臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第292號110年度上易字第299號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 呂名軒選任辯護人 王耀賢律師被 告 鄭博均被 告 楊楨林上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第380、353號，中華民國109年12月2日第一審判決（起訴案號：108年度偵字第2174號，及於109年4月17日原審審判期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂名軒、鄭博均、楊楨林均係友人，被告呂名軒於民國107年10月29日凌晨，駕駛車輛至彰化縣○○市○○街000號之全家福KTV外，準備搭載友人潘怡伶返家休息，告訴人張采蓁陪同潘怡伶至全家福KTV外之停車場時，因細故與被告呂名軒發生口角爭執，告訴人張采蓁遂返回全家福KTV第122號包廂，詎被告呂名軒心中憤恨不已，撥打電話聯絡友人即被告鄭博均、楊楨林及多位姓名年籍不詳之成年男子，基於聚眾施強暴脅迫之犯意聯絡，應約前往上址全家福KTV停車場聚集助勢，並有多名年籍不詳之成年男子攜帶棍棒到場揮舞，經他人勸阻後，該群年籍不詳之成年男子又將棍棒放回車內。於同日凌晨2時54分許，被告呂名軒、鄭博均、楊楨林及不詳成年男子等10幾人，接續共同基於傷害之犯意聯絡，進入告訴人張采蓁所在的第122號包廂，被告呂名軒先徒手拳毆告訴人張采蓁之友人江胤賢後（未據告訴），再持桌上之XR酒瓶砸向告訴人張采蓁之頭部，推擠告訴人張采蓁之身體，告訴人張采蓁隨即倒臥在地，身體碰撞到包廂內之玻璃桌及地板，致使告訴人張采蓁受有輕度頭部外傷合併左顳頭皮及左前額多處撕裂傷（共5公分）、右肩及雙下肢挫傷瘀血、左手擦傷等傷害，被告楊楨林、鄭博均與其餘人等亦在場助勢。因認被告呂名軒涉犯修正前刑法第150條後段首謀聚眾施強暴脅迫罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪；被告鄭博均、楊楨林均涉犯修正前刑法第150條前段聚眾施強暴脅迫助勢罪、修正前刑法第277條第1項之傷害罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照）。又證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決意旨可參）。
三、案件爭點整理：㈠公訴意旨認被告呂名軒、鄭博均、楊楨林涉犯上開罪嫌，係
以告訴人張采蓁於偵訊之指訴（本案偵查期間告訴人從未接受警詢，卷內無其警詢筆錄，起訴書應有贅載）、證人潘怡伶於警詢之供述、共犯鄭博均及楊楨林於偵訊及原審審理時之供述、告訴人張采蓁之診斷證明書、警員職務報告等為其主要論據。
㈡被告呂名軒、鄭博均、楊楨林對於下列事實不予爭執：
⒈被告呂名軒於上揭時間、地點欲搭載友人潘怡伶返家休息，
告訴人張采蓁陪同潘怡伶至全家福KTV外之停車場時，因細故與被告呂名軒發生口角爭執，告訴人張采蓁返回全家福KTV第122號包廂。
⒉被告呂名軒聯絡被告鄭博均、楊楨林到場，和多位年籍不詳
之人，進入告訴人張采蓁所在之包廂，被告呂名軒、告訴人張采蓁發生爭執，被告呂名軒徒手掃落桌上物品。
⒊告訴人張采蓁在包廂裡受有如上傷害。上述不爭執事項，業
據被告呂名軒、鄭博均、楊楨林供認不諱，核與證人張采蓁、潘怡伶之供述相符，且有診斷證明書為證，並經原審勘驗全家福KTV包廂外之監視錄影畫面明確，可認屬實。
㈢惟被告呂名軒、鄭博均、楊楨林均否認有何被訴傷害、聚眾
