臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第97號上 訴 人即 被 告 AE000-0000000B（年籍資料詳卷）選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第106號中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3
844、11094號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AE000-0000000B成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、AE000-0000000B（姓名及年籍詳卷，起訴書誤載為AE00-0000000，下稱甲男）為成年人，係AE000-0000000 （姓名及年籍詳卷，民國000 年0 月生，本案案發時5 歲，下稱甲○）之父，雙方屬於家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款所定之家庭成員關係。甲男於108 年10月21日21時許，在臺中市大雅區住處（地址詳卷）客廳內與其妻即甲○之母AE000-0000000A（姓名及年籍詳卷，下稱丙女）及丙女之友人AE000-0000000C（姓名及年籍詳卷，下稱C 女）飲酒、聊天，甲○則在房間內睡覺，嗣於翌日1 時30分許，甲男先行就寢，嗣起身如廁後前往甲○房間，丙女及C 女則繼續在客廳飲酒、聊天。詎甲男進入房間後，發現甲○正在睡覺，竟基於成年人故意對兒童犯乘機性交之犯意，先脫掉自己及甲○之褲子及內褲，並試圖以陰莖欲插入甲○之陰道及肛門處，惟因甲○年幼，其陰道及肛門均狹小且緊密，甲男因無法順利插入，即不停以陰莖摩擦甲○之陰道及肛門外側，持續嘗試插入，於同日2 時許，因丙女及C 女在客廳聽到甲男在房間內發出「嗯、嗯」之聲音而察覺有異，丙女乃進入房間查看而發現上情，並隨即將甲○抱出房間，甲男始未能得逞，經丙女查看甲○之陰道及肛門外側，發現已有因摩擦而輕微紅腫之情，為保護甲○，旋於同日上午天亮後，將甲○帶往桃園友人住處居住並報警處理，而查悉上情。
二、案經丙女訴由臺中市政府警察局大雅分局報告移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚明。故本判決為避免揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰不記載被害人甲○、上訴人即被告甲男（下稱被告）、證人丙女與C女之真實姓名，而均以代號稱之（真實姓名及年籍均詳卷），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人甲○、丙女及C女於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人於本院進行準備程序時已爭執其證據能力，復無符合其他傳聞法則例外之情形，依上開規定，證人甲○、丙女及C女於警詢時之證述，無證據能力。
三、檢察官、被告及其選任辯護人於本院進行準備程序時，除上述證人甲○、丙女及C女於警詢時之證述外，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其為被害人甲○之父，於108 年10月21日21時許，有在其等住處客廳內與證人丙女、C 女飲酒、聊天，被害人甲○則在房間內睡覺，嗣其先行前往房間睡覺等節，惟否認有何對被害人甲○為乘機性交未遂之犯行，辯稱：我陪我太太跟她朋友喝完酒後我就去睡覺了，中間也沒有醒來過，我跟甲○是不同房間，我自己一間，當天我是在我自己的房間睡覺，我醒來之後我太太跟我女兒都不見了，我不知道我太太為何說我侵害我女兒，當時還有朋友在場，我不可能侵害我女兒云云（原審卷第53頁）；其辯護人並以：丙女雖於偵查中證稱看到被告抱著甲○前後抽動且未穿褲子，但此部分與甲○及友人C 女所述不符，應不得僅憑丙女之證述為被告有罪之依據，其片面之指述，需有補強證據相佐；且依丙女證述可知被告當天喝酒後走路歪歪的，全身酒味，也有講話無法回應的狀況，可見被告在本案前已經有因為喝酒導致自己主觀意識不清，另依丙女案發後拍攝照片，也顯示被告確實有在睡覺，手撫頭部滿臉通紅狀況，則被告是否有妨害性自主之主觀意圖容有討論空間，縱認有主觀犯意，本案亦須斟酌是否有刑法第19條第2 項之狀況等語（原審卷第61至65 、140至141頁，本院卷第11至13、128至129頁），為被告辯護。經查：
