臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第50號上 訴 人即 被 告 AB000-A109167A（年籍詳卷）選任辯護人 陳宏毅律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第172號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AB000-A109167A犯如附表編號㈠至㈢「主文」欄所示之罪，各處如附表編號㈠至㈢「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、緣代號AB000-A109167A者(姓名年籍詳卷，下稱甲男)因其女兒即代號AB000-A109167C號之女子(真實姓名年籍詳卷，下稱C女)與代號AB000-A109167號之女子(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 )為同班同學，甲男因而結識甲，進而於109年1月中旬某日，成為男女朋友關係，明知甲係未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之個別犯意，分別下列行為：
㈠甲男先於109年3月1日14時47分許前某時，在甲 就讀國小(完
整學校全稱詳卷)門口附近某處，駕駛車號0000-00號黑色自用小客車(完整車號詳卷)並搭載甲 ，而於109年3月1日14時47分許，至臺中市○○區○○○路00號歐遊國際精品汽車旅館105號房，徵得甲 同意而未違反甲 意願，將其陰莖插入甲 陰道之方式，對甲 為性交行為1次得逞。
㈡甲男復於109年4月11日10時15分許，駕駛前開車輛並搭載甲
，至臺中市○○區○○路0號樺品居汽車旅館，徵得甲 同意而未違反甲 意願，將其陰莖插入甲 陰道之方式，對甲 為性交行為1次得逞。
㈢甲男另於109年4月12日10時許前某時，自其住所(完整地址詳
卷)，偕同甲 與C女搭乘計程車，而於109年4月12日10時許，至臺中市○○區○○路○段000號IKEA臺中店附近某汽車旅館，復於其後某時，以住所大門未鎖為由，央請C女再為搭乘計程車返回住所，旋徵得甲 同意而未違反甲 意願，將其陰莖進入甲 口腔，復以其陰莖插入甲 陰道之方式，對甲 為性交行為1次得逞。嗣經甲 就讀學校老師發覺有異後依法通報，始悉上情。
二、案經代號AB000-A109167B號之男子(即甲 父親，真實姓名年籍詳卷，下稱D男)訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人甲 及其父親D男均僅記載代號以隱匿其等身分資訊；另甲 於案發時就讀之學校名稱及地址亦不予揭露（渠等真實姓名年籍資料分別詳見性侵害代號與真實姓名對照表、性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表各1紙、附於臺中地檢署109年度偵字第17162號彌封卷【下稱不公開卷】第17頁、第21頁可稽）。
二、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：遭受第49條或第56條第1項各款行為。施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項及第2項定有明文。查被告甲男之女兒C女，為本案對於未滿14歲之女子為性交罪之證人，於本案發生時仍係兒童，此有代號與真實姓名對照表1紙附於本院彌封袋可稽，本案判決書屬須對外公示之文書，如揭示被告與證人C女之真實姓名、年籍、住居所等資料，將有導致該員之身分資訊為他人識別之疑慮，故依前揭規定，本判決爰不揭示渠等之真實姓名年籍等相關資訊。
