頁）云云。經查：
㈠被告曾向Ａ女前夫承租臺中市北區某處（地址詳卷）一樓店面
經營汽車美容行業，因而認識住在該處二樓之Ａ女及被害人甲○，患有重度精神障礙之Ａ女因恐被害人被社工安置於他處，遂於105年中秋節過後不久之某日委託被告將甲○帶到埔鹽老家交由被告母親照顧，代價為可抵扣房租，嗣Ａ女與Ｂ男於106年2月5日前往被告埔鹽住處接回甲○，因Ｂ男發現被害人身上有傷，經通報社會局後，甲○自106年2月7日起經社政單位安置在寄養家庭，且被告知悉甲○當時為未滿7歲之女童等情，業據被告於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理中供承在卷（見偵卷第12至13頁、第71至72頁，原審卷一第37頁、卷二第81至82頁），核與證人即被害人甲○於偵查中及原審審理中、證人Ａ女於警詢時、偵查中及原審審理中、證人Ｂ男於警詢時、原審審理中證述之內容大致相符（見偵卷第97至99頁、第91至92頁、第101至103頁，原審卷一第199至200頁、第202至203頁、第206至207頁、第210頁），且有Ａ女之中華民國身心障礙證明、被害人甲○之兒童少年保護及高風險家庭通報表（受理及通報時間均為106年2月7日）、衛生福利部臺中醫院106年2月7日診斷證明書暨被害人甲○傷勢照片在卷可稽（見原審卷二第47頁、第297至302頁），是就此部分之事實堪以認定。
㈡證人甲○之證述：⒈證人甲○於偵查中證稱：壞叔叔在他家叫其舔壞叔叔的重要部
位，還叫其把嘴巴張開，重要部位是指下體尿尿的地方，壞叔叔尿尿的地方長長的，其不喜歡這樣做，其當時沒有跟壞叔叔說其不喜歡，其只有舔過1次，其的嘴巴有碰到壞叔叔尿尿的地方；壞叔叔家裡還有另1個叔叔、阿嬤、1個妹妹，那個妹妹是壞叔叔的小孩；壞叔叔一個人開車載其去他家，其就住在壞叔叔家；壞叔叔要其舔尿尿地方這件事，其還有跟其現在住在一起的阿姨以及蔡老師說過等語（見他卷第43至47頁）。
⒉證人甲○於原審審理中證稱：壞叔叔曾在其住壞叔叔家期間，
在一個房間要其舔他尿尿的地方，其差不多6歲時，有跟現在住在一起的阿姨和老師說壞叔叔要其舔他尿尿地方的事，其幫壞叔叔舔上廁所的地方時，是像舔冰淇淋等語 （見原審卷一第184、186、188、190頁）。
⒊被害人甲○於偵查中及審理中之證述，就構成要件核心事實之
主要內容，迭於偵訊及原審審理中為大致相同之證述，且其用語顯屬稚嫩，童言童語，符合幼兒之用字遣詞習慣及認知，與其指述案發時4歲年齡之認知、溝通及表達能力相當，實難遽認有何受成年人誘導、暗示、教唆之可能，且就前後歷次陳述遭猥褻之次數、過程、用語等主要情節大致相符。況被害人甲○年紀尚屬稚幼，應無性經驗及常識，倘非真實發生過、親身經歷使其記憶有所根本，實難任意杜撰上開猥褻情節或強行記憶，應無受他人指導而故為虛偽之可能。且被告於原審準備程序時供稱：其曾因被害人亂倒飯菜隨意便溺及爬梯而處罰過甲○，但打也是很小力的打；到後來她比較壞時，其會比較兇、比較大聲，但是她不會因此不跟其說話，她會跟其聊天，其買存錢筒給她，她還很高興；其跟甲○相處還算融洽，沒有發生過激烈的衝突事件等語（見原審卷一第39頁），證人即被告之母陳○○於原審審理中亦證稱：
被告與甲○關係不錯等語（見原審卷二第66頁）， 自難認被害人甲○有編造性侵害情節以設詞誣陷被告之情事。㈢性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害
人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許。又此類犯罪之被害人除生理上遭受傷害之外，心理層面所受傷害亦匪淺，導致罹患創傷後壓力症候群或其他相關精神、心理疾病之比例甚高，客觀上有其案件特殊性。實務上對於性侵害犯罪被害人於案發後相當時間內顯示精神陷於驚慌、崩潰等等情緒控制能力起伏變化之客觀情形，恆認尚非不得採為關於被害人陳述實質證明力評價之補強證據，而對醫療人員、心理師、社工人員本於參與治療、諮商、輔導被害人經驗過程所為陳述，以及被害人親友或其他第三人證述案發後親自目睹被害人上揭情緒反應之情節，亦認均係彼等實際體驗之事實而可採為間接證明被害人所為指述真實性之情況證據，與單純轉述被害人在訴訟外自陳被害經過因係傳聞而僅屬累積證據之性質迥不相同（最高法院104年度台上字第580號判決意旨參照）。次按被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。又證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據（最高法院107年度台上字第2642號判決意旨參照）。查本案有下列補強證據，足以擔保被害人證詞之真實性：⒈證人Ｃ女於原審審理中結證稱：社會局安置被害人甲○與其同
住，其與甲○住在一起4年了；甲○到其家半年後，在路上走路散步聊天時，甲○主動說的，甲○說住在彰化的地方，那個男生她都叫他叔叔，叔叔叫其舔他下面尿尿的地方，甲○說不喜歡這種行為，覺得很噁心，其就將此事跟社工說；被害人後續還有自己重提此事，但沒有講很多，甲○的情緒是噁心和不好意思；甲○沒有詳細說彰化何處，因為她年紀小不知道；其不知道甲○所說的叔叔姓名，也沒有看過那個人等語（見原審卷一第192至194頁、第196至197頁），足認證人Ｃ女親自觀察被害人提及此事後之情緒反應。且證人Ｃ女已詳述甲○係於走路散步聊天時向其提及彰化的叔叔要其舔他尿尿的地方等情，顯見被害人甲○係無意中對寄養家庭之Ｃ女陳述上開過程，堪認被告若未對被害人甲○為上開猥褻行為，被害人甲○實無可能自行杜撰上開情節，衡情當無設詞誣陷被告之情事。
⒉被害人於案發後經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心轉介由
