臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第1007號上 訴 人即 被 告 陳坤和上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第296號中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳坤和曾於址設臺中市○○區○○○路0段00號之「廖家腳庫飯」飲食店工作10月餘，就「廖家腳庫飯」之格局、財物放置地點知之甚詳，竟與范建文（業經原審判處有期徒刑1年確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國108年12月25日凌晨4時許，由陳坤和駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載范建文，在臺中市豐原區中山路652巷口讓范建文下車，並告知范建文如何翻牆進入「廖家腳庫飯」及財物放置地點後，由范建文徒步前往廖宥禔所經營有人居住之「廖家腳庫飯」飲食店，攜帶客觀上具有殺傷力之螺絲起子2支（未扣案），自上址2樓窗戶侵入該處3樓房間內，以螺絲起子撬開桌子抽屜，竊取現金共約新臺幣（下同）16萬元，得手後，范建文再以電話聯絡陳坤和，搭乘陳坤和上開車輛離開，並將所竊得款項全數交予陳坤和。嗣經廖宥禔發覺遭竊報警處理，始循線查獲上情。
二、案經廖宥禔告訴及臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告陳坤和（下稱被告）對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第111頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告於本院審理中，
均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於上開時間駕駛車牌號碼00-0000號自用小
客車搭載范建文，並在臺中市豐原區中山路652巷口讓范建文下車，同日上午10時許前往搭載范建文時，有將范建文竊得之現金16萬元取走等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我跟范建文有債務糾紛，我跟他催討，因而與范建文吵架，他就下車，我就去載戴勝吉，我不知道范建文下車後到我姊夫的店去竊盜，早上10點我才接范建文來電，說他籌到錢要還我，叫我去接他，當時我有問他，為何會有錢，他說去偷我姊夫的店，我很生氣罵他，把他偷走的錢全部扣下來，總共是16萬元，我本來想要還姊夫，但因為已經東窗事發了，我如果拿給姊夫，怕姊夫會有不當的聯想。所以我就把錢留下來等語（見本院卷第108、109頁）。
㈡被告於108年12月25日凌晨4時許，駕駛車牌號碼00-0000號自
用小客車搭載范建文，在臺中市豐原區中山路652巷口讓范建文下車，范建文隨即持具有殺傷力之螺絲起子2支，自「廖家腳庫飯」2樓窗戶侵入該處3樓房間內，以螺絲起子撬開桌子抽屜，竊取現金共約16萬元，隨後將竊得之16萬元全數交予被告等情，有證人即同案被告范建文於警詢、原審審理時之證述（見偵卷第107至117頁、原審卷第115頁）、證人即告訴人廖宥禔警詢及偵查中之證述（見偵卷第137至141、143至144、235至236頁）可憑，並有員警職務報告（見偵卷第85頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表：①被告指認（見偵卷第99至103頁）、②范建文指認（見偵卷第119至123頁）、監視器影像指認表（見偵卷第105、125至131頁）、監視器影像翻拍照片及刑案現場照片共30張（見偵卷第167至175頁）、車號00-0000號自小客車之車輛詳細資料報表（見偵卷第177頁）、告訴人之報案資料（見偵卷第179頁）、臺中市政府警察局109年2月7日中市警鑑字第1090009861號鑑定書（見偵卷第209至211頁）在卷可稽，且為被告所不爭執。此部分事實首堪認定。
㈢被告雖否認犯行，並以前詞置辯，然查：
⒈范建文於警詢中陳稱：我於108年12月25 日3時許，搭乘被