一、被告為證人即被害人甲○之父，於108 年10月21日21時許，有在其等住處客廳內與證人即告訴人丙女、證人丙女之友人
C 女飲酒、聊天，嗣以睡覺為由先行前往房間；被害人甲○與告訴人丙女於108 年10月22日上午即離開與被告之住處等節，為被告所坦認，核與被害人甲○、告訴人丙女、證人C女於偵查及原審審理時之證述均大致相符（他卷第79至87頁、原審卷第85至133頁），並有被告、被害人甲○、告訴人丙女之戶籍資料、桃園市政府警察局桃園分局受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件代號與真實姓名對照表等件可佐（他卷第71至
73 頁、偵11094 卷第43至45 頁、偵不公開卷第7至19、55至57 頁），上開事實，先可認定。
二、告訴人丙女於偵查中結證稱：本案之後我要保護我女兒，我就帶我女兒到桃園，這是我第一次發現被告做這種事，108年10月22日凌晨1 時30分左右，我看到被告去廁所尿尿，之後就進去甲○房間睡覺，後來我聽到我女兒房間房門沒有關，有「嗯嗯」的聲音，我去看就看到被告跟甲○褲子都脫掉，當時甲○是睡著的，我看到被告用陰莖玩甲○屁股後面，就是要用他的陰莖插入甲○尿尿的地方，但還沒有插入成功，我嚇到了就將甲○抱走，然後大聲吼被告說「你在幹嘛」，但他沒回我，我後來看甲○尿尿的地方有紅腫，我有幫他擦藥，C 女也有看到甲○尿尿的地方紅腫的樣子；當時是只有我進去房間，C 女在客廳，我抱甲○出來時有跟她講這件事，當時被告還沒穿褲子在房間躺著，C 女就有叫我拿手機去拍被告脫褲子的照片，但我抱甲○出來時因為覺得被告脫褲子這樣很難看，有用被子將被告下半身蓋起來，所以我拍照時被告是有蓋著棉被的，但我有拍到被告將褲子脫到腳等語（他卷第79至87 頁）；並於原審審理時證述：108 年10月21日那天我跟我朋友在客廳一起喝酒，因為甲○明天要上課，我有先叫甲○去睡覺，本來被告先去睡覺，後來他爬起來要去上廁所，我看他走路有點歪歪，我跟他說你要不要我背你，他說不要，就直接去小孩房間，我有跟他說不要跟小孩玩，但我想說爸爸跟小孩玩沒什麼意思，我沒有想到後來他會這樣，然後我就聽到有「嗯、嗯」響，我想說奇怪為什麼這樣子，我就跑去看，我看到被告跟甲○都沒有穿褲子，被告從旁邊抱著甲○，屁股有抽動，我趕快把甲○抱起來，然後我一直罵他，並看小孩有沒有問題，我將甲○抱起來時，甲○還在睡覺，我有叫說妹妹起來了，把她搖醒，她醒來之後跟我說下面痛痛的，我有看到尿尿的地方有點紅紅的，後來我有拍照，就是拍小孩睡覺的地方，還有三個房間，還有棉被蓋他的地方，然後褲子在被告腳後面、下面，（偵不公開卷第78頁）照片有兩件褲子，一件有藍色內褲跟一點花花的褲子是被告的，一件綠色外褲跟白色內褲是甲○的，甲○是後來我將她抱出來在沙發上幫她換褲子，（偵不公開卷第80頁）看到被告在睡覺，內褲跟外褲在腳旁邊，棉被是我幫被告蓋上的，本來沒有蓋，因為他沒穿褲子，有朋友在，我怕不好看，我的朋友C 女沒有進房間，是我抱小孩出去跟她說，她才叫我拍照，之後我朋友就帶我去桃園了等語（原審卷第85至121頁），明確證述被告有對甲○乘機性交未遂之犯行。
