臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上易字第119號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 翁永霖上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2006號中華民國109年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10036號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉之證據，不足以證明被告翁永霖（下稱被告）確有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，因而諭知無罪，核無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠被告所擺放「選物販賣機2代」機臺因有設置金屬條、彈力
網、彈力繩並架高洞口增加擋板高度等，確有影響取物可能性，且保證取物金額1680元已超過經濟部107年6月13日經商字第10702412670號所定標準790元，要與先前評鑑為「非屬電子遊戲機」之遊戲機臺不同，且依經濟部108年8月19日經商字第10800667110號函文說明二、夾娃娃機評鑑分類參考標準一申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。.....要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分七十。...6.機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」，可知經濟部函文係指明夾娃娃機須符合函文中所載之要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，反之，如不符合要求項目，即屬電子遊戲機，且此要求項目既供評鑑時參考，即表示對於認定是否屬於「選物販賣機」或「電子遊戲機」具有一定之影響程度，倘此項目毫無影響程度可言，又何必成為參考標準，豈不多此一舉，且該函文所稱只供評鑑參考，其意應係「是否認定屬電子遊戲機並非以函文所載項目為限，但函文所載項目係最低要求，須符合始能認定為非屬電子遊戲機」，惟原判決卻以本案查扣機臺仍有保證取物功能，即認非屬電子遊戲機臺，顯有誤會該經濟部函文之意涵，且倘真如原判決所述，經濟部此函文根本無需列出10項標準，僅須列出有無保證取物功能為判斷標準即可。另觀諸臺灣臺北地方法院106年度易字第546號刑事判決，此案被告係請鐵工廠幫忙為機臺內洞口加高、加裝釘子等改裝；臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第1101號刑事簡易判決，該案被告係將機臺玻璃，以玻璃貼紙黏貼而遮蔽外觀之方式改裝；臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第372號刑事判決，係機臺內物品與保證取物之價格差距約有6倍至10數倍之多，此3案之被告均提出保證取物之辯解，然仍未為法院所採信，是原判決認事用法顯有違誤。依前開經濟部之函文，需要符合其所要求之項目，始能認為非屬電子遊戲機，已如前述，倘如原判決所認定，只需具備保證取物功能即可，而不論機檯內部如何改裝，或置放物品價值與保證取物價值是否顯不相當，一律認定係屬選物販賣機，豈不開啟一個巧門，即先用符合項目之機檯申請，之後再加以改裝，是在經濟部尚未明確廢止前開函文所要求之項目標準下，基於行政、司法機關相互獨立且互為尊重之原則，應以經濟部函文之要求項目為判斷標準，而非在未傳喚任何經濟部相關人員前開說明或函請經濟部說明之情況下，逕認本案扣案機檯非屬電子遊戲機，尚嫌速斷。
㈡又按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電
子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。其管理之重點乃避免有賭博或妨害風化之設計及裝置。而本案被告所擺放「選物販賣機2代」機臺確有加裝設置金屬條、彈力網、彈力繩並架高洞口增加擋板高度等情形，雖其辯稱不會增加取物的難度，改裝只是增加趣味，嘗試是否可以讓營收更好，惟被告如此改裝實已造成取物之困難度。其辯稱係增加趣味性實無足取。而讓單純選物取物之樂趣全然喪失，消費者反而要投入大量之時間金錢以博取機台內之財物，致本條例所欲避免賭博之射倖性蕩然無存。是原審徒以機台仍具保證取物之功能，而未慮及因被告之改裝行為提高取物之價格達1680元，遠高於經濟部所定790元之金額，已讓選物販賣機增加賭博之性格，顯非原本核准之單純選物販賣機，故原審執此為被告無罪之諭知，尚有可議。
㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第34
4條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、原審諭知被告無罪，業已詳述其理由，玆再就檢察官上訴所指，分敘如下：