心理師蔡○○進行心理諮商，於108年4月22日開始，截至108年12月13日共計18次經心理師蔡○○進行遊戲諮商，評估報告記載：「…（略）參、諮商歷程報告…（略）六、案主在諮商自主性的揭露幼年時曾被性侵的事件：案主在108年8月12日第9次的個別諮商時提起自己幼年時寄居母親友人家中被性侵害的事件。以下是該次歷程的原始紀錄：案主本次諮商結束校内鐘聲響起時表示自己餓了想回教室吃中飯，心理師表示可以先陪案主回教室再回來收剛才使用的積木。案主聽完後表示要跟心理師一起收完才離開：我不能讓你一個人在這裡。心理師嘗試反映案主的竟思：你不要老師一個人在這裡，因為一個人在這裡會怎樣？案主：不安全，我不可以讓你一個人在這裡收。案主邊說邊開始動手收積木。心理師：你以前也在哪裡是一個人的？是不安全的？案主邊收邊回應心理師：在那個人家。心理師：誰家？案主：媽媽朋友家。心理師：發生甚麼不安全的事情？案主：他打我的頭。心理師：她是男生還是女生？案主：男生。心理師：他除了打你的頭還做了甚麼？案主停頓數秒：他還給我含他尿尿的地方，我會想要咬。心理師：那時候只有你一個人、沒有人可以救你。案主點頭：他放了一個東西讓我不能跑掉，如果跑掉東西會叫就會被聽到。心理師：那是甚麼東西？案主：就他可以從機器裡面聽到我的聲音。心理師反映案主當下的感受：那裡很危險但是只有你一個人、你很害怕但是沒有人可以救你因為那裡你只有一個人。案主點頭。心理師：所以你才不要讓老師一個人待在這裡、一個人的時候可能會有危險、不安全。七、心理師在該次諮商給予案主情緒的同理以及創傷感受的修復：案主在提及在母親友人家中遭受性侵的過程有著平時沒有的沉穩，語調和神情雖沒有流露太高度驚恐與不安，那份沉穩透露著擔憂的情緒。心理師協助案主反映當案主遭遇那些被不當對待時的應該會有情緒是感受：害怕、恐懼、不安、無助。案主對於心理師協助反映的情緒、感受都是認同的、沒有抗拒或否認。案主在那些情境中的恐懼、害怕、不安、無助的情緒需要被引導出來、嘗試將這些感受用說的、畫的等口語或非口語的方式表達出來，讓創傷可以被正視、獲得修復的機會。心理師於下一次的諮商邀請案主共讀『難過的絨毛小狗』，故事内容講述兒童遭遇親近、相識的成人性侵的故事。心理師於共讀過程有以下觀察：⒈案主對於故事初期的發展沒有太大的感覺、反應平常，直到進入故事中的相對人趁只剩下自己和小女孩的時候脫下内外褲、露出生殖器要小女孩靠近、撫摸，以及當小女孩的内外褲也被脫掉之後的圖片與情境，案主的神情從原本輕鬆、自在變得專注、目不轉睛地看著著圖片並且要心理師繼續講下去、想知道後續發生了甚麼事情。⒉案主在閱讀結束之後主動把書拿過去翻閱那幾頁有成人在小女孩面前裸露下體、要小女孩不可以講出去的圖片。案主再次翻閱時沉默不語、雙眼專注看著那幾張圖。心理師加強反映案主看到這些圖片時可能引發的身心創傷，並讓案主知道她現在是安全的、有老師、有同學、有寄家阿姨、社工會保護她。⒊案主自述說以後再見到這個壞叔叔可以認得出來、而且要自己去打對方。心理師協助案主反映自己已經長大了、不會再讓壞叔叔欺負自己了這個自我保護自己的信念已經在發展。八、台中市家庭暴力及性侵害防治中心-性侵組的資源介入：本案在心理師於108年8月12日諮商由案主主動提及自己幼年時曾因受託於母親男性友人性侵害的事由後進行通報。本案通報後由台中市家庭暴力及性侵害防治中心提供相關資源，負責性侵案件的主責社工主要針對性侵案件事發歷程的了解、從讓案主在自然、放鬆的狀態下對案件再多做描述、與心理師討論諮商歷程的觀察、訪談寄養家庭的觀察、訪視案主原生家庭父母等多方面的蒐證，最後為案主提起訴訟。台中市家庭暴力及性侵害防治中心主責社工分別在108年8月26日、108年9月10日與心理師一同與案主以如同諮商的場景、氛圍針對本案作更多細節的了解與蒐證。108年8月26日這次主要針對案主對於整個事件的記憶、理解的程度的評估與觀察；108年9月10日則是針對個細節的人、事、時、地、物有以下的觀察：⒈人的確認：主責社工印出與案主在原家庭生活時相關的人物照片：母親、父親、案姐姐、案姊夫、案姊夫抱著一名幼兒、以及疑似性侵案主的人、以及其女兒。案主對於自己熟悉的家人皆能很快的認出來，用一種略為興奮但又淡定、好奇社工怎麼拍到這些照片的情緒談論自己與這些特定人物真實生活互動中發生的事件。主責社工給案主看的最兩張照片分別是疑似性侵嫌犯的女兒、以及疑似性侵嫌犯本人。案主一看到嫌犯女兒的照片直接指出是壞叔叔的女兒，指著照片這個女孩欺負過案主、剪案主頭髮。案主在看到疑似性侵嫌疑犯時說話的音量、聲調明顯提高、毫無猶豫的指稱：這個就是壞叔叔！社工明確提問：照片裡的壞叔叔對你做了甚麼？案主說出壞叔叔要案主吸壞叔叔尿尿的地方、壞叔叔咬案主的脖
子、被吃大便等行為。⒉事情的確認：案主從8／12、8／26諮商中所描述的壞叔叔對自己所做的事情有一致性：案主被壞叔叔帶上一台車去了一個以前沒有住過的地方，壞叔叔要案主吸他的生殖器、咬脖子（9／10提到）、壞叔叔在門口用了一個可以聽到案主行動的東西讓案主不能跑（8／26提到）掉壞叔叔把案主的頭壓進垃圾桶、拿了大便要案主吃、案主反抗沒有吃（9／10提到）。⒊地理環境的確認：案主在地理環境的確認能提供的訊息比較少，案主認為該處是壞叔叔的家。案主對於位於何縣市、從自己被帶出來的地方到案發地點的車程距離與時間因案主當年過於年幼無法詳述。⒋物的確認：案主被壞叔叔以汽車載至案發地點、壞叔叔設置了一個可以聽到案主聲音的物品防止案主逃跑、壞叔叔的女兒拿剪刀剪案主的頭髮、垃圾桶、大便。…（略）伍、案主近況說明…（略）三、案主表達未來不想再談及與本案相關的事情：台中市家庭暴力及性侵害防治中心主責社工於108年12月29日到校訪視時，案主提到未來不願意談本案的内容、細節、壞叔叔等性侵相關的人事物。主責社工擔憂若案主未來在法庭上不願意再做任何陳述，恐影響判決。評估案主確實連續於108年8月12日、108年8月26日、以及108年9月10日連續三次的諮商中鉅細靡遺的提到案主口中的壞叔叔趁其年幼且身邊沒有親人同在的情況下對其進行身體侵犯的不當行為，案主每次的陳述内容相當符合、情绪表現也在提及壞叔叔和見到其照片後有明顯的生氣、憤怒等起伏。另一方面，案主若認為自己在寄養家庭生活已經遠離危險、認為自己若再看到口中的壞叔叔會想揍他，相信自己是受到保護且有保護自己的能力。同時，案主生活重心已轉向更具穩定性和豐富性的家庭、學校，案主若不願意再頻繁地提及性侵的内容、細節與人事物實屬自然。」有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心109年1月8日家防護字第1090000330號函附心理諮商報告書1份附卷可參（見原審卷一第45至52頁），足認心理師於心理諮商過程中，觀察出提及該壞叔叔及指認照片時，被害人甲○確有擔憂、生氣、憤怒等情緒反應。
