臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第81號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 BK000-A109055A上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院109年度侵訴字第13號中華民國110年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第2877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告代號BK000-A109055A號之成年男子（真實姓名、年籍詳卷）為代號BK000-A109055號女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女)之父，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。甲女於109年6月6日23時許在住處與被告聊天時，因聊天中聽被告講述921地震事件而感到恐懼，甲女遂要求當晚至被告房間與被告同床睡。迄翌（7）日3時許，被告以為甲女已熟睡而不知抗拒，竟基於乘機猥褻之犯意，未經甲女同意，撫摸甲女之臀部。後因甲女驚醒，佯裝翻身，被告即停止動作，甲女隨即返回其房間。因認被告涉犯家庭暴力防治法第2條、刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。查本案告訴人甲女除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿18歲之少女，此有甲女之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑（見他卷密封袋內），是依前揭等規定，本案判決關於甲女姓名、出生年月日、住所，僅記載代號、部分資訊不予揭露。而被告BK000-A109055A為甲女之父，證人乙女（代號BK000-A109055B）為甲女之母，若揭露被告或證人乙女之真實姓名，即可能據此知悉本案甲女之真實身分，是被告及證人乙女之姓名應屬其他足資識別甲女身分之資訊，故亦僅記載代號，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號刑事判決、95年度台上字第6017號刑事判決意旨參照）。
四、另按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。本判決既依下述理由為被告BK000-A109055A無罪之認定，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。
五、公訴人認被告BK000-A109055A涉有家庭暴力防治法第2條、刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌，無非係以證人即告訴人甲女於警詢及偵查中之證述為主要論據。被告BK000-A109055A則堅詞否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：其與乙女於92年結婚，後於103年間離婚，其與乙女共育有2女，甲女是小女兒，離婚後大女兒監護權歸乙女，甲女之監護權歸其，離婚後其與乙女都有保持聯絡，2個女兒互動也都很頻繁，甲女是與其同住，其的房間在2樓、甲女的房間在3樓，109年6月6日當晚其記得有與甲女談論到921地震的經過，甲女有用手機上網查詢921地震的照片，甲女看了照片似乎覺得很恐怖，甲女遂要求要與其同睡，其原本不同意，但甲女一再請求後便同意一起入睡，惟其沒有撫摸甲女臀部之行為，翌日7時許其醒來沒看見甲女，其就先出門買早餐，回家時就發現有警察在家門口，其還問警察發生何事，警察當時也沒有詳細說明，等到甲女被警察帶走後，其也到警局瞭解經過，其才知道被甲女指控猥褻，其覺得可能平時對甲女管教嚴格，所以甲女才做不實指控等語；原審辯護人為被告辯護略以：依甲女所述，被告於案發時是睡著之情況，則如何為撫摸甲女之行為？且甲女與乙女之證述亦有所矛盾，故甲女之證述顯有瑕疵，本案被告並無任何撫摸甲女之行為，且甲女因交友問題而遭被告嚴格管教，甲女可能因此希冀脫離被告而與乙女同住，因而編織本案情節等語。