告駕駛之自小客車，從被告埔里家中出發，詳細地址我忘記了，開到臺中市○○區○○○路0段00號 (「廖家腳庫飯」)附近的巷子內，放我下車後，他跟我說到一個地點等，但是我不知道豐原的路，他跟我說可以從「廖家腳庫飯」的後門翻牆上去，從2樓中間的小窗戶爬進屋內，我在屋內四處尋找下手的目標，走到被告講的3樓客廳、神明桌旁邊的桌子，螺絲起子撬開抽屜，拿走紙鈔及零錢，將金錢全部倒到袋子內，我從店前面的小門離開，我拿著那袋錢往神岡方向前進，將錢放在廢棄的回收場後，到附近躲起來休息，我打被告的電話都打不通，直到25日9時許，他才回電詢問我在哪裡，我跟他說相關位置，他就來載我，載我的時候才一起到藏錢的地方，我將錢交給他，換我開車回埔里，他在車上數錢。被告數錢後，告知我共竊取大約16至17萬元左右；行竊前我去過一次「廖家腳庫飯」，老闆請我吃飯，那時候我和被告一起去，我沒有上去3樓；警方詢問過程沒有對我刑求逼供，我所言均是在自由意識下陳述等語（見偵卷第107至117頁）；於110年3月15日原審準備程序時亦陳稱：是被告叫我進去偷的。他跟我說裡面大約有多少錢，我偷到的錢都交給被告，我沒有分到錢。他大概跟我說要如何進去，是他教我進去，因這家店是被告姊夫開的，他之前有在那裡上班，我之前只有去一次，在樓下吃飯我就走了，樓上我不曾上去，樓上財產放哪裡都是被告跟我說的等語（見原審卷第105、106頁）。
⒉告訴人於偵訊時證稱：范建文是外人，不可能知道我店內3
樓格局，只有我舅舅陳坤和有在我店內幫忙過，他在那邊出入約1年，所以很清楚店內每一層樓格局，如果沒有陳坤和幫忙，外人不可能知道，據監視器拍攝得到畫面當時只有范建文行竊，不過范建文是直接從放錢的地方把錢拿走，所以一定有得到陳坤和資訊才會竊取得手等語（見偵卷第235頁）。
⒊從而，范建文於警詢、原審準備程序時均明白證稱係被告
搭載其到「廖家腳庫飯」，並告知其如何侵入「廖家腳庫飯」及財物放置位置，其行竊後由被告接應離開，並將竊得之16萬元全數交予被告等語，前後陳述一致。另依卷內監視器影像翻拍照片及刑案現場照片共30張（見偵卷第147至175頁）、車號00-0000號自小客車之車輛詳細資料報表（見偵卷第177 頁），及原審勘驗范建文下車時、范建文下車後在巷子內部行前往「廖家腳庫飯」及范建文在屋內行竊過程之監視器畫面（見原審卷第255、256頁，勘驗筆錄如附件所載），可資認定范建文所證述係搭乘被告所有之車號00-0000號自小客車，在遭竊之「廖家腳庫飯」附近巷口下車等情，應屬真實。又依附件原審勘驗「廖家腳庫飯」店內監視錄影光碟，范建文入屋後，直接持螺絲起子撬開電腦桌矮櫃第一層抽屜，將裡面之財物倒入攜帶之袋子內，再依序將第二、三層抽屜內之財物搜刮一空，後再接續打開神明桌抽屜、電視櫃櫃子，拿取其內之財物，短短2分鐘左右即得手約16萬元，范建文行竊過程幾乎沒有任何遲疑、停頓或搜尋財物之過程，顯然對「廖家腳庫飯」店內之陳設、財物放置位置相當瞭解，范建文於案發前僅到「廖家腳庫飯」1樓用餐過一次，未曾到過「廖家腳庫飯」2、3樓，業經范建文於原審審理時證述在卷（見原審卷第105頁），如非他人告知，范建文實無可能得知「廖家腳庫飯」店內格局及財物放置位置。而被告於案發前曾在「廖家腳庫飯」工作，並居住在「廖家腳庫飯」2樓逾10月，對「廖家腳庫飯」店內每層樓之格局、財物擺放位置知之甚詳，業經告訴人陳述明確，且為被告所自承（見偵卷第93頁、原審卷第192頁）。而范建文行竊後，被告於同日10時許駕車前往神岡搭載范建文離開，並將竊得之16萬元取走，亦經本院認定如前。則范建文證稱係被告駕車搭載其至「廖家腳庫飯」，並於其行竊前告知其如何侵入「廖家腳庫飯」及財物放置位置，再於行竊後接應其離開並取走竊得之16萬元等語，應可採信。
⒋被告雖為上開辯解，范建文於原審審理時亦改證稱：那段
時間我休業，我都跟被告在一起，那天被告說要去找朋友，我們半夜從被告埔里的家中出發，當時車上除了我跟被告以外，沒有其他人在車上，被告載我到半路，因為我欠地下錢莊錢，有些事情不方便講，我跟被告吵架，就叫被告給我下車，我下車之後恍惚地走來走去，走到「廖家腳庫飯」就突然行竊。我會在108年12月25日決定要到「廖家腳庫飯」的樓上去行竊物品，是因為我欠錢莊錢，人家一直逼我，被告說想要幫我又沒有幫到我，反而又欠被告錢，後來我們2個就起爭執、吵架，我就下車，簡單說就是類似報復的心態才會去行竊，下車時我提個包包，裡面放2支螺絲起子，是從被告被告埔里的家中拿的。偷完離開之後，我徒步一直走，走很遠，走到神岡那邊，然後聯絡被告，一共打19通電話給被告，但他都沒接，後來他25日早上10時多回我電話，被告才來載我。