施強暴脅迫之犯行。被告呂名軒辯稱：我沒有攻擊告訴人，我有跟告訴人講話，但不知道她如何受傷，她的傷怎麼來的我不知道，就是有個東西從我右後方飛過去，她就跌坐在椅子上，我們沒有講好說要去施暴，進去只是要跟她理論而已等語；被告鄭博均辯稱：我接到呂名軒打電話，臨時過去全家福KTV跟呂名軒一起進去包廂，不是要進去打人，是呂名軒跟告訴人口角，我們要進去看看，包廂裡面還有人，裡面的人跟我們的人差不多，對方有十幾個人，我們怎麼可能要去打架，我也不知道怎麼有人受傷，就是混亂之中吧，不知道為何有人丟東西，帶棍棒的人我不認識等語；被告楊楨林辯稱：我們沒有要打架，呂名軒跟對方起口角，我接到呂名軒電話才臨時過去關心，因為我知道對方也有很多人，我們進去不是要打架，我們沒有帶棍棒，也不知道棍棒誰帶去的，後來怎麼發生我不知道等語。被告呂名軒之辯護人辯護意旨略以：被告呂名軒確實未拿酒瓶或酒杯攻擊告訴人，此經測謊鑑定屬實，告訴人極可能是當時飲酒、或事發突然，乃誤認被告呂名軒對其攻擊。被告呂名軒亦非基於傷害之故意而邀伴前往尋找告訴人，因被告呂名軒無端遭告訴人辱罵，頗為氣憤，約略知悉包廂內有許多人，擔心自己人身安全，才會找朋友陪著去，如果有傷害之意，絕不可能赤手空拳前往，而持棍棒之人，被告呂名軒並不認識，其經KTV職員勸阻後即放棄帶棍棒入內，益徵被告呂名軒無傷害之計畫及意欲，更無聚眾施強暴脅迫之犯意及行為等語。
㈣因此，本件之爭點即為：被告呂名軒、鄭博均、楊楨林是否
共同基於傷害、聚眾施強暴脅迫之犯意聯絡，由被告鄭博均、楊楨林及其他多名不詳成年男子，應被告呂名軒之邀，陪同進入KTV包廂內壯勢，再由被告呂名軒持包廂內之玻璃酒瓶砸向告訴人張采蓁之頭部，下手實施強暴脅迫。
四、經查：㈠告訴人張采蓁在包廂裡受有如上傷害，固為本案不爭執之事
實，惟其於偵訊及原審指述被告呂名軒持玻璃酒瓶砸傷頭部等情（他3080號卷第3-5頁之刑事告訴狀、偵2174號卷第27-29頁，原審易380號卷一第111-119頁、卷三第20-26頁），則有下列瑕疪可指：
⒈到場處理警員張良志於原審審理時證稱：「我在現場看到告
訴人流血，所以知道發生打人的事情，現場沒有人跟我說要提告，告訴人在KTV沒有跟我說要告誰，她跟潘怡伶在爭吵，她當下對潘怡伶嗆聲『妳當我是工具人』」等語（原審易380號卷二第114-121頁）；警員張展耀於原審審理時證稱：「接獲通報後，我跟張良志一起去現場處理糾紛，我看到告訴人頭部受傷流血，看到潘怡伶哭著要跟告訴人解釋一些事情，但告訴人不理她」等語（原審易380號卷二第121-125頁）。足見告訴人張采蓁在警員到場時，第一時間並未向警員反應究竟是遭何人打傷，也沒有向警員表示要提告訴，致警方未能及時在包廂現場蒐證。
⒉119救護車將告訴人張采蓁送到員林基督教醫院急診，急診護
理紀錄記載「病患被不認識的用酒瓶砸」等語甚明（原審易380號卷一第69頁），此有告訴人張采蓁之員林基督教醫院急診病歷可憑（原審易380號卷一第63-73頁）。足見告訴人張采蓁在就醫時，向護理人員陳稱遭「不認識的人」用酒瓶砸傷。然而，告訴人張采蓁因被告呂名軒接走友人潘怡伶，已生不快，而且告訴人張采蓁於原審審理時證稱：「（審判長問：當時他們這一堆進來逞兇的人，妳當時知道誰的名字，還是只有知道呂名軒的名字？）我只知道呂名軒，因為當天才跟他有電話爭執，我知道他是潘怡伶的男朋友，我跟潘怡伶很好，其他人我不認識…（辯護人問：妳當時就知道呂名軒是潘怡伶的男朋友？）知道，我知道呂名軒跟潘怡伶關係不一樣」等語（原審易380號卷三第23-24、26頁），顯見告訴人張采蓁和被告呂名軒並非毫不相識的陌生人，不致於無法指認。如果當時告訴人張采蓁已經知悉遭何人持酒瓶，在案發後的緊接時間，怎會在警員到場時未能指名人犯、在急診時聲稱遭不認識的人砸傷？⒊告訴人張采蓁於偵訊證稱：「呂名軒進來後，他的一個朋友