六、經查，證人即告訴人甲女部分，甲女於偵查中證稱：其與被告平常睡覺時是1人1間，其偶爾會去跟被告一起睡。其住處是透天的，其之房間在3樓，被告房間在2樓。109年6月6日21時許，其與被告在1樓客廳聊天聊到23時許，因為聊到921地震的話題，其有查影片來看，看完覺得有一點可怕，就問被告可不可以跟他一起睡，被告說好，所以當天晚上其就跟被告一起睡，當晚其睡得不好，大概是7日凌晨3、4時許，其有醒來往被告的方向側躺，被告一開始是背對著其側躺，之後被告也轉向其這邊側躺，等於我們是面對面，被告沒有睜開眼睛，其沒有跟被告講話，之後被告就伸手進入其之內褲，其當時是穿著內褲跟球衣睡覺，被告就搓揉其之右邊屁股，其當下傻住沒有反應，其就側過身轉向另外一邊，甩被子把自己蓋起來，其蓋完被子後2到3分鐘就離開房間去樓下拿手機，拿到手機後就回3樓自己的房間，就在想要怎麼辦，過1、2個小時之後就打LINE電話給乙女，並告知乙女上情等語（見他卷第5頁至9頁）；嗣於原審審理中證稱：被告與乙女離婚後其是跟被告同住，其覺得跟異性的被告生活比較不方便，所以案發前就有向被告表達想跟乙女同住，被告也表示同意，但因為乙女經濟因素，所以案發前尚未與乙女同住，案發前其有與被告同床睡的經驗，被告於案發前不曾對其有過猥褻或性騷擾之行為，6日晚上其是跟被告同床睡，到清晨3、4時許因為其腳不舒服，所以其有醒來，當時房間內有小夜燈，伊可以看清楚被告的臉，被告是睡在其左側，其是側躺面向被告，被告原本是背對其側睡，後來也轉而面向其側睡，突然被告就以左手往其右側大腿伸進其內褲，並摸其右側臀部，其嚇了一跳就翻身離開床上回到其3樓房間，被告除了摸其臀部之外，沒有其他明顯動作，而且過程中被告都是閉著眼睛，所以其覺得被告應該是在睡覺等語（見原審卷第152至161頁）。另證人乙女於偵查中結證稱：109年6月7日上午7點多其接到甲女的電話，其接到電話後甲女第1聲就是叫「媽」，之後甲女就一直啜泣，其就安撫她讓她先冷靜下來，大概安撫了半分鐘，甲女告訴其說被告抓她的屁股，其有聽到「屁股」跟「射精」兩個字，其問甲女有沒有洗掉，甲女跟其說沒洗，其問甲女當時被告在哪裡，甲女說在睡覺，其問甲女現在在哪裡，甲女說門鎖起來在自己的房間裡面，其叫甲女先等一下，因為前一晚其剛跟其大女兒去中壢，沒辦法馬上趕回去，掛斷電話後其就馬上報案，之後其弟弟就開車載其去找甲女，其實其與甲女關係也不是很好，甲女覺得其管很嚴，其印象中甲女在109年1、2月之前有跟網友約見面，感覺是在跟網友交往，其有把這件事跟被告說，被告說會去跟網友的老師見面說清楚，但之後也沒有去等語（見他卷第5至9頁，偵卷第19至20頁）；又於原審審理中證稱：其之前確實有把甲女與網友的對話內容截圖給被告，因為其覺得甲女與網友的對話似乎有聊到性行為，但這只是其之猜測，所以其希望被告對甲女加強教育及管理，甲女在本案發生前，確實有向其表示希望能與其跟姐姐同住，109年6月7日7時許其是先接到甲女的電話，甲女先是啜泣，其就安撫甲女，甲女告訴其說被告抓她的屁股，射在屁股上，其就告訴甲女先離開被告並回自己房間把門鎖起來，又叫甲女先準備幾件衣服，其當時人在中壢，其就請一位警察朋友幫忙聯絡可否先去接甲女離開，其也有向警察講述報案內容，後來甲女有告知其說有警察來接她，其大約當天9時就趕到派出所，警員有跟其說甲女陳述的案發過程跟其不同，警員說甲女只有說到抓屁股，但其印象中甲女第1次通話時確實有說「射精」，所以其在與甲女LINE對話中也有叫甲女把衛生紙留著，其還擔心甲女是否有所隱瞞，所以堅持甲女要做侵入性檢查，但檢查結果是沒有，案發後其就案情有跟被告討論過，被告也說不清楚為何警察要到家裡，也不知道發生什麼事等語（見原審卷第105至112頁）。另觀之甲女與乙女於109年6月7日之LINE對話紀錄，甲女確係於6月7日當天上午7時15分許以電話聯繫乙女，乙女並要甲女注意被告之狀況，乙女並告知甲女不要緊張，且會儘速前往陪同甲女，並要甲女將衛生紙留著等情，此亦有上開對話紀錄翻拍照片在卷可稽（參見他卷密封袋第81至91頁）。互核證人甲女與乙女之證述內容，就被告有無射精及射精在何處等之關鍵事項即有明顯出入。