三、被害人甲○於偵查中證稱：我7 點要睡覺，我睡著了，爸爸喝酒在廁所尿尿後到我房間，爸爸脫我的褲子，媽媽抱我起來，爸爸用手摸我這裡（以右手比下體處），媽媽帶我去找醫生，我尿尿的地方會痛等語（他卷第81頁）；於原審審理時證述：「（爸爸進妳房間然後有做什麼事情？）不知道。（司法詢問員稱審判長，孩子可能對記憶有點不記得。）（那次爸爸去妳房間時有摸妳尿尿的地方，尿尿的地方在哪裡妳知道嗎？）這裡（手指下體）。（有沒有人摸過妳尿尿的地方？）有。（誰摸過妳尿尿的地方？）爸爸。（他什麼時候去摸妳尿尿的地方？）在他看不清楚，然後再進房間。（在怎麼看不清楚？）他的眼睛看不清楚，他想要睡，然後他就進我的房間。（他眼睛看不清楚，然後他就去了妳的房間，那他怎麼會摸妳尿尿的地方？）他脫褲子，他摸我這裡。（這裡是妳剛剛我們講的尿尿的地方？）嗯哼。（爸爸當時摸妳尿尿地方時是不是會痛痛，然後媽媽有帶妳去看醫生？）有，媽媽有帶我去看醫生。（那時候爸爸摸妳尿尿的地方是妳在睡覺？）嗯哼，然後媽媽拍照片。（爸爸摸妳尿尿的地方時妳有醒嗎，還是媽媽去抱妳時妳才醒？）媽媽抱我。（所以爸爸在摸妳時妳有感覺有人在摸妳，還是爸爸摸妳時有感覺，後來妳只是還在睡？）在睡覺。（爸爸摸妳的時候妳在睡覺，還是妳有發現，或者是？）我在睡覺。（妳在睡覺的時候妳知道他在摸妳？）對。（爸爸脫妳褲子時妳知道嗎？還是妳在睡覺所以不知道？）我不知道，我在睡覺。（妳之前有跟檢察官叔叔說爸爸脫妳褲子時妳有醒過來，當時爸爸脫妳褲子時妳有醒過來嗎？）沒有醒過來。（妳怎麼知道爸爸在對妳做什麼事？）我先睡覺時候，然後媽媽拍下來。（可是現在法官叔叔問的是說，妳剛剛跟法官叔叔說妳在睡覺，那妳怎麼知道爸爸在脫褲子，妳睡覺時眼睛是張開的？）沒有。（那妳怎麼知道甲男在脫褲子？）我沒張開眼睛。」、「（爸爸那時候進來妳房間時，妳剛剛說甲男有脫褲子，我們想知道的是爸爸脫褲子妳怎麼會知道，妳剛剛說妳在睡覺，睡覺的時候眼睛是閉著？）對。（那妳怎麼會知道？）因為媽媽拍照片。（所以只有妳跟爸爸在房間時爸爸在脫褲子時妳知道嗎？）知道。（妳怎麼知道的？）因為媽媽拍照片給我看，然後給人家看。（所以爸爸在脫褲子時妳知不知道，還是後面媽媽才跟你講？）是跟我講的。（妳不知道？妳有記得那個時候嗎？）不知道，忘記了。」、「（妳知道什麼叫做睡著嗎，妳示範給阿姨看，什麼叫做睡著？這樣就是睡著？可是妳眼睛是張開的？怎樣是睡著，睡著我在這邊彈手妳聽的到嗎？）沒有。（所以睡著是要到床上去睡，還是旁邊有人拍手妳聽的到，如果妳睡著？）沒有。（那旁邊如果有人脫衣服妳會看到嗎？）沒有，直接睡著。」等語（原審卷第85至101頁），亦證稱其在房間睡覺時，爸爸在其房間，嗣後媽媽有將其抱起，其當時有下體疼痛等情。
四、證人C 女於原審審理時證稱：我108 年10月21日下午有去甲○家，我們有四個人，三個大人一個小孩，都是女生，我們有吃飯有喝酒，可是其中兩個（大人）跟小孩就先去睡，我跟丙女在外面聊天到很晚，被告不是跟我們一起喝，自己在外面喝酒，回來就有一點醉，後來被告有跟我們喝一點點就睡，剩我跟丙女在外面聊天，被告先去自己的房間睡覺，好像12時許，我忘記時間，被告起來去廁所，廁所出來被告沒有去他房間，而去他小孩（甲○）房間，我們兩個在外面聊天想說被告是不是想小孩，後來我們說為什麼這麼久還沒出來，有一點點聽到聲音「嗯、嗯」，不知道在幹嘛，丙女把甲○拉出來才讓我看，我有看到甲○沒有穿衣服，丙女很緊張的樣子拉甲○出來找衣服給他穿，然後跟我說到甲○脫光光，被告脫光光，被告是從後面跟甲○玩，從小孩的屁股後面玩，我看到被告時，被告已經有蓋上棉被了，被告沒穿褲子是丙女跟我講的，我好像有看到被告的內褲跟外褲在床上的下面，丙女把甲○抱出來時我才看到小孩是醒的，看起來像是剛睡醒的樣子，等到早上我們要回桃園，丙女很害怕，就跟我們一起回去等語（原審卷第121至133 頁），就告訴人丙女因係聽到房間有異聲，始進入房間，嗣後抱出被害人甲○時，被害人甲○並未穿著褲子等節，核與告訴人丙女前開證述一致；且以證人C 女證述告訴人丙女係以緊張狀態向其陳述看見被告侵犯被害人經過，嗣後因害怕被告行為，而帶同被害人甲○前往桃園之情，亦核與告訴人確實有目睹被告欲對甲○為性交之情，始有前開情緒反應等情節相符。則以被害人甲○、告訴人丙女及證人C 女之前開證述相互勾稽，已可見被告有在上開時、地，進入被害人甲○房間後，於被害人甲○睡覺之情形下，脫掉自己及被害人甲○之褲子及內褲，並試圖以陰莖欲插入被害人甲○之陰道及肛門處等行為。