我偷完東西後要一直聯絡被告，是因為我沒有車，只有他有車等語（見原審卷第257至284頁）。范建文於原審審理時雖附和被告證稱係因2人吵架，被告始於臺中市豐原區中山路652巷口讓其下車，被告不知道其至「廖家腳庫飯」行竊。惟范建文就其係下車後臨時起意至「廖家腳庫飯」行竊，抑或為報復被告而至該處行竊，證述前後矛盾。且范建文於離開被告住處時，特地攜帶行竊工具螺絲起子2支，又依原審勘驗路口監視器所見，被告係特地駕車駛入巷子內，讓范建文下車，隨後才倒車離開，倘若如范建文於原審所述，當時是吵架才要求被告放其下車，被告可在寬廣的大馬路邊停車讓范建文下車即可，為何需特地將車輛駛入巷子內？且范建文下車的地點竟恰好是被告先前工作過的「廖家腳庫飯」外巷口，范建文下車後臨時起意入宅行竊，行竊的對象又恰好是被告先前工作過的「廖家腳庫飯」？范建文如係臨時起意行竊，何需事先準備行竊工具螺絲起子？又范建文如未與被告謀議行竊，於竊得16萬元後，大可以竊得之現金搭乘計程車離開案發現場，何需撥打電話聯繫被告前來搭載？又何以在被告前來接應時，將竊得之財物全數交予被告？若非被告與范建文事先計畫行竊，實在難以想像，被告之上開辯解及范建文在原審所證述實與常理有悖，難以採信。
⒌被告上訴意旨另辯稱於案發前與范建文聚會之過程中，曾
提及「廖家腳庫飯」防盜措施不佳，可翻牆到達3樓客廳，將桌子抽屜打開就能行竊，目的是說「廖家腳庫飯」需多加防盜措施，以免遭竊等語（見本院卷第23、24頁）。
然被告於警詢、偵訊及原審審理時均未曾提及上情，范建文於原審審理時雖附和被告為上開證述內容，亦未證稱係於聚會中聽聞被告陳述上開內容。且被告如認「廖家腳庫飯」防盜措施不佳，應予改善以免遭竊，自應向「廖家腳庫飯」經營者即告訴人建議、討論，而非告知不相關之人如何侵入「廖家腳庫飯」及財物所在位置。再者，被告於本院準備程序中供稱：當時我有問范建文為何會有錢，他說去偷我姊夫的店，我就把他偷走的錢全部扣下來，總共是16萬元等語。被告如未與范建文有竊盜之犯意聯絡，於得知范建文行竊「廖家腳庫飯」後，理應告知告訴人，並將行竊之贓物歸還告訴人，但被告非僅未告知告訴人，亦未把取得之贓物16萬元歸還告訴人，益可證被告與范建文確有竊盜之犯意聯絡及行為分擔。是被告之前揭辯解，亦屬卸責之詞，不足採信。
⒍被告復提出范建文寄給其兄陳坤源之書信2份（見本院卷第
139至145頁），欲證明范建文係向其索討錢財不成，而挾怨報復誣指其參與竊盜犯行。惟被告於本院審理時另供稱：我與范建文是認識快30年的朋友，案發那一陣子與范建文關係還不錯，他常和我在一起，所以案發當天會載范建文出去等語（見本院卷第133頁）。范建文於原審審理時亦證稱：我們真的認識很久，吵完沒多久，我們就會和好，認識被告2、30年，情同兄弟等語（見原審卷第281、283頁）。故被告與范建文雖曾關係交惡，然於案發當時業已和好，並常與范建文在一起，且與范建文情同兄弟，范建文遭查獲後，應無誣陷被告之動機，被告上開辯解，實難信實。
㈣綜上所述，本案係被告與范建文共謀，由被告駕車並告知范
建文「廖家腳庫飯」內財物放置地點，駛至「廖家腳庫飯」外之中山路652巷口後讓范建文下車，再由范建文侵入「廖家腳庫飯」內行竊，得手後再由被告駕車接應離去，並取得贓款16萬元。故被告縱未實際行竊，然其提供行竊目標之重要資訊及駕車接應，仍屬犯罪不可或缺之重要角色，且最終取得竊得之財物，自有意圖為自己不法所有之竊盜犯意，而為共同正犯。本案事證已臻明確，應予依法論科。被告於本院雖聲請傳喚證人陳坤源，欲證明范建文曾寄信予陳坤源，威脅要對其不利，另聲請調閱戴勝吉製作之警詢筆錄。然被告業於本院審理時提出范建文寄予陳坤源之書信，故被告聲請傳喚證人陳坤源之待證事實已堪認定，又被告未能指明戴勝吉係於何警察機關製作筆錄，故此部分亦屬調查不能。且本件事證已明，被告聲請核無調查必要，應予駁回，附此敘明。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜罪。
㈡被告與范建文，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢被告前因強盜、違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺
灣南投地方法院以97年度聲減字第75號減刑及定應執行刑後，有期徒刑不得易科罰金部分定應執行有期徒刑12年5月，有期徒刑得易科罰金部分定應執行有期徒刑9月，嗣2執行刑合併核准假釋，被告於107年7月25日假釋（惟接續執行罰金易服勞役部分，107年11月1日方出監），108年3月8日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，被告前案與本案均為財產犯罪，且執行完畢未久即再犯，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況，認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，而應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由：
原審判決認被告加重準強盜犯行，事證明確，適用論罪科刑之相關規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟與范建文共謀，推由范建文持兇器侵入有人居住之住宅行竊，敗壞社會治安，竊得之財物約有16萬元，亦非價值輕微，所為應予非難。又審酌被告否認犯行之犯後態度，及被告除前揭構成累犯之前科紀錄外，另有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、贓物等前科紀錄，素行不良，暨審酌被告於原審審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第290頁），量處有期徒刑1年4月。另就沒收部分說明：⒈本案被告之犯罪所得8萬元，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉本案范建文所使用之犯罪工具2支螺絲起子，已在范建文竊盜行為部分宣告沒收，自不再重複宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，惟被告相關辯解無法採信之理由業已論述如前，被告執詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。
㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。被告本案犯罪所得應為16萬元，業經本院認定如前，然原審業以110年度易字第296號判決，對范建文宣告未扣案之犯罪所得8萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原審卷第143至147頁），該判決於110年5月4日確定，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年8月5日中檢謀繩110執沒3422字第1109074488號函，執行沒收范建文於法務部○○○○○○○保管金帳戶之存款，有法務部○○○○○○○110年8月18日宜監總決字第11004024380號函文附卷可稽。如本院再行就已執行之犯罪所得8萬元宣告沒收，則被告與范建文遭宣告沒收之犯罪所得總額，將大於其等實際犯罪所得，亦與前揭立法意旨有違，爰不另就已執行之8萬元部分為沒收之諭知。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 111 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
一、勘驗標的：IMG_6431檔案時間：48秒（以監視器畫面時間為據）【03：54：39-檔案結束】①於03：55：25時，一輛銀色自小客車自畫面右方駛入後彎
進巷子內（惟因檔案畫質很差，無法辨識該自小客車之車牌號碼）。
②於03：55：40時，一名戴帽子男子自副駕駛座下車，接著
先跑到巷子口處，然後在走回巷子內，此時上揭銀色自小客車倒車駛離該處。
二、勘驗標的：IMG_6430檔案時間：8秒（以監視器畫面時間為據）【03：56：31-檔案結束】一名頭戴帽子之男子出現在畫面中，步行入巷弄內。
三、勘驗標的：IMG_6406檔案時間：2分05秒（以監視器畫面時間為據）【04：11：50-檔案結束】一名頭戴紅色毛線帽及白色口罩之男子由電梯旁右方進入房間內，直接持螺絲起子撬開電腦桌矮櫃第一層抽屜將裡面物品倒入隨身攜帶袋子，再打開第二層及第三層抽屜，拿取裡面物品，後又伸手打開神明桌抽屜，拿取裡面物品，又撬開電視櫃的櫃子，將櫃子內四個袋子的物品全部倒入隨身攜帶之袋子，隨後按了電梯，進入電梯又走出來，從右方離開。