⒊證人即心理師蔡○○於原審審理中結證稱：台中市暴力防治中
心轉介本案兒童諮商的案件給其，所以其有負責甲○的心理諮商，諮商的場合都在甲○的學校；主責社工提供給其的轉介資料提到這個孩子到其手上時，已經進進入安置系統，在寄養家庭生活，因為孩子跟寄養家庭的主要照顧者提到安置前媽媽將她臨時送託在男性友人家裡，孩子描述的行為有性侵疑慮，所以家暴中心就轉介這個案子讓其做心理諮商；其與甲○有18次的個別諮商，從108年4月開始，頻率是1個星期1次，有時會因為學校考試或特殊情形會暫停，但不會間隔超過2週；甲○在被安置之前有在她父母的朋友家住過，其不知道是哪位朋友，也不知道居住時間、地點。甲○描述住在該處期間，一個叔叔是壞人，他會剪她的頭髮，會把門鎖起來不讓她跑掉，會叫她吃大便或喝尿，或是吸尿尿的地方，這個壞人叔叔有一個女兒，年紀她無法判斷，也會剪她的頭髮；甲○說這些事情是一字一句的講出來，表情是穩定的，但情緒上有一點害怕的感覺，慢慢的把所知道的說出來；甲○是在108年8月12日第9次諮商時主動提起此事，當時是因為那天諮商結束之後，已經接近午餐時間，要離開晤談的地方，她表示她很餓，她要立刻衝回去吃午餐，但她希望其陪她去，其說先陪她回去，其再來收遊戲治療玩具，她說不能放其一個人在暗暗的地方，會不安全、會發生不好的事情，很可怕，才開啟後面的，就問她，妳也有類似的經驗，她說對，在一個壞叔叔的家裡面，發生了什麼事情，她就描述了剪頭髮，叫她吃大便、喝尿，會打她的頭，不讓她出去，或是吸他尿尿的地方，她被要求吸尿尿的地方時，她會想要咬；甲○跟其講述這些內容後，其就跟主責社工通報；其跟主責社工說這件事情後，社工於108年8月26日、9月10日在其的陪同之下，再與案主做人、事、時、地、物的確認；人的確認是主責社工依序拿出甲○家人的照片、壞叔叔及壞叔叔女兒的照片一張張給孩子確認，每張照片有間隔及談話，孩子會描述一下這個是爸爸，與爸爸有怎麼樣的生活上互動；這是媽媽，有怎樣的生活上互動，甲○也會問怎麼會有爸爸、媽媽的照片；最後主責社工拿壞叔叔女兒的照片，並問：「妳認識他嗎？」孩子說這是壞叔叔的女兒，下一張換壞叔叔的照片，並問：「妳認識他嗎？」，甲○立即指認這是壞叔叔，生氣的說就是他；主責社工問她為什麼是壞叔叔，她描述她被一台車子帶走，帶到一個她沒有去過的家，被關在裡面，叔叔打她的頭，用剪刀剪她的頭髮，逼她吃大便、喝尿，然後吸尿尿的地方；當時主責社工是主要提問者；其會判斷甲○有曾經被性侵的心理跡象，是因為講到這件事情時，她會比平常更生氣，更想要保護自己的樣子；其在報告上說「她講這件事情是比平常更沉穩的」等語，是因為當時甲○就坐著講，生氣也可以很平穩的，他對她做這些事情；其會說甲○表現得更生氣，是因為過去甲○的生氣是在晤談室走來走去，是跳腳的，說她要走了，然後再跑回來；但這次甲○是坐著，看著其的眼睛，一字一句的告訴其，那個平穩不表示沒有心情，她表達出來的心情是她很氣這個人，她現在要把這件事情講出來，她講的時候很憤怒，她很生氣他這樣對待她；甲○沒有對其他人表示這樣的情緒，至少其和甲○的晤談裡沒有涉及到什麼人、事、物讓她這麼的生氣，穩穩的坐著告訴其發生在她身上的事情；在其18次諮商的過程中，如果是其設限她不能做什麼她生氣，就會像孩子耍賴，跟這次談到壞叔叔是不一樣的；甲○是在講了好多叔叔對她做的事情之後，才講到叔叔有1個女兒；申女在接受其心理諮商時已經安置了，其不知道甲○之前住過哪些地方，其只能從社工提供的訊息得知甲○會到一名男子家受照顧，是因為媽媽沒辦法照顧；若以8月12日為一個分界點，在前面的諮商她容易生氣，但當開心的時候她會一直跟你分享，這個很好玩，下次要繼續玩這個，或是這個好難，下次不要再帶來了，或是設限她下課時間，打鐘了就要離開，她就會說要再多留一下，在前期她會針對事情有個情緒真實的表達，4月到8月12日之前我們的諮商關係是越來越穩定，她也能理解一些限制不是在說她不好，而是和其之間的約定，諸如「我不要再跟妳上課」等言語就越來越少說了，8月12日講完這件事情之後，到108年12月13日結案時，她幾乎沒有再出現她不高興時就會走來走去，不喜歡就抱怨，是能夠坐著把其帶來的繪本、遊戲教具做完了，玩完了，打鐘了她就知道要回去了，在後面就慢慢跟她說要結案了，她會知道要結案了，跟老師的上課只剩下幾次、幾次，所以她有個時間感，她就知道什麼時候跟老師最後一次上課，情緒的穩定比起8月12日初期很大的不一樣；從心理諮商的角度來看，最後其會評斷這個案主曾經受過性侵害，因為在認知上她能夠講得出來，講的內容都一致性蠻高的，當她不確定的東西，例如時間、地點，在案發的那個年齡更幼小，的確是沒有辦法說出在臺中、彰化、臺南，是幾月幾日，但她會去描述那個空間有個門，門被鎖住了，或是上了一台車就被載走了，盡可能的去具體描述她所看到的、知道的，從情緒裡就看到她很憤怒、很生氣，怎麼可以這樣對她，那很噁心，或者是覺得委屈，她被帶到一個不認識的地方，她當然沒辦法說憤怒、委屈、生氣，但這個是其在幫助被害人調節的；行為上面，她的生理跟心理發展是遲緩的，然後進到安置體制，好好上學，被穩定照顧之後，106年她的發展遲緩是低度的，108年6月被診斷時，回到智能是中度的，她的行為不是從跟其這18次，而是各個階段的成長，還有她談到這個事情的時候，她覺得她談完了，以後都不想要再談了，覺得她已經安全的，看到他要去揍他，長大以後要去打他，行為上是符合前面的情緒跟認知；基於以上三個因素，伊覺得被害人有受過心理創傷；其雖然從社工提供的資料內，獲知被害人曾經有遭受過性侵一事，但在心理治療的層面上，甲○沒有提及，其就不會主動去問。8月12日及後續共三次的諮商，甲○所提到的壞叔叔，都是指同一個人，這三次的諮商提到的性侵問題，被害人是連續性的陳述，她會把它講完；就兒童諮商的臨床個案而言，雖然有時候兒童在這方面的陳述，有可能會受到外力的影響，回到生活的現場裡，甲○若還與家人同住就有可能會受到外力的影響。