至起訴意旨雖以被害人甲○於偵查中證述被告有摸其下體等語，認被告有以手指撫弄被害人甲○之陰道及肛門等處，惟被害人甲○於原審審理時，既有證稱案發當時，其正在睡覺之情（原審卷第91至98 頁），且告訴人丙女亦始終證稱其進入被害人甲○房間查看時，被害人甲○正在睡覺，被告以陰莖嘗試插入被害人甲○之陰道及肛門，屁股有抽動等語（他卷第79至87 頁、原審卷第85至121頁，本院因此認定被告係犯乘機性交未遂罪，詳下述九），是難認被告確有以手指撫弄被害人甲○之陰道及肛門等處之節，而僅可依告訴人丙女所親見聞之情節，即被告係以陰莖嘗試插入被害人甲○之陰道及肛門等節為認定，並更正此部分犯罪事實，附此敘明。
五、衡以告訴人丙女雖係本案報案人，然以其前後所稱均大致相符而無明顯矛盾之瑕疵，倘非係其親身經歷之事實，當無法牢記所杜撰之情節，而不可能經過偵審一再反覆訊問，猶能為前後一致之陳述；參以告訴人丙女於原審審理時，陳稱本案已與被告無條件和解，因為希望被告改過，不要喝酒，照顧家庭及關心小朋友，不想給被告去關，希望被告賺錢養小孩到大，所以願意無條件和解等語（原審卷第116至117 頁），更明確表示不希望被告身陷牢獄，且未對被告有何求償或以本案對被告有其他要求等節，且有和解書附卷可憑（原審卷彌封袋內），益徵告訴人丙女並未有構詞誣陷被告之動機及必要；又證人C 女雖係告訴人丙女之友人，然其與被告並未見有何宿怨糾紛（被告亦未有此主張），實難想像有甘冒偽證罪責，配合告訴人丙女誣陷被告之理。依此，均可見其等前開證述，應有高度可信性，且可相互佐證，而屬可採。
六、再者，告訴人丙女於案發當時，即拍攝現場照片等節，有現場照片附卷可參（偵不公開卷第77至80 頁），復經原審勘驗告訴人丙女之手機內容，可認上開照片係於108 年10月22日凌晨1 時58分至2 時1 分，或同日上午7 時59分拍攝等情明確，有原審勘驗紀錄可憑（原審卷第117 頁），觀之上開案發後不久之現場照片，可見被告係睡在被害人甲○房內，且腳邊有褲子類衣物（偵不公開卷第80頁，被告亦坦認係被害人甲○房間，原審卷第54頁），復前開被告腳邊之褲子（偵不公開卷第78頁），並顯示照片右方較大件者，呈現藍色內褲纏繞在淺綠有花色褲子上，左方則明顯有較小件之深綠色褲子，另可見內有白色衣物等節，更與告訴人丙女前開所證，被告有脫去其與被害人甲○之外褲及內褲，而以陰莖嘗試插入被害人甲○之陰道及肛門，是有上開被告及被害人甲○之褲子在床上等證述情節相符。此外，上開照片淺綠有花色褲子，被告自承係其所有（原審卷第33、53頁），經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，發現有精子細胞，復經分層萃取DNA 後，經比對鑑定後，與被告DNA 相符等情，有內政部刑事警察局109 年03月06日刑生字第1090000185號鑑定書暨被告之短褲影像、109 年05月21日刑生字第1090040846號鑑定書（偵3844卷第33至34 頁、偵11094 卷第73至74 頁、偵不公開卷第71至73 、135至136 頁、原審卷第31至33 頁），倘非被告當日有為前開犯行，實難認其褲子可檢驗查得精子細胞，益徵前開告訴人丙女證述被告案發當天確有對被害人甲○為嘗試性交之舉措等語，應屬可採，並均可作為前開證人證述之補強證據，是辯護人前開所認本案無補強證據可資佐證，並非可採。從而，被告有於犯罪事實欄所載時地，於被害人甲○睡覺時，對其為如犯罪事實欄所載性交未遂之行為，應可認定。
七、被告雖否認有何前開犯罪事實欄所載之犯行，然其所辯案發當天並未睡在被害人甲○房間等節，與前開告訴人丙女案發當時所拍攝照片（偵不公開卷第80頁），可認其確實睡在被害人甲○之房間等節明顯不符，已非可信；又其前開犯行，既有上開證人證詞、現場照片及鑑定書可參，自可認定。