(一)經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函文就選物販賣機之認定及相關標準：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；又選物販賣機之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機臺內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可」，已認電動機具符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。
(二)經查，系爭選物販賣機係由飛洛力公司生產而具有選物販賣、保證取物等功能，且飛洛力司就該類選物販賣機之「選物販賣機2代」曾申請評鑑，經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函等件附卷可稽（見原審卷第21頁），且依警員查獲時之照片（偵卷第69頁），該機台除張貼有上開經濟部函文外，亦有張貼保證取物及載有聯絡人電話，而依警員所記載上開機台之玩法為：其玩法為客人投幣10元後啟動該機台選定選物販賣機內物品後，以機器夾三爪夾取機台內之物品，在夾至洞口處掉落，客人便可取物，如於夾住期間掉落於機台內，便須再行投幣後方可把玩，該新台幣便由機主沒入，如投10元硬幣不而夾起機台內之商品（價值1680元）擲入洞口便屬客人所有（參偵卷第69頁）；另證人朱晟維亦陳稱：我受僱於被告管理機台，客人投到保證夾取金額後可以選取販賣機內之商品一直夾取直到商品取出為止，保證夾取金額為1680元，如有特殊狀況，客人也可以聯絡我們現場留下之聯絡電話，由我或公司其他人員到場將商品取出交給客人等語（偵卷第29、31頁），足見系爭機臺之原始設計即具有投入達販賣金額時即保證取物之功能；系爭機臺係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，並標明「保證取物價格」及聯絡人之聯絡電話等情。審之被告所辯：系爭機臺均具有保證取物功能，消費者投入達保證取物功能之金額時，即可自行夾取或以電話通知交付等語，尚非無據。是系爭機臺既均具備「保證取物」功能，即消費者若投入達保證取物之金額，一定可取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別。
(三)再查，系爭機臺標示之保證取物價格分別為1680元，而據證人朱晟維陳稱：機臺內所陳列之商品為藍芽耳機，物品價格為1,200元，共擺放3台等語（見偵卷第29頁）、被告於本院亦供稱：商品之價格約1100元左右等語（本院卷第44頁），並呈送永霖發企業社進貨商品明細影本供參，其中標示之藍芽耳機進貨價格為1150元、1100元、1100元，則依經濟部前開函釋之「物品價值與售價相當」原則，該商品為保證取物價格約70%，尚符合規定。而以上開成本加計被告經營系爭機臺之其他支出如擺設機臺之場地費用、機臺租金、維修費用等及被告所欲獲取之利潤，即難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事。
(四)至於檢察官上訴另以，被告於選物販賣機所加裝設置金屬條、彈力網、彈力繩並架高洞口增加擋板高度等情形。惟查，被告辯稱不會增加取物的難度，改裝只是增加趣味，嘗試是否可以讓營收更好、取物的洞口大小並沒有改變等語，與證人朱晟維所證稱：是我本人裝設的，是為增加選物販賣機的遊玩趣味性（偵卷第29、31頁）、公司去買整組的檯面，檯面上本來就裝有金屬條，我只是把它放上去，不會增加客人取物的困難度，反而會增加取物的容易度，因為我們並沒有擋住取物口等語（偵卷第96頁）相符，況上開改裝行為並未影響消費者夾取的機率及困難度，亦未更改軟體設備（IC板）或控制程式，並無證據足以證明該改裝已影響其原有累計投幣、強爪功能，導致消費者絕對無法夾取物品或破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式。再者，警員於該機臺投幣達設定禮品售價價格「1,680元」後，即能順利夾取商品掉落洞口時等情，足認該扣案「選物販賣機二代」機臺仍具保證取物之特性。從而即便被告上開改裝行為，縱認將會降低各別消費者在投幣至禮品售價價格（保證取物價格）前，以較低金額夾取物品之機率，但對選物販賣機之核心功能，即藉設定「公開等額」、「機率等額」模式以達其公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質，並未發生改變，自不得逕謂其屬電子遊戲機。
(五)再者，系爭選物販賣機若單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，依經濟部函文，此似無不可」。本院認系爭電動機具符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。且系爭機臺既屬選物販賣機，不具射倖性，則被告擺放機臺之行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，無從以賭博罪相繩。檢察官上訴雖以其他法院之見解，認原審與其他法院之見解不符，即謂原審有所違誤，惟個案之情節是否完全相同，尚非無疑，且其他法院之見解，亦無拘束本院之效力，則檢察官以此指摘原審判決不當，亦無可採。
四、綜上，原審敘明為被告無罪諭知之理由，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪淑姿聲請簡易判決處刑，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淵 瀛中 華 民 國 110 年 3 月 18 日