三、本案據以認定被告犯罪之被告以外之人於審判外之陳述：即證人甲 於警詢時之證述與兒少保護分流-兒件分流案件、性侵害案件通報表等部分，檢察官、被告及其辯護人在本院審理時，均表示同意作為證據使用(見本院卷第159頁)，復經本院審酌認前開警詢均為承辦警員依法通知詢問，又該通報文件則係記載本案查獲經過，該等證據作成或取得均無違法、不當或顯不可信之情況存在，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上訴人即被告甲男（下稱被告）於本院審理時，已坦承全部犯行（見本院卷第162頁至第164頁），然其於原審審理時，對於前開犯罪事實欄㈡部分所載對於未滿十四歲之女子為性交之犯罪事實固然坦承，惟對於犯罪事實欄㈠及㈢部分，均矢口否認有何對於未滿十四歲之女子為性交之犯行，辯稱：就犯罪事實欄㈠部分，伊沒有摸甲 ，也沒有親甲 ，伊忘記在裡面做什麼；就犯罪事實欄㈢部分，伊係前往與甲 談分手，談完後，甲 表示不要再聯絡，伊沒有摸或抱甲 云云，辯護人復為被告辯護稱：甲 對於第一次發生性交行為之地點前後證述不一，就其與被告前往汽車旅館之次數，依其記憶上無法給予明確答案，卻能明確指出本案日期，甲 證詞是否已受他人影響；又以常理言，第一次去汽車旅館就發生性交行為之情況比較少見；另就犯罪事實欄㈢部分，被告係發現甲 另結其他男朋友，欲談分手，始藉故要求其女兒先回家，既然要談分手，再發生性交行為較不符一般經驗法則，且本案並無補強證據足以支持；本件希望與對方洽談和解機會云云。惟查：
一、被告確有於109年4月11日10時15分許，駕駛車號0000-00號黑色自用小客車並搭載甲 ，至臺中市○○區○○路0號樺品居汽車旅館，徵得甲 同意而未違反甲 意願，將其陰莖插入甲陰道之方式，對甲 為性交行為1次等情，業為被告於原審準備程序及審理時坦認不諱(見臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】109年度侵訴字第172號卷【下稱原審卷】第45頁、第136頁)，核與證人甲 於警詢、偵訊及原審審理時證述相符（見臺中地檢署109年度偵字第17162號卷【下稱偵卷】第21頁至第28頁、第29頁至第31頁、第33頁至第39頁、第51頁至第54頁；原審卷第93頁至第121頁），且有被害人案發地點現場手繪圖1紙、甲 指認現場照片4張、樺品居汽車旅館住房紀錄截圖照片1紙、樺品居汽車旅館監視器錄影畫面翻拍照片2張、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書3紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片1紙、車行紀錄匯出文字資料11紙、車輛詳細資料報表1紙在卷可稽(見不公開卷第29頁、第37頁至第39頁、第45頁、第47頁、第67頁至第71頁、第75頁至第76頁、第77頁至第97頁、第99頁)，足認被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。
二、被告雖以前揭情詞置辯，惟被告有於109年3月1日14時47分許前某時，在甲 就讀學校門口附近某處，駕駛車號0000-00號黑色自用小客車並搭載甲 ，而於109年3月1日14時47分許，至臺中市○○區○○○路00號歐遊國際精品汽車旅館105號房，徵得甲 同意而未違反甲 意願，將其陰莖插入甲 陰道之方式，對甲 為性交行為1次；又於109年4月12日10時許前某時，自其住所，偕同甲 與C女搭乘計程車，而於109年4月12日10時許，至臺中市○○區○○路○段000號IKEA臺中店附近某汽車旅館，且於其後某時，以住所大門未鎖為由，央請C女再為搭乘計程車返回住所後，徵得甲 同意而未違反甲 意願，將其陰莖進入甲 口腔，復以其陰莖插入甲 陰道之方式，對甲