但本案甲○當時已被安置一段時間了，而且前面她曾經跟寄養媽媽說過之後，社工再去詢問，她都不願意再多說，當時她已經在安置系統裡，感覺危機是解除的、安全的，當時她生活的現場，不管是學校或是安置單位，或是常會去訪視的社工都不會再特別去問這件事情，除了這3次心理諮商以外，後續的心理諮商程序中，被害人即便有講到性侵一事，強烈的程度絕對沒有前面3次的一致性、連續性，後面沒有問她她不會再講，她有說以後她不要再講這個事情；因為第9次8月12日心理諮商時，甲○有講到性侵的事情，後來有告知社工，在後續的第10次，8月26日及第11次9月10日再做確認，確認時是提出開放性的問題，問照片裡面的人是誰，她說是壞叔叔，接著問：「他對妳做了什麼事情？」她就會描述，這個描述都一致性的，其和社工沒有暗示她或提示她上次說了什麼，就讓她自己描述發生了什麼事情；其在報告中記載甲○很沉穩的陳述壞叔叔對她做的行為，其的沉穩是指被害人是很認真、很嚴肅在說這件事情，其可以從被害人陳述此事時，有拍桌、僵硬、眼睛睜得大大的反應，查覺到她情緒中的生氣、擔憂的感覺；以其的學理知識和實務工作經驗，其判斷甲○在陳述這件事情時沒有說謊等語（見原審卷一第231至237頁、第241至252頁）。證人蔡○○為心理師，與被告、被害人甲○間並未見有何特殊情誼或恩怨過節，其因專業受託對被害人進行心理諮商，理應為客觀公正之第三人，此由其於108年8月12日心理諮商時，首次聽聞被害人提及遭性侵一事，為求慎重，於後續2次之心理諮商與主責社工一同進行多方面之確認，亦無主動談論被害人甲○關於性侵害之情事，且均以開放性問題提問，衡情並無偏頗或故為誣諂之可能，且其對轉介來之被害人進行心理諮商時，雖曾自轉介社工提供之資料獲悉被害人甲○曾陳述遭受性侵事件，惟仍係基於對被害人臨床治療之所見所聞而為專業之判斷，且證人蔡○○亦認被害人甲○並無說謊等情。
⒋依證人Ｃ女、蔡○○所證述得知本案之過程及前揭情緒反應，均
係親自見聞、體驗，並非轉述被害人甲○於訴訟外自陳被害經過之累積證據，自得採為間接證明被害人證述真實性之情況證據。再衡諸情境補強證據及案件揭發之過程，足認被害人恰巧在證人蔡○○欲單獨留在諮商教室收拾積木之情境下，表示不願單獨留下證人蔡○○，經證人蔡○○逐步詢問被害人後，始披露此事，尚無違常情。而被害人甲○係在寄養家庭多年後始在聊天中無意說出，經心理師諮詢時亦非立即反應被告本案犯行，而係在接受多次諮詢時且未經誘導下始行提出，亦合於刑事審判實務關於稚齡幼童遭受熟人性侵案件常見之查獲始末，益徵被害人甲○並無惡意誣指被告之動機，自足以補強其證述之信憑性。
㈣辯護人雖質疑被害人進行心理諮商時間距案發時間已有2年之
久，且認被害人進行心理諮商時年僅7歲又僅中度智能，故心理諮商之可信性有疑；且心理師確認過當初社工有先跟心理師講述本件發生經過，社工也有提供資料給心理師，先入為主本件被告有妨害性自主罪云云。然本案被害人甲○係於106年2月5日被Ａ女、Ｂ男自被告住處接回後，於同年月7日先經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心緊急安置，嗣於106年5月19日安置在該中心之寄養家庭迄今，此有前述心理諮商報告書及臺中市家庭暴力及性侵害防治中心110年5月6日家防護字第1100007680號函暨檢附之臺中市家庭暴力及性侵害防治中心個案訪視處理建議表1份（見原審卷一第289至294頁）可查。而甲○係於寄養家庭居住約半年後，始向Ｃ女陳述先前曾被要求舔生殖器一節，亦經Ｃ女證述如前，再Ｃ女告知社工後，社工訪視被害人欲詢問案情，然甲○避而不談，始經社工轉介證人蔡○○進行心理諮商（見原審卷一第48頁心理諮商報告書之記載），時序上核與常情無違。又證人蔡○○於原審審理中證稱：甲○的認知及表達能力清楚，能夠互動、能夠理解其談話的內容而做出適當的回應等語（見原審卷一第232頁），且證人蔡○○於原審審理中結證稱：主責社工提供給其的轉介資料提到這個孩子到其手上時，已經進入安置系統，在寄養家庭生活，因為孩子跟寄養家庭的主要照顧者提到安置前媽媽將她臨時送託在男性友人家裡，孩子描述的行為有性侵疑慮，所以家暴中心就轉介這個案子讓其做心理諮商；其與甲○有18次的個別諮商，從108年4月開始，頻率是1個星期1次等情，已如前述，是被害人甲○之心理諮商達18次，約每週1次，其次數甚多，頻率亦繁，依心理師之專業輔導觀察所得，當無先入為主之疑慮。是辯護人上開所辯，尚無可採。
㈤至證人甲○雖於原審審理中證稱：其現在不記得壞叔叔長什麼
樣子等語，經公訴檢察官當庭提示卷附被告照片時，仍稱不記得照片中之人為何人（見原審卷一第186頁），而於原審審理中無法指認、回憶對其強制猥褻之男子是否係被告，致與其偵查中之證述有所不符。惟按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107年度台上字第4502號判決要旨參照）；又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號判決要旨參照）。證人蔡○○雖於原審審理中證稱：甲○的認知及表達能力清楚，能夠互動、能夠理解其談話的內容而做出適當的回應等語，已如前述，然本件被害人甲○年幼且係中度智能範圍等情，有臺中榮民總醫院病歷、中華民國身心障礙證明影本在卷可參（見原審卷二第23至25頁），其對於被告之認知與陳述之準確性原難期完全與一般智力成年人比擬，自不得因其等之證述前後有出入或未盡完整，即一概不予採信。而證人甲○就該「壞叔叔」對其所為已於偵查中、原審審理中詳為證述，其於偵查中亦明確證稱：要求其舔尿尿地方的壞叔叔家裡還有另一個叔叔、阿嬤、妹妹，妹妹是壞叔叔的小孩等語；且就提示被告之臉書擷圖照片（標示為Ａ1照片）詢問甲○是否認識此人，甲○即回稱係壞叔叔等語（見他卷第44頁）並有照片1幀可參（見他卷第39頁），復於原審審理中證稱：檢察官問其「這個人是否認識」，其有答稱這個人是壞叔叔等情（見原審卷一第186頁），而被告於警詢時亦供承：家中有其、爸媽、哥哥及其女兒；其哥哥是正常上班族，沒有結婚，平常不太會與其女兒及甲○互動，下班回家就回房間；甲○叫其叔叔等語（見偵卷第14頁），證人甲○指證該壞叔叔與被告二者家庭成員狀況互核相符。且在心理諮商時，被害人甲○經心理師陪同主責社工依序提出甲○家人的照片、被告及被告之女照片一張張給甲○確認，甲○一一說明與照片所示之人關係及互動情形，且能立即指認被告為「壞叔叔」，並指認被告之女即為「壞叔叔」之女兒等情，業據證人蔡○○於原審審理中證述明確，已如前述，顯見被害人甲○於心理諮詢時亦明指認被告及其女之照片，並說明彼等之父女關係。而甲○本係因甲○之母Ａ女委託被告照顧以抵扣房租，被告於警詢時供稱：其與女兒及甲○曾一起洗澡3、4次；其不會碰她們的身體幫她們洗，但會教她們洗澡等語（見偵卷第16頁）；復於原審準備程序時供稱：