至辯護人雖認被告當時有因為喝酒導致自己主觀意識不清，應無主觀犯意，縱認有，亦應有刑法第19條第2 項之適用等情，惟查：告訴人丙女雖有於原審審理時，證述其進入被害人甲○查看並而斥責被告時，被告沒有回答，被告當天喝藥酒，感覺是滿酒醉之狀態等語（原審卷第105至106 頁），然其亦證述：被告先回自己房間睡覺，睡完起床上廁所時，我有問要不要背他，他說不要等語（原審卷第106至107 頁）；復以證人C 女於原審審理時證稱：被告是回來時有一點喝醉，可是他就去睡覺，出來上廁所看起來有一點醒，但他可以自己走，就去他女兒的房間，做這事情出來等語（原審卷第125至126 頁），堪認被告雖有喝酒，然於進入被害人甲○房間前，已有睡覺而休息相當時間，並於上廁所時尚可自行行走，且於告訴人丙女詢問是否需要協助時，可認知問題內容而具體回應不要等節。依此，實難認被告於案發當時有何主觀意識不清，或有因飲酒而影響其辨識能力或控制能力之情事，是辯護人此部分所辯，並不足採。
八、綜上，被告有於被害人甲○熟睡時，以陰莖嘗試插入被害人甲○之陰道及肛門處，應可認定。
九、公訴意旨雖認被告有於被害人甲○醒來後，持續以陰莖試圖插入被害人甲○之陰道及肛門等節，而認被告係犯加重強制性交未遂犯嫌，然查：依被害人甲○前開於原審審理時，證述爸爸摸我的時候我在睡覺、沒有醒來等語。又雖曾證稱知道爸爸在摸我等節，然亦證述係因媽媽有拍照片跟我講（才知道本案），且睡著旁邊有人彈手沒有聽到等語（原審卷第91至98頁），已難認被害人甲○案發當時有清醒之節；且告訴人丙女於偵查時即證述：我去看就看到被告跟甲○褲子都脫掉，當時甲○是睡著的（他卷第84頁），且於原審審理時更明確證稱：我看到被告跟甲○都沒有穿褲子，被告從旁邊抱著甲○，屁股有抽動，我趕快把甲○抱起來，然後我一直罵他，並看小孩有沒有問題，我將甲○抱起來時，甲○還在睡覺，我有叫說妹妹起來了，把她搖醒，她醒來之後跟我說下面痛痛的，我有看到尿尿的地方有點紅紅的等語（原審卷第109至111 頁），堪認被告對被害人甲○為前開性交未遂犯行時，被害人甲○當下應不知悉被告所為，自難證明被告有利用被害人甲○年幼而無了解、同意或反抗他人對其性交之能力，或有何以強暴、脅迫、恐嚇或其他強制方法，對被害人甲○為本案犯行。是被告本案所為，尚難論以加重強制性交未遂犯行，而應論以乘機性交未遂，附此敘明。
十、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
參、論罪之理由
一、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，成年人故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681號判決意旨參照）。被告為本案犯行時為成年人，被害人甲○則103 年8 月出生，於本案發生時為未滿12歲之兒童，觀之上開其等戶籍資料可明，是被告為被害人之父親，明知被害人甲○為兒童，仍故意對被害人甲○為前述乘機性交未遂犯行，自有前開規定之適用。
二、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段、刑法第225 條第3 項、第1 項之成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪。
三、被告為被害人甲○之父，已如前述，雙方自屬於家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款所定之家庭成員關係，故被告上開對被害人甲○所為之成年人故意對兒童犯乘機性交未遂犯行，屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以被告對被害人甲○所為上開犯行，應逕依刑法上開罪名之規定予以論罪科刑。
四、公訴意旨認被告所為，係犯刑法第222 條第2 項、第1 項第
2 款之對未滿14歲之人強制性交未遂罪等語，然本院僅可認定被告係犯成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪，已如前述，起訴書此部分所載之犯罪事實，容有誤會，惟與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，且原審及本院均已告知相關罪名（原審卷第139至141 頁，本院卷第65、119頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