就先我的一個男性朋友」（偵2174號卷第28頁）；於原審審理時證稱：「呂名軒一來就先打我朋友，第二個就打我」（原審易380號卷一第112頁），前後陳述有不一之處。又全家福KTV提供客人使用之杯子，為塑膠材質圓形杯，會接受客人寄放自用杯子，材質有包含玻璃杯乙節，有訪查紀錄表、塑膠杯外觀照片可憑（原審易380號卷三第61-63頁）。然而告訴人張采蓁於偵訊證稱：「呂名軒打了我之後，我往前放滿酒杯玻璃的桌子倒下去」（偵2174號卷第27頁）；於原審審理時證稱「全家福KTV只有提供塑膠的U形杯，沒有腳，除非是自己要寄放玻璃杯，現場只有一個玻璃杯，是張豐麟帶的，類似可口可樂曲線杯，他有帶走杯子」（原審易380號卷三第22頁），前後亦有不一之處，而且其於偵訊證稱包廂桌子放滿酒杯玻璃情節更與現場情況不盡相符。
㈡再查，依照檢察官及辯護人所舉出本件案發時在包廂內之證
人（包含告訴人之友人），均證述根本沒有見到被告呂名軒持酒瓶砸告訴人張采蓁，亦無從補強告訴人張采蓁之指訴：⒈證人張豐麟於原審審理時證稱：「當天在包廂裡面唱歌的人
快20個，後來有一群人進來，有人爬到桌子上很大聲罵，我也不知道他罵誰，沒有印象看到告訴人跌倒、怎麼受傷的，當時鬧烘烘場面有點混亂，後來才知道她受傷」等語（原審易380號卷二第30-39頁）。足見證人張豐麟僅知有一群人進來爭吵叫罵，沒見到告訴人張采蓁如何受傷。
⒉證人曾智源於原審審理時證稱：「當時人非常多很吵雜，我
專注在跟別人講話，沒有發現爭吵的情況，我沒看到告訴人受傷經過，知道她受傷才上前關心發生什麼事情，告訴人說她被酒瓶砸到，但沒有說是誰拿酒瓶砸，當時我沒有注意到告訴人跟人發生爭執，是她受傷後才發現的」等語（原審易380號卷二第39-45頁）。證人曾智源也沒有看到告訴人張采蓁遭酒瓶砸傷經過，甚至是發現告訴人張采蓁受傷後，才意識到包廂裡甫發生爭執，亦未聽聞告訴人張采蓁指稱是遭何人砸傷。
⒊證人江胤賢於原審審理時證稱：「我不知道告訴人怎麼受傷
的，只知道有一群人進來喧嘩，很混亂沒有仔細看，也聽不清楚他們在講什麼，有看到告訴人流血，那群人進來後，有人推我，我站起來就推我，把我推倒在沙發上，我沒有受傷，現場很暗，我不知道是誰、為何推我，後來私下和解就沒事了，就不打算提告，當天事發後我聽說是呂名軒和告訴人起口角，才會有人來我們包廂，呂名軒有出來跟我道歉，他說不好意思那天推你，就沒事了」等語（原審易380號卷二第103-112頁）。可知證人江胤賢當時僅知告訴人張采蓁受傷一事，但沒看到告訴人張采蓁遭酒瓶砸傷的經過，而且被告呂名軒一行人進來後，證人江胤賢恰好站立起來，莫名奇妙遭被告呂名軒一行人當中的某人推回沙發，更是事後聽聞才得知當時被告呂名軒和告訴人張采蓁在包廂口角。
⒋證人潘怡伶於原審審理時雖曾稱：「告訴人在包廂裡面有說
她被呂名軒打傷」（原審易380號卷二第94頁），然經檢察官、辯護人進一步詰問時，證人潘怡伶證稱：「（妳有無詢問被告呂名軒是不是有打告訴人？）我有問他，他說他沒有打。」、「（問：妳剛才說告訴人當時在包廂內跟妳說是被告呂名軒打她？）告訴人沒有指名，…當時我進去她一直在哭，臉一直流血，我拿衛生紙要幫她擦，她還把我撥開，告訴人沒有指是哪一個人打的…我問呂名軒，他說他們有起口角，可能杯子飛過去打到…我送告訴人去醫院的過程中及到達醫院之後，告訴人沒有明確講說是呂名軒打她的」（原審易380號卷二第95-101頁）。可見證人潘怡伶進入包廂後，告訴人張采蓁已受傷，沒有看到事發經過，而且告訴人張采蓁當下並沒有指名。證人潘怡伶應該是知悉告訴人張采蓁和被告呂名軒在外剛發生口角，稍後被告呂名軒和多人進入包廂，待進入包廂後又看到告訴人張采蓁受傷，才自然而然臆測告訴人張采蓁受傷是被告呂名軒所為。
⒌證人即共同被告楊楨林於原審審理時證稱：「我進去包廂 後