其曾因被害人亂倒飯菜隨意便溺及爬梯而處罰過甲○，但打也是很小力的打；到後來她比較壞時，其會比較兇、比較大聲，但是她不會因此不跟其說話，她會跟其聊天，其買存錢筒給她，她還很高興；其跟甲○相處還算融洽，沒有發生過激烈的衝突事件等語（見原審卷一第38頁），顯見被告與甲○本即認識，並非陌生人所為之犯行，衡情甲○當無指認錯誤之理，堪認被害人甲○指述之行為人「壞叔叔」確為被告無誤。而證人蔡○○亦於原審審理中證稱：甲○有說以後她不要再講這個事情等語（見原審卷一第251頁），又人之記憶常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，則被害人或因歷時已久、或因不願回憶，而記憶不清，亦符常情，綜觀被害人甲○之整體證述，既無足以動搖構成要件基礎之重大瑕疵，自不得以此遽認其證述有何虛妄，而全然不可採信。
㈥又被害人甲○經彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下
稱彰基醫院）鑑定後雖未出現創傷後壓力症候群現象置辯。惟性侵害之被害人，於遭受性侵害後固有可能產生焦慮、憂鬱及憤怒等之「創傷後壓力症候群」，但不同之被害人對於遭受性侵害所產生之身心反應與症狀嚴重程度未必相同，因此尚不能僅以被害人是否出現「創傷後壓力症候群」，據以推論被害人是否曾遭受性侵害，亦即有無「創傷後壓力症候群」與是否曾遭受性侵害，其間並無必然之關連性，是被害人縱經診斷結果不完全符合「創傷後壓力症候群」，亦不能即謂被害人未曾遭受性侵害。就被害人甲○是否有因遭被告性侵害而產生創傷後壓力症候群一節，經原審委由彰基醫院鑑定，該院鑑定結果略以：「個案雖然並無創傷後壓力症之診斷，但本疾病的形成與否，除了外在事件存在之外，尚需合併考慮當事人的復元能力，因此建議不要以特定診斷之有無，斷定創傷事件是否存在。於鑑定中可見個案對於類似口交的陳述，有抗拒回憶的傾向，且明確表達負面情緒，但必需要花較長時間建立關係，個案才有辦法做更多的陳述」等語，此有彰基醫院精神科彰基精鑑字第1091000004號精神鑑定報告書1份附卷可參（見原審卷一第87至97頁），是彰基醫院鑑定結果雖認定被害人並無創傷後壓力症之診斷，然亦認個案對於類似口交的陳述，有抗拒回憶的傾向，並明確表達負面情緒，且鑑定結果業已說明尚須合併考慮當事人之復原能力，且亦敘明必須花較長時間建立關係，個案才有辦法做更多陳述，故無法逕以被害人甲○未出現精神疾患，且於時間較心理諮商短少甚多之鑑定過程中，未能清楚記憶並陳述發生事件，即可遽認被害人甲○未曾遭受性侵害之事實。㈦證人即被告之母陳○○於原審審理中證稱：甲○都是其在照顧，
其與甲○、被告女兒睡在同一間，被告睡另一間，被告下班回來也不會與甲○互動或接觸云云（見原審卷二第57頁至第61頁），然與被告於原審審理中所述其與女兒同睡一間、甲○與證人陳○○同睡另一間，以及其會帶甲○及其女兒去夜市玩等情（見原審卷二第82頁）不符，而甲○本係因甲○之母Ａ女委託被告照顧以抵扣房租，被告於警詢時即供稱會教甲○洗澡等情，復於原審準備程序時供稱：其曾因被害人亂倒飯菜隨意便溺及爬梯而處罰過甲○，但打也是很小力的打；到後來她比較壞時，其會比較兇、比較大聲，但是她不會因此不跟其說話，她會跟其聊天，其買存錢筒給她，她還很高興；其跟甲○相處還算融洽，沒有發生過激烈的衝突事件等語，已如前述，堪認被告確有與甲○互動頻繁。且被害人在被告住處居住期間達數個月，證人陳○○尚無可能於該段期間內分秒緊跟甲○身旁寸步不離，況其係被告之母，故其證述不無迴護被告之可能，則證人陳○○此部分證詞，尚不足為有利於被告之認定。至證人即被告之姐謝○○於原審審理中證稱：陳○○曾照顧一個女孩，該妹妹只住幾個月，其平常要上班，不知被告有無照顧該妹妹，沒看過被告幫她換衣服、尿布、洗澡等舉動；照顧都是陳○○，被告沒在管；也沒見過被告對甲○有身體上之接觸云云（見原審卷二第69至72頁），其固證稱其未見被告有照顧或接觸甲○，然其亦證稱：其平常在上班、很少看到云云（見原審卷二第71頁），其既平時均在上班，自非均在家中，自不可能全然知悉被告與甲○間有無及如何互動，況被告對甲○之猥褻行為，自不可能在家人面前公然為之。而證人謝○○證稱其於105年至106年間在證人陳○○、被告及其女、甲○等人居住處所居住半年云云（見原審卷二第67至68頁），然依證人陳○○於原審審理中證述，與被告及甲○同住期間之人並無證人謝○○（見原審卷二第65頁），而證人甲○於偵查中亦證稱：要求其舔尿尿地方的壞叔叔家裡還有另一個叔叔、阿嬤、妹妹，妹妹是壞叔叔的小孩等語（見他卷第44頁），被告於警詢時亦供承：家中有其、爸媽、哥哥及其女兒；其哥哥是正常上班族，沒有結婚，平常不太會與其女兒及甲○互動，下班回家就回房間；甲○叫其叔叔等語（見偵卷第14頁），亦未供稱有與謝○○同住該址之情事，其所為上開證述，更難認與事實相符，證人謝○○於原審審理中之證述，自不足為有利被告之認定。
㈧另證人即Ａ女之女婿Ｄ男於原審審理中證稱：Ａ女裝神經 病裝