為性交行為1次等情，業據證人甲 於警詢時證述：伊於國小五年級就認識被告，因為伊與C女係同班同學，伊至被告經營店家找C女玩，被告係C女父親，知道被告姓名、生日，被告住所與店家係在一起，在臺中市向上南路，於109年1月寒假時，伊去上安親班，安親班有安排伊等前往就讀國小運動，那天伊使用QQ通訊軟體要求被告過來找伊，被告在學校南側門旁停機車處詢問伊要不要當其女朋友，伊表示同意，一直交往到現在，當時只有聊天，伊與被告常用QQ、LINE聯絡，聯絡訊息沒有留存，被告要求伊刪掉訊息，伊不知道原因，每次聯絡後，被告要求伊刪掉，伊就刪掉，被告知道伊就讀國小六年級，因為伊與被告女兒C女同班，伊與被告去過旅館6、7次，最後一次C女也有前往，伊不知道係哪一間旅館，伊只知道在臺中市之汽車旅館，伊過去認為摸胸部就是性行為，後來伊知道性行為係做愛，這是被告告知伊，就是男生尿尿地方進入女生尿尿地方，伊與被告發生過性行為共6、7次，都是在汽車旅館發生，第一次與被告去汽車旅館係於109年2月開學後幾天，當天係伊生日前某星期天，日期應該是109年3月1日，當天10時許，伊與同學去學校玩，同日14時許，伊使用QQ傳訊息向被告表示伊在學校，伊請被告來學校南側門對面等伊，被告開車來南側門時，伊請同學先回家，之後伊搭上被告駕駛之車輛，被告詢問伊要不要去汽車旅館，伊同意，被告就帶伊去汽車旅館，進汽車旅館時，被告有付現金，伊不知道付多少錢，付完錢後就去停車，停車後搭電梯上去房間，到了房間，伊看到被告脫掉自己全部衣褲，伊也就脫掉自己全部衣褲，伊坐在床上，被告就與伊在床上做愛；於109年4月12日星期日10、11時許，伊最後一次與被告去汽車旅館，當天10時許，伊至同學家，前幾天伊就有使用QQ傳訊息向被告表示當天會去同學家，當天被告開車在該同學家前面等伊，伊就搭上被告駕駛之車輛，被告將車開回家，被告之前曾表示該車遭偵查隊跟蹤，被告就將車開回家，換搭計程車去汽車旅館，所以被告、C女與伊搭計程車去汽車旅館，計程車有開進汽車旅館，並開到車庫前讓伊等3人下車，被告帶伊等走樓梯上去房間，好像是208號房，一進去房間，被告就要求C女回家，因為家門沒鎖，要求C女搭計程車回家鎖門，被告就用房間電話叫計程車讓C女回家，C女回家後，伊坐在房間床上，伊即與被告在房間做愛；自109年3月1日以後，伊等都是星期六、日會前往汽車旅館，幾乎每個星期都會去，有時候1星期去1、2次，清明連假當週沒去，幾乎都是上午前往，詳細經過情形伊已經忘記，被告沒有違反伊意願；伊等做愛都是全部脫光衣褲，被告有摸伊，也有親伊胸部及尿尿地方，被告第一次與最後一次有戴保險套，其他次有時候沒有戴，第一次沒有插入伊嘴巴，最後一次有插入伊嘴巴，其他次有時候有進入伊嘴巴，第一次做愛時有射精在保險套內，被告告知伊該行為係射精，最後一次沒有射精，其他次有時候有射精；伊與被告發生第一次性行為即109年3月1日之該間汽車旅館係歐遊國際精品旅館，該間汽車旅館只有與被告去過1次等語(見偵卷第21頁至第28頁、第29頁至第31頁、第33頁至第39頁)，復於偵訊時證稱：伊與C女係同學，之前伊至C女家裡經營之店家玩，始而認識被告，伊與被告係於109年寒假時交往，之前玩大陸遊戲，被告曾幫伊使用QQ登入遊戲，伊係於109年3月1日14時許，至汽車旅館，地點伊不清楚，被告係至學校側門載伊，被告都是開相同車輛，當天不用上學，被告約伊出去，表示要帶伊去一個地方，伊沒有問去汽車旅館做什麼，到了汽車旅館，被告請伊脫衣服，伊就將衣服脫掉，伊等沒有洗澡，被告之性器官有插入伊陰道，被告有戴保險套，伊等發生性行為約6、7次，約每星期1次，都在星期六、日，最後一次係於109年4月12日，該次C女也有去，伊不知道為何C女一起去，後來被告向C女表示家裡門沒有鎖，要求C女回去鎖，叫C女搭計程車回去，當天有發生性行為；歐遊國際精品旅館係第一次發生性行為，伊記得3月1日、4月11日、4月12日這3次都有發生性行為等語(見偵卷第51頁至第54頁)；且於原審審理時證稱：伊認識被告，之前國小5、6年級時，會去被告家玩，伊認識被告之女兒C女，所以才會去被告家，在被告家，被告有時會摸伊胸部，伊係於國小6年級寒假與被告交往，一開始沒有親吻、抱抱與性行為，伊與被告女兒C女係國小同班同學，被告知道伊當時就讀國小6年級，後來伊有與被告發生性行為，都在開學後假日發生，星期六、日都會，不一定每週，但都是假日，伊於警詢時手繪之現場圖係伊與被告一起前往之汽車旅館，上面註記某一間及最後一次之汽車旅館，最後一次係4月12日有脫衣服，有親吻、抱抱及性行為，第一次係不同間汽車旅館，伊沒有畫出來，都是被告開自己車載伊前往，第一次係照片那間旅館(提示不公開卷第33頁、第35頁歐遊國際精品汽車旅館供證人確認)，伊記得那是第一間，有與被告發生性行為，被告車