七、再查，證人警員李○○於原審審理中證稱：其任職於南投縣政府警察局中興分局光明派出所，案發當時其是接獲勤務中心轉來有人性侵報案，其才與另一位警員吳○○至甲女住處接甲女至警局作筆錄，其記得到甲女住處時，甲女已經著衣完成並攜帶一個包包在門口等待，其就下車先與甲女交談，甲女當時沒有啜泣或不安的反應，大概不到5分鐘被告就從外面開車返回，被告就問其是什麼單位，發生什麼事情，其就回答是甲女的母親報案，但是其沒有跟被告說報案內容是性侵害，被告就說可否隨同一起到警局，其是向被告說稍後再到警局，所以其就先把甲女帶回警局由專責人員製作筆錄，大約1小時後被告也有到警局，但之後的情形其就不清楚了等語（見原審卷第93至100頁）。證人警員吳○○亦於原審審理中證稱：109年6月7日8時許是其與李○○警員一同至甲女住處，到甲女住處時，甲女已經穿好衣服並攜帶一個包包在門口等待，不久被告就開車從外面返家，其記得被告下車後有問甲女說發生什麼事情，但當時甲女好像沒有回答，其向被告說是帶甲女回警局作筆錄，被告當時有追問其為何事由要帶走甲女，而且口氣有點急，但其只是表明有事情要問甲女，並沒有向被告說報案的內容，後來我們就帶甲女回警局由其他人員負責製作筆錄，之後的情形其就不清楚了等語（見原審卷第100至105頁）。則由證人李○○與吳○○之證述內容可知其等二人僅係依據報案，前往被告住處帶同被害人甲女至警局製作筆錄之人，對於被告有無乘機猥褻甲女之相關緣由與過程均未曾與聞，自皆不足為本案之補強證據甚明。
八、復綜合上開證據所示，依甲女上開證述，被告猥褻之動作係先將手伸進甲女內褲再撫摸甲女臀部，此一細緻動作應係在被告意識清醒下方能達成，惟甲女卻又證稱被告此時應係睡著，則甲女之證述內容，已有矛盾；再者，乙女證稱甲女在案發當時確有提到被告有「射精」及摸臀之動作，此與甲女於偵查及原審審理中所述被告僅有摸臀等情也不相同，足見甲女之自述與向乙女轉述之內容亦不相同，則甲女所述是否可信，顯有疑義。而依到場處理警員所述，被告於警員至住處帶走甲女時，確有詢問警員發生何事，且其後亦前往警局瞭解狀況，顯與一般犯罪行為人畏懼調查之心態不同，故被告所辯其並未撫摸甲女，不知甲女為何報警等情，自非無據，尚可採信。
九、綜上所述，就起訴書所指被告有於案發時地乘機猥褻甲女部分，依公訴人所提之證據資料，尚未達一般之人均可得確信而無合理懷疑存在之程度，此外復查無其他積極確切之證據，足以證明被告有公訴人所指之妨害性自主犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及最高法院裁判之意旨，自應為被告無罪之判決。
十、原審因認本件罪證不足，而為被告無罪之諭知，並無違誤。且按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前所論述。本件既查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，復已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之乘機猥褻犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴以：本件起訴書所載之犯罪事實，業據證人即告訴人BK000-A109055(甲女)於警詢、偵查、審判中證述屬實，且就起訴書所載犯罪事實即被告撫摸甲女之臀部而強制猥褻乙節，就該部分甲女與丙女(BK000-A109055B，即告訴人之母，原起訴書稱為丙女，原判決載為乙女)之證述情節大致相符，至於乙女證述關於案發後甲女究竟有無述及被告當時有無射精等情，並非本件之犯罪構成要件事實。按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」，最高法院74年台上字第1599號判決可資參照；另「交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果」，最高法院96年度台上字第636號判決亦可資參照。原審僅因前開證人證述之細節差異，即全盤否認證人證詞之憑信性、證明力，難認妥適，原審判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查，檢察官上訴意旨就本件被告所涉對甲女為乘機猥褻之犯行，均仍以前揭就重要關鍵事項互有明顯出入之證人甲女與乙女之證述，及所謂之交互詰問規則，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官張弘昌提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，並有刑事妥速審判法第9條之限制。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 110 年 10 月 13 日刑事妥速審判法條第9條除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。