到現在已經是重度神經病，亂七八糟用小孩來騙錢，甲○會編謊言，說謊目的在要我們去關心她、注意她；Ａ女想 小孩在身邊，又沒辦法養，常把小孩丟著看有沒有機會撈錢，被告就是倒楣鬼，他在洗車場時，其去看Ａ女才認識他，Ａ女吃飽沒事在吸毒，小孩推給被告照顧，動腦筋要設計他云云（見原審卷二第256頁）；其於107年8月從Ａ女那裡知道Ａ女要告妨害性自主，要怎麼告其不知道，說要告 死他，說要教小孩說說被告怎樣的方式，對被告提告來騙錢，且其妻自Ａ女二女兒處得知Ａ女又在騙人，要去告被告；其得知後找Ａ女說做人不要這樣子，沒有的事就是沒有，Ａ女就說知道了，這樣敷衍其，並於3、4個月後幫Ａ女寫撤回告訴狀，是其幫她寫；Ａ女曾有利用女兒在家中，帶 男人回來家裡喝酒，就說酒醉騎車離開，把男人丟在女兒房間，就可以告人云云（見原審卷一第259至263頁）。並有Ａ女名義出具之108年12月21日聲請撤回告訴狀、撤回書（撰狀人欄為Ｄ男簽名）及109年1月8日撤回告訴狀（撰狀人欄為Ｄ男簽名）、聲請撤回告訴狀可參（見原審卷二第33至41頁）。惟被害人甲○係於106年5月19日經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心安置在該中心之寄養家庭，已如前述，是其所證Ａ女教導被害人誣告之時間，當時甲○係住在寄養家庭；而證人Ｄ男復證稱：寄養期間一定要透過社工，才能跟被害人見面且社工都要全程在場，時間大約1個小時，Ａ女是利用會面的時間教被害人故意說謊，以提告要求賠償云云（見原審卷一第264至265頁）。由此觀之，甲○與Ａ女見面時社工既須全程在場，殊難想像Ａ女得以教導被害人如何設詞誣陷而完全不被發現，且證人Ａ女於警詢陳稱：其不知道女兒被侵犯的事情，只有看到女兒全身怪怪的，但不知在被告家中發生什麼事，女兒也沒跟其說等語（見偵卷第99頁），復於偵查中證稱：其將甲○給被告照顧；其並沒有對被告提出妨害性自主的訴訟，撤回書是其女婿叫其這樣寫，其不和道撤回狀所記載沒有查清楚就教小女想害被告一事是什麼意思，甲○在寄養家庭，一個月見一次面，而且有社工等語（見偵卷第92頁），再於原審審理中證稱：撤回書是其自己簽名蓋章，其當時精神方面疾病發作，一半清楚一半模糊，Ｄ男是其大女婿，簽名時應該有在其旁，那麼久忘記了；其女兒沒有跟其說被告觸碰她身體；怎麼簽撤回書其也忘記了，簽名是其簽的，其也不太瞭解意思等語（見原審卷一第203至205頁）。又證人即甲○之父Ｂ男於原審審理中證稱：其女兒被社局安置後，其一個月去看一次，有空的時候才去，探視時其女兒沒有提到被告；其不知Ａ女有對被告提告等語（見原審卷第208、209頁）。就證人Ｂ男、Ａ女身為甲○父母，均不知被告有對甲○有何性侵害之犯行，而本案係甲○至寄養家庭後在與Ｃ女聊天中無意透露，經Ｃ女通報社工並經心理師諮詢始行查悉，已如前述，顯見本案並非甲○之父母Ｂ男、Ａ女提出告訴，且Ａ女亦未指證被告有何性侵害甲○之犯行，此與證人Ｄ男證稱Ａ女稱欲唆使甲○誣指被告性侵害以提告一節，明顯不符。況證人Ａ女於106年2月10日對社工提及105年5至6月左右，於中清路處，其與甲○在不同房間，甲○與被告共處同間房間，忽然聽聞甲○大叫大哭，Ａ女衝去探視時發現甲○大腿內側有傷，而要求驗甲○處女膜，復於翌日稱其係亂講，並無此事，嗣經社工人員於106年2月15日評估認無需轉其他單位處理，調查不成案而不開案等情（詳下述㈨），可知Ａ女雖曾於106年2月間向社工人員表示被告性侵甲○之疑慮，然此早於106年2月間即經認定不成案而未再轉由其他機關調查，堪認本案之查悉追訴與證人Ａ女並無關連。而Ａ女係重度精神障礙，有其中華民國身心障礙證明影本可參（見原審卷二第47頁），證人Ｄ男於原審審理中亦自承其認識被告等情（見原審卷二第259頁），竟無端代Ａ女書立撤回狀自稱不實指述而撤回告訴，非惟屬乖情悖理，其動機更係可疑，未足採信。
㈨辯護人另辯以臺中市家庭暴力防治中心個案訪視處理建議表
填報日期為110年5月5日，建議表裡就甲○家庭背景及案發106年27日起之相關安置紀錄，此紀錄最真實為社工所製作，自106年2月7日紀錄至106年2月22日長達半個月，社工及保母的結論為本件一定有兒童虐待，但不認為有性侵害，係因發生當下案主不會去排斥保母脫下其褲、協助如廁，亦不恐懼其他成熟男子，身體界線部分也不會主動去磨蹭或是主動接近男生，此份為最貼近事實發生時間報告，此報告與心理師的報告天壤之別云云。惟：
⒈就110年5月5日填製之臺中市家庭暴力防治中心個案訪視處理
建議表記載略以：案母（即Ａ女）委託彰化友人照顧案主（即甲○），案父（即Ｂ男）告知社工，案父告知社工於106年2月5日至彰化將案主帶回，然發現其全身是傷，左臉瘀青、額頭挫傷且有腫起，左腳大拇指指甲剝落，左手手指甲黑青，社工詢問案主受傷原因，其無法表達，社工詢問是否被打所致，案主點頭，社工詢問是阿婆、阿公、叔叔，其表示為叔叔所打，案母後續並於106年2月8日服用大量安眠藥自殺並住院；案家過往有多次兒保通報史，案兄並於105年2月即安置寄養家庭，本案經調查評估案主長期未獲適當照顧，故於106年2月7日向臺灣臺中地方法院聲請裁定案主安置核准；社工於106年2月8日至案家及中國醫訪視加害人謝先生（即被告）及案母，確認案主傷勢肇因，謝姓加害人表示案主本來就很容易撞傷，輕輕撞一下就會瘀傷，社工提供傷勢照詳看，加害人表示皆為案主自行撞傷，後社工詢問臉頰傷勢，很明顯為捏傷，加害人仍表示為撞傷，後社工詢問案主腳趾甲傷勢，加害人表示是案主自己咬的，陳述案主會自己抓起來咬，而後撥 打加害人父母家電話，詢問案主傷勢原因，阿婆表示為案主自己撞傷的，社工詢問加害人於家中，案主會稱叔叔的有哪些人，加害人回答為就其本人與其弟弟，但再次說明沒有人會虐待案主；106年2月10日社工至醫院訪視案母過程，案母向社工提及105年5至6月左右，於中清路一段356號之地點，案母與案主在不同房間，案主與謝姓加害人共處同間房間，忽然聽聞案主大叫大哭，案母衝去探視時發現案主大腿內側有傷，也會出現摳下體動作，家處社工欲細問，然案母顧左右而言他。社工詢問督導，督導建議進行性侵害通報，然評估案母現今情緒狀態及案主現今已安置中，暫無需立即啟動驗傷；106年2月22日親子會面過程，社工拿出案主傷勢照片，並協助查詢謝姓加害人facebook，案主指認手上及腳上之傷勢皆為謝姓加害人所為；案主因疑似遭謝姓加害人所虐傷，故由本中心進行保護安置，過程中由案主主述傷勢為「叔叔」所造成，然案主當時年齡為4歲，表達有限，僅能透過陳述及照片指認辨識加害人，謝姓加害人於當下對案情一概否認，故未能釐清案况，然綜合評估，加害人說詞與案主傷勢顯有不一致之處等情。又有關案母於