輛係黑色，車號係0000-00號，每次都坐那輛車；最後一次被告女兒C女也有跟來，當天也是放假，伊不知道C女會一起去，從被告住所換車改搭計程車出發，後來被告表示家門沒鎖，要求C女回家鎖門，C女後來搭計程車回家，C女回家後，伊有與被告發生性行為，當時伊還沒上國中，伊與被告係使用QQ聯繫，當時放寒假，伊去安親班，安親班老師帶伊去國小運動，因為無聊，伊請被告來找伊，被告在國小對伊表示是否欲交往，伊與被告去過歐遊國際精品汽車旅館1次，伊確定第一次係於109年3月1日，在該處與被告發生抱抱、親吻及性行為，後來沒有再去該汽車旅館，IKEA臺中店附近某汽車旅館則去過去多次，每間房間擺設差不多相同，伊生日前，被告有給伊生日禮物，帶伊去汽車旅館，伊確定4月11日及4月12日都有去汽車旅館，被告有摸伊胸部、下體，陰莖有插入伊陰道，伊有表示同意，從109年3月1日第一次去汽車旅館之後，至同年4月12日止，這段期間伊與被告去很多次汽車旅館，有超過5次，都是被告決定哪間汽車旅館，被告係伊至今唯一男朋友，伊只有與被告發生性行為，被告尿尿地方第一次沒有插入伊嘴巴，最後一次有插入嘴巴，其他次有時候有插入伊嘴巴等語甚詳(見原審卷第93頁至第120頁)，稽諸上開證人甲 證述，迭於警詢、偵訊及原審審理時均一致證述曾於其就讀國小六年級時期，與被告交往並成為男女朋友，且確有於前開時、地，與被告發生性行為等情甚詳；又就渠等如何前往汽車旅館乙節，證人甲 迭為證述初次係由被告駕車搭載甲 後逕行前往，最末次則係由被告駕車搭載甲 至其住所後，偕同C女換乘計程車前往，期間被告曾以家門未鎖為由，要求C女再行搭乘計程車返家等情歷歷；再者，C女就其確有於109年4月12日，與被告及甲 自其住所搭乘計程車，前往臺中市○○區○○路○段000號IKEA臺中店附近某汽車旅館，嗣經被告以住所大門未鎖為由，央請C女再為搭乘計程車返回住所等經歷，業經證人C女於原審審理時證稱：伊與甲 係國小5、6年級同學，以前假日，課後會互相去對方家，甲 至伊住所時，被告都在家，被告與甲 很常講話，伊曾於4月12日與被告、甲 一起去汽車旅館，1次而已，當時係自伊住所外某處，與被告及甲 搭計程車過去汽車旅館，當時在汽車旅館，伊、被告及甲 聊天約5至10分鐘，之後被告表示家裡門沒鎖，要求伊回去鎖門，讓伊先返家，係被告叫計程車讓伊離開，伊就沒有再返回汽車旅館；之前被告有1臺黑色汽車，今年已賣掉；被告與甲 會以手機通訊軟體聊天，在國小6年級時頻率很高，除甲 外，被告並未與伊其他同學如此聊天；伊家係做生意，由被告經營，營業時間係星期一至星期六，星期日休息，星期六開店時，被告會請伊幫忙顧店，伊與祖母一起顧店，伊曾於國小6年級，在學校，班導師要求伊寫出當天發生經過，係老師單獨讓伊出來，詢問伊發生事情後，讓伊自行書寫等語明確(見原審卷第121頁至第133頁)，核其證述內容與卷附C女先前手寫109年4月12日當天經歷情節相符，此有C女手寫書面資料1紙附卷供參(見不公開卷第57頁)，且亦與證人甲 前揭證述情節相互契合，被告亦曾自承有於上開時間，與甲 一同前往汽車旅館等情(見偵卷第72頁)，且被告當時駕駛之車輛確實亦有於犯罪事實欄㈠所載時間，往返該汽車旅館之情，此有車行紀錄匯出文字資料11紙、車輛詳細資料報表1紙在卷可稽(見不公開卷第77頁至第97頁、第99頁)，堪認證人甲 前開證述內容屬實；此外，另有被害人案發地點現場手繪圖1紙、甲 指認現場照片4張、甲 指認被告住所照片2張、歐遊國際精品汽車旅館客戶資料截圖照片1張、被告贈送甲 戒指照片2張、FACEBOOK(下稱臉書)照片2張、LINE通訊軟體照片2張、LINE對話紀錄翻拍照片4張、被告贈送甲 行動電話照片3張附卷供參(見不公開卷第31頁、第33頁至第35頁、第41頁、第43頁、第49頁、第51頁、第53頁、第55頁)，由上開證人證述及證物所揭事實經過，當得作為佐證並補強證人甲 前開證述與被告發生性交行為等情為真。