五、被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有徒刑5月，於106年6 月20日徒刑易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前案所犯係公共危險案件，與本案所犯妨害性自主於罪質及侵害法益方面均不相同，難據此認定被告有特別之惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰不予加重其刑。
六、被告係對屬兒童之被害人甲○為前開犯行，亦如前述，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定，加重其刑。
七、被告基於乘機性交之犯意，已著手為性交行為之實行，因遭告訴人丙女發覺阻止而未得逞，依刑法第25條第1 項規定，為未遂犯，考量其惡性較既遂犯為輕，爰依同條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
八、刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項(最高法院101年度台上字第5393號判決參照)。查本件被告業與告訴人丙女和解，告訴人丙女並已原諒被告所為（原審卷第116至117頁），本案被告犯罪行為幸因告訴人丙女即時阻止而未遂，被害人甲○當時亦處睡眠狀態，對於被害人甲○所致損害尚非極鉅，依被告犯罪情節，尚有依刑法第59條酌量減刑之必要；又刑法第225 條第3項、第1 項之乘機性交未遂罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，自被告上開犯案情節觀之，經前述刑之加重、減輕後，倘仍處以法定最低本刑之1年7月以上有期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪之情狀顯可憫恕。是本院爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
肆、撤銷原審判決及自為判決之理由
一、原審審理結果，認被告犯成年人故意對兒童犯乘機性交未遂罪之犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本件被告有依刑法第59條酌量減刑之必要，已如前述。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，即有未洽，被告以原審判決量刑過重，提起上訴即為有理由，且原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院將原判決撤銷改判，以求量刑之妥適。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌本案發生時被害人甲○年齡尚幼，且被告身為被害人甲○之父，本應謹守分際保護被害人甲○，竟為一己私慾，為上開犯行，對被害人甲○所致之損害雖非極鉅，但仍有一定程度影響其之身心發展，應予非難；及衡酌被告犯後否認犯行，但已與告訴人丙女達成和解之態度，並參酌被告之素行，兼衡其自述國中畢業之智識程度，罹患○○○需長期接受化療、擔任○○○、日薪新臺幣（下同）1,200 元、有2 名未成年子女需要照顧撫養之家庭生活經濟狀況（原審卷142 頁，本院卷第127、137頁），以及本案犯罪動機、目的、手段、所生侵害，以及告訴人丙女、被害人甲○、檢察官、辯護人、被告於原審及本院陳述之量刑意見（原審卷第141至142 頁，本院卷第129至130頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 111 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。