106年間2月通報案主疑似遭性侵害之調查記錄以106年2月10日社工至醫院探視吃安眠藥自殺的案母時，案母說要驗案主的處女膜，理由是105年5至6月間，有看到案主大腿內側有傷，當時案主衣著完整，僅有丙○○在旁，但無其他具體事證；兒保社工後與案主確認，案主表示沒有人有碰過他尿尿的地方，故於安置驗傷時，評估無啟動性侵害驗傷程序之必要；此案進案為案母於自殺住院時向家處社工說懷疑案主有被性侵，所以當下提出要驗案主處女膜的說詞，但案母於隔日清醒後就表示是自己亂說的，沒有這件事。又經社工員與案主會談，案主皆表示疑似嫌疑人有虐待案主的情形，但無性侵的行為。再與案父、案母會談確認沒有任何有利證據可證明案主有被性侵的可能，且案母亦表示不需帶案主去做處女膜檢查，而調查不成案等情，有110年5月5日臺中市家庭暴力防治中心個案訪視處理建議表可憑（原審卷一第290至294頁），而性侵害部分，另於106年2月15日評估認無需轉其他單位處理，調查不成案而不開案等情，有106年2月10日通報之性侵害犯罪事件通報表可佐（見原審卷一第295至296頁）。而甲○於106年2月7日急診時，經診斷受有頭部及其他部位鈍傷、未明示側性乳房挫傷、腹壁挫傷、下背及骨盆挫傷、未明示側性前胸壁、肩膀及上臂挫傷、未明示性側性膝部、小腿挫傷等傷害，此有甲○衛生福利部臺中醫院診斷證明、甲○傷勢照片（見原審卷一第299至230頁）可參。顯見Ｂ男將甲○自被告住處帶回發現甲○多處受傷，經法院於106年2月7日裁定緊急安置甲○，且經社工於106年2月10日至醫院訪視Ａ女，Ａ女始稱懷疑甲○遭被告性侵一事，嗣於翌日即改口並無此事，經社工調查後就性侵害部分不予成案，亦未轉由其他單位進一步調查處理。是有關Ａ女向社工提及甲○遭被告性侵一事，早於106年2月間認定不予成案，而與本件因寄養家庭之證人Ｃ女於在社會局安置甲○與其同住半年後，在路上走路散步聊天時，經由被害人甲○揭露本件被告性侵害之犯行顯屬二事。⒉上開106年間社工訪視處理過程中，固認甲○僅提及遭「叔叔
」毆打成傷一事，且社工訪談保母照顧案主的觀察，保母表示覺得兒虐一定有，但不認為有性侵害，因為案主不會反抗保母脫其褲子協助如廁，也不會恐懼其他成熟男子，在身體界線的部份，也不會去磨蹭或是主動貼近男生，猜測案主抗拒上廁所應該跟過往沒有人好好指導案主上廁所有關，案主應該有因為如廁問題被責打過，所以有陰影等情，有上開臺中市家庭暴力防治中心個案訪視處理建議表可參（見原審卷一第293頁），然性侵害被害人對於被性侵害之反應未必一律相同，而影響性侵害被害人反應之因素甚多，例如被害人與加害人間之關係、被害當時情境、被害人之個性及對於被性侵害之感受，均會影響被害人之反應。或因礙於人情、面子或傳統觀念影響，不想張揚、或因受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能立即反應，所在多有，況考量被害人甲○年幼及心智狀況，其未能於106年2月間社工人員訪視調查時即陳明為被告舔陰莖之事，尚與常情不悖。至社工訪談中保母認為有兒虐，但不認為有性侵害等情，此乃保母事後就甲○生活狀況之個人觀察臆測，未足以此即為有利被告之認定。㈩又辯護人復辯以本案發生時被害人甲○是個4歲多的孩子，經
歷了破碎的家庭，現在社會資訊發達、性氾濫的程度，3、4歲的孩子是否有可能看過這些不當的色情錄影畫面云云，然此當係辯護人之主觀懸揣，並無從為有利被告之認定。
綜上所述，被告及辯護人所辯，並無可採。被告所為前開犯
行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。至於起訴書固記載被告之犯罪時間係於105年初至106年2月5日期間內某時，惟證人Ａ女於警詢時、偵查中未曾證述係於105年初將被害人委託被告照顧（見偵卷第91至92頁、第97至99頁），而被告迭於偵查中及原審審理中陳稱：中秋節烤肉時曾帶甲○回家一次，烤肉完回去Ａ女就請其母親幫忙顧小孩，可以讓其抵扣房租等語（見偵卷第72頁，原審卷一第37頁、卷二第81頁），其已陳述受託照顧日期之緣由，堪信被告所述之日期可採，而認本案之犯罪日期為105年中秋節過後至106年2月5日間之某日，附此敘明。
三、論罪及本院判斷：㈠所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切
色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念，此有最高法院100年度台上字第393號判決意旨可資參照。查本案被告令被害人甲○舔其陰莖之行為，依社會一般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，自屬於猥褻之行為。次按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？又若只論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被害人甲○為101年出生，有其真實姓名年籍資料對照表附卷可佐，其於案發時為未滿7歲之女子，被告亦自承知悉被害人當時未滿7歲（見偵卷第72頁、原審卷一第37頁、卷二第81頁）。又被害人甲○於偵查中證述：壞叔叔要其舔尿尿的地方，其不喜歡等語（見他卷第45頁），足認被告於前揭犯罪事實之時、地，係以違反被害人意願之方式對其為強制猥褻行為。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈡起訴書之犯罪事實欄雖係記載被告要求被害人甲○張開嘴巴舔