三、衡以本案查獲之經過，係因被告將其贈與甲 聯繫使用之行動電話寄交學校警衛室，經警衛室人員通知導師，甲 面對導師詢以原委，或為沉默不願說明，或答以：「我不知道、我忘記了」等語，亦不願配合驗傷及報警，經導師進一步詢問C女後發覺有異，學校依法通報，並通知甲 家人等節，此有臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表2紙、性侵害案件通報表1紙、兒少保護通報分流-兒少分流案件2紙附卷可憑(見不公開卷第107頁至第110頁、第111頁至第112頁、第113頁至第115頁)，足見本案係因被告至甲
就讀學校，欲將行動電話交付甲 ，始由學校導師發覺有異，進而依法通報，並非甲 主動報案等情觀之，已與一般事先杜撰情節，誣指他人犯罪之情形，迥然不同；參以證人甲
始終平實證述，係與被告交往期間，被告並未違反其意願而發生性行為，事後亦無對被告有何求償或其他要求，除可見甲 並無誇大、渲染情節而構詞誣陷被告之舉措，更難認
甲 有誣陷被告之動機。依此，堪認證人甲 前揭證述，應有高度可信性而屬可採。是被告雖空言否認此部分犯行，然稽之被告對於何以與甲 一同前往汽車旅館乙節，被告前於警詢時，時而辯稱：伊帶甲 只有休息沒有住宿，因為裡面有KTV，伊係帶甲 去唱歌，伊等在汽車旅館唱KTV比較便宜，私密空間又大又不用等，現在汽車旅館已經不是單純以住宿、休息為主模式，KTV現在人多混雜，汽車旅館只有2人，環境比較不複雜，現在又是防疫期間，所以伊帶甲 去汽車旅館云云(見偵卷第15頁)，時而辯稱：伊有帶甲 去過汽車旅館，但伊沒有記去過幾次，警方發問問題像是考試，考完試還去看課本嗎？警方所問伊已忘記云云(見偵卷第18頁)，又於偵訊時辯稱：伊帶小學生去汽車旅館係休息、看電視與畫畫云云(見偵卷第72頁)，前後所辯實屬無稽，參以被告過去並無前往KTV唱歌習慣，又於109年4月12日，被告帶同甲 及C女一同前往前開汽車旅館時，亦無攜帶任何書本、筆或繪畫工具等情，前經證人C女於原審審理時證述明確(見原審卷第131頁至第132頁)，益徵被告前開辯解，僅係臨訟杜撰之詞，難以採信。
四、被告之原審辯護人雖為被告辯護稱：甲 對於第一次發生性交行為之地點前後證述不一，就其與被告前往汽車旅館之次數，依其記憶上無法給予明確答案，卻能明確指出本案日期，甲 證詞是否已受他人影響；又以常理言，第一次去汽車旅館就發生性交行為之情況比較少見；就犯罪事實欄㈢部分，被告係發現甲 另結其他男朋友，欲談分手，始藉故要求其女兒先回家，既然要談分手，再發生性交行為較不符一般經驗法則；本案並無補強證據足以支持云云。惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許。且告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別。則事實審法院對於證人所為相異之證言，應注意其證詞有無重大矛盾或瑕疵，陳述是否符合經驗法則或論理法則，再本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，作為認定被告是否犯罪之依據(最高法院102年度台上字第2757號判決意旨參照)。而就證人供述證據雖彼此稍有差異，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。因之，甲 固曾手寫本案相關經過情節，此有甲 手寫書面資料1紙附卷供考(見不公開卷第59頁)，然該手寫資料係甲 於警詢前，依案外親屬要求而擬具乙情，此經證人甲 於原審審理時證稱：手寫稿係於109年4月16日，在學校所寫，係警察局製作筆錄前所寫，姑姑要求伊寫，當時伊想得沒有很清楚，在警察局所講述比較實在，當時係姑姑叫伊去警察局做筆錄等語明確(見原審卷第118頁至第120頁)，良以甲 於本案曝光之初，尚且不願追究被告之刑事責任，對於導師詢問關乎本案發生經過，多以沉默或表示：「我不知道、我忘記了」等語，亦不願配合驗傷，甚至報警，難免因遭遇非其年紀所應面對之衝擊或產生干擾，就上開細節之記憶恐有倉促書寫，致發生前後所述不盡一致之情形，尚非違乎事理；況乎，證人甲 於警詢時亦曾證述彼此間發生性交行為之次數高達6、7次，均係發生在臺中市之汽車旅館等情，縱稍有上開瑕疵可指，然本院依憑證人甲 於警詢、偵訊及原審審理時均為詳盡證述，再斟酌卷附其餘事證，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許；又辯護人所稱情侶首次前往汽車旅館，少見發生性行為之情況，亦乏相關事證可供支持，且與常理相違；再者，被告於犯罪事實欄㈢所載時、地，與甲 發生本案性交行為後，曾有於翌(13)日，前往甲 就讀國小，向其拿取行動電話後再為託請學校警後室轉交等情，此有前開臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表2紙、性侵害案件通報表1紙、兒少保護通報分流-兒少分流案件2紙在卷可考(見不公開卷第107頁至第110頁、第111頁至第112頁、第113頁至第115頁)，尚見渠等猶為聯繫交往，非如辯護人所指被告與甲 已於109年4月12日分手，是辯護意旨前開所指，均無足採。
五、末查，本案甲 係97年3月出生之人，此有全戶戶籍資料(完整姓名)查詢結果1份在卷足憑(見不公開卷第25頁至第26頁)，足見甲 於被告為本案犯行時，係未滿14歲之女子。又被告與甲 認識時，被告知悉甲 與其女兒C女均係就讀國小6年級之同學等情，業為被告所自承(見原審卷第138頁)；且據國民教育法第2條規定「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；已逾齡未受國民教育之國民，應受國民補習教育。6歲至15歲國民之強迫入學，另以法律定之」；同法第3條第1項規定「國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育」，是知國內學童於6歲即應入學接受國民小學教育，而我國之國民小學、國民中學每一學年度為9月入學，則就讀國小之學生多係未逾12歲，乃屬客觀上可得而知，足證被告主觀上確已知悉甲 之真實年齡。顯見被告既已知悉甲 真實年紀，則於本案案發當時，被告應有與未滿14歲之女子為性交之犯意，自堪認定。
六、綜上所述，被告及其原審辯護人上開所辯，並不可採，被告於本院之全部自白則核與事實相符而堪採信。本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用
一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本案被告先後以陰莖插入甲 之口腔、陰道內之行為，分別係以性器進入他人之性器、口腔，自屬性交行為無訛。
二、按刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，其被害對象為未滿14歲之女子，考其立法意旨，係以該女子對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身智之正常發展，故以被害人之年齡為特別要件。查，被害人甲 係97年3月生，於被告為本案犯行時，為未滿14歲之女子，被告對此知之甚明，已如前述，雖被告未違反甲 意願，然仍構成上開犯罪。是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又就犯罪事實欄㈢部分，被告於前揭時、地，將其陰莖插入甲 之口腔、陰道方式與甲 為性交行為，乃係基於一次滿足性慾發洩之目的所為，其基於單一犯意，侵害同一被害人之法益，前後舉動之時間密接，地點相同，客觀上應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯，僅論以一罪為已足。
三、按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念(最高法院99年度台上字第5079號判決意旨參照)。查被告與