其陰莖，而違反被害人甲○意願以陰莖進入被害人口腔或與被害人口腔發生接合，而認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯加重強制性交罪。然查證人甲○於偵查中固證稱：「（問：我們剛才說到，壞叔叔要你舔他尿尿的地方，你怎麼舔？）壞叔叔叫我把我的嘴巴張開。」惟同時又陳稱：「（問：然後呢？）不知道。（所以你的嘴巴有碰到壞叔叔尿尿的地方？）有。」等語（見他卷第46頁），由此觀之，尚未能認定被害人甲○係依被告指示張開嘴巴含住被告下體，而證人蔡○○於原審審理中證稱：心理諮商時並未請被害人示範所稱「吸尿尿地方」的動作，亦無利用道具讓被害人陳述所發生的事情，也沒有去瞭解被害人所謂的「吸」是什麼情形等語（見原審卷一第251至252頁），且被害人甲○於原審審理中經確認具體動作是像舔冰淇淋，還是像冰棒整個塞到嘴巴裡面時，以及究竟是舔還是含時，證稱：是舔，像舔冰淇淋等語（見原審卷一第188、190頁），復參以被害人陳稱不喜歡這樣等語，難認被害人確實有因此聽從被告指示張嘴含住被告陰莖之情，依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定，亦即被害人僅為舔被告陰莖之動作，而屬強制猥褻行為，則公訴意旨認係被告陰莖進入甲○口腔或與甲○口腔發生接合云云，容有未洽。惟因起訴之基本社會事實同一，且經法院當庭告知被告此部分之罪名，已無礙被告及其辯護人防禦權之行使，起訴法條應予變更。㈢成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各
該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項定有明文。
是以刑法各罪未就年齡要件特設處罰規定者，固應依該條項規定加重其刑，然被告對被害人所犯之刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款之罪，已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰，併此敘明。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決參照），復按刑法第59條就法定最低度刑酌量減輕之規定，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。其既非常態，適用上自應審慎，所具之特殊事由，猶需使一般人咸認有可憫恕之處，尚非得恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第112號判決參照）。被告自始否認犯行，且因受甲○之母委託照顧以抵租金，竟對年紀甚小之甲○為猥褻行為，惡性非輕，手段惡劣，其犯罪在客觀上尚難認足以引起一般之同情，對照被告上開犯罪情節與最輕本刑3年以上之有期徒刑，難謂有情堪憫恕之可言，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。
㈤本院之判斷：
⒈原審認被告罪證明確，而適用刑法第224條、第224條之1、第
222條第1項第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人甲○於案發時年僅4歲，心理、生理均未臻發育成熟，竟利用受託照顧被害人甲○之機會，見被害人甲○孤身一人年幼可欺，而以違反被害人意願之方式，對其為猥褻行為，戕害被害人之身心健康與人格發展甚鉅，亦可能損及日後被害人甲○之人際信任，犯罪情節嚴重，兼衡被告自述為國中畢業之智識程度、經營汽車美容、收入約5萬元至7萬元、離婚、育有1女、與父母同住、每月負擔家用2萬元，沒有負債之生活狀況（見原審卷二第84頁）及犯後否認犯行、復未達成和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並說明檢察官雖具體求處有期徒刑8年以上之刑度，惟原審認量處被告上開刑度，應已足收警懲之效等情，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。⒉被告上訴意旨認被害人甲○於審理中未能指認被告，證稱不記
得壞叔叔長什麼樣子、不記得照片中係何人，無法指認回憶係對其強制猥褻者是否被告，且甲○亦無創傷後壓力症候群，而心理諮商過程可能受到誘導，諮商可信性可疑，本件僅有告訴人單一指訴，並無其他補強證據云云。惟查：被告上開所辯，並不足採，業經本院調查並說明如前。且被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許。本案非僅證人即被害人甲○之指訴，且就甲○事後之反應及如何查悉本案之過程，業據證人即寄養家庭媽媽Ｃ女及心理師蔡○○證述明確，並有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心109年1月8日家防護字第1090000330號函所檢附之被害人心理諮商報告書可佐，證人蔡○○亦證稱：甲○是在108年8月12日第9次諮商時主動提起此事等情，顯見甲○並非在諮詢時立即反應遭性侵害之情事，而證人蔡○○諮詢甲○達18次，約每週1次，就其專業之諮詢輔導過程觀之，信而有徵。而證人甲○於偵查中亦明確證稱：要求其舔尿尿地方的壞叔叔家裡還有另一個叔叔、阿嬤、妹妹，妹妹是壞叔叔的小孩等語；且就提示被告之臉書擷圖照片（標示為Ａ1照片）詢問甲○是否認識此人，甲○即回稱係壞叔叔等語，並有照片1幀可參，復於原審審理中證稱：檢察官問其「這個人是否認識」，其有答稱這個人是壞叔叔等情，而被告於警詢時亦供承：家中有其、爸媽、哥哥及其女兒；其哥哥是正常上班族，沒有結婚，平常不太會與其女兒及甲○互動，下班回家就回房間；甲○叫其叔叔等語，證人甲○指證該壞叔叔與被告二者家庭成員狀況互核相符。而甲○本係因甲○之母Ａ女委託被告照顧以抵扣房租，被告於警詢時、原審準備程序時所陳亦可知被告與甲○先前已有相當之互動相處，而甲○更係因居住在被告彰化住處時發生本案，顯見被告與甲○本即認識，並非陌生人所為之性侵害犯罪，衡情甲○當無指認錯誤之理，堪認被害人甲○指述之行為人「壞叔叔」確為被告。被告仍執前詞，否認犯行，無非就原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
附錄法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。