甲 先後發生3次性交行為，各次性交時間均有差距，在時間上可互相區隔，又依社會通念，被告於各次對甲 為性交行為結束時，已滿足其各該次之犯意，是客觀上係逐次實行，主觀上係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，自可獨立成罪，則被告所犯上開3次對於未滿14歲之女子為性交等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、累犯部分被告曾於107年間，因施用毒品案件，經臺中地院以107年度中簡字第1204號判決判處有期徒刑3月確定，而於107年7月18日易科罰金執行完畢之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附於本院彌封袋可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，審酌被告所為之前科紀錄，並非一時失慮、偶然發生，而前罪之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指加重最低法定刑有何過苛之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，然本件被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法規定之情形，併此敘明。
六、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。經查，被告於本院審理時已全數坦承犯行，並積極與甲 及其法定代理人達成調解（110年度刑上移調字第184號）而願賠償新臺幣（下同）30萬元，並當場給付10萬元，餘額20萬元分10期給付，每月1期，自110年9月25日開始給付，又甲 與其法定代理人同意法院對被告從輕量刑，此有上開調解書1份在卷可考（見本院卷第199至200頁），堪認被告已盡力彌補甲 之損害以尋求諒解，而刑法第227條第1項之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，衡酌上開情事，非無情輕法重而予人過重之感，爰依刑法第59條規定各酌減其刑。
肆、本院之判斷
一、原審法院認被告犯對未滿14歲之女子為性交罪3罪均罪證明確而予以依法論科，固非無見。然被告於本院審理時，已積極與甲 及其法定代理人達成調解而願賠償30萬元，並已先給付10萬元完畢，業如上述，此對量刑基礎當有影響而為原審所未及審酌。被告上訴主張本件不應依刑法第47條第1項規定加重，固無理由，然其請求依刑法第59條規定酌減其刑，揆諸上情，則有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、科刑審酌爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告育有與被害人甲 同齡之女兒，明知甲 之年齡尚仍稚澀且處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，猶處於懵懂之狀態，竟為滿足自身情慾，率與性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟之甲 為性交，對於甲 之身體及心理均造成負面影響，所為自可非議，然犯後於本院審理中已知全部坦承，並已與甲與其法定代理人達成調解，甲 及其法定代理人於調解中表示同意對被告從輕量刑（見本院卷第200頁），兼衡被告各次犯罪情節之輕重，暨其高中畢業之智識程度，職業為餐飲業及家境勉持之生活狀況，業據被告陳明在卷(見原審卷第141頁)，並參酌被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並於主文第2項處定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附 表：
編號 犯罪事實 主文 ㈠ 犯罪事實欄㈠所示部分 杜○○對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年玖月。 ㈡ 犯罪事實欄㈡所示部分 杜○○對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年柒月。 ㈢ 犯罪事實欄㈢所示部分 杜○○對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。