，告訴人和呂名軒起口角，接著呂名軒掃桌，場面很混亂，呂名軒掃桌後不斷有人丟東西，不曉得是我們這一邊還是對方的人丟東西，我轉過去告訴人這邊就流血。我看到桌上有啤酒罐，酒瓶我沒看到，呂名軒手上沒有拿酒瓶或任何東西，當時我有聽到玻璃破碎的聲音，在告訴人受傷之後」等語（原審易380號卷一第120-134頁）；證人即共同被告鄭博均於原審審理時證稱：「我看到告訴人被東西丟到，好像是被疑似玻璃材質威士忌酒杯的東西丟到，當時呂名軒在我的左手邊，前面就是告訴人，我看他們起口角，後來從我後面有個杯子丟過去砸到她，在場沒人說那個東西是誰丟的，裡面有點混亂，有人在丟東西」等語（原審易380號卷一第294-306頁），彼此證述情節大致相符，均證稱現場有人丟擲不明東西砸到告訴人張采蓁等節，就連告訴人張采蓁熟識多年的友人即證人潘怡伶，亦證稱事發當下曾詢問被告呂名軒，「呂名軒說他們有起口角，可能杯子飛過去打到」等語（原審易380號卷二第97頁）。以上證人證述內容，顯無從補強告訴人張采蓁之指訴。
⒍承前所述，本件案發時間為107年10月29日凌晨，案發不久警
察據報到場處理時，然告訴人張采蓁並未向到場警員提告、亦未說明是何人打傷，此經證人即到場處理警員張良志、張展耀證述如前。107年11月7日警員受理告訴人張采蓁報稱遭傷害乙事（見他3080號卷第19頁警員張良志職務報告），然而告訴人張采蓁卻稱「要先與嫌疑人呂名軒談和解條件」所以未製作警詢筆錄；警員另於107年11月11日致電告訴人張采蓁，通知將於107年11月13日製作警詢筆錄，告訴人張采蓁未能到場接受警詢，警員再詢問何時可到所受警詢，告訴人張采蓁僅表示要提告時會再通知；告訴人張采蓁於107年11月28日才委任律師具狀提出告訴（見他3080號卷第5頁刑事告訴狀），承辦檢察官於107年12月11日發出指揮書命轄區警員追查，警員接獲指揮再度以電話通知告訴人張采蓁到場製作警詢筆錄，告訴人張采蓁以「已委任律師提出告訴」為由婉拒；遲至108年3月15日，告訴人張采蓁到檢察署具結證述被害情節始末，此有警員職務報告（附有107年11月11日警員致電通知告訴人張采蓁之錄音檔案）、臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮書（他3080號卷第19、45頁）、告訴人張采蓁偵訊筆錄所載日期（偵2174號卷第27頁）可憑。從107年10月29日凌晨案發到108年3月15日告訴人張采蓁第一次（偵訊）筆錄，已逾4個月。而告訴人的筆錄是相當重要的偵查憑據，警方依據告訴人說法才能查核週邊物證，鞏固起訴事實，本件案發已逾4個月過去，案發地點全家福KTV包廂是營業場所，顧客來來去去，案發現場若無立刻紀錄、保存、蒐證，現場環境狀況、物證等客觀證據，就很難再次還原或取得。本案就連酒瓶樣式為何、現場有無玻璃酒瓶、玻璃酒杯、或玻璃碎片、原始案發現場照片等等，這些可以補強告訴人張采蓁證述可信度的客觀證據都沒有，更無從送請鑑驗相關跡證。蒐證、追究遲延導致證據流失，所帶來的事實晦暗不利益，自然不能由被告承擔。
㈢此外，人類記憶從來不是「如機械般記錄、儲存所見所聞，
日後提取出來回顧並檢視」，此為心理學普遍共識。人類記憶憑藉的不只是「真正發生」過的事件，還包括我們「如何詮釋」發生過的事件。在經歷事件時，人類會從感知所得資訊，擷取它們的意義，不會詳盡記下所有細節，而是將所見所聞和既有知識聯結起來，形成記憶。因此，記憶所儲存的，未必是真實狀況的複本，並非如同播放光碟影像般再現真實，記憶與真實狀況屢有不一致之處，事所多有，即便證人誠實陳述（甚至可能通過測謊）也是如此，這正是記憶的自然現象。證人潘怡伶於原審證稱：「我和告訴人都有喝酒、我們兩個那天都喝蠻多，喝了XR、紅酒、野格、啤酒，有混酒」等語（原審易380號卷二第97-98頁），另證人張豐麟（原審易380號卷二第31頁）、證人曾智源（原審易380號卷二第41頁）於原審均證稱案發現場包廂環境人多吵雜，燈光昏暗等情在卷。而一般人在喝酒、人多吵雜、燈光昏暗條件下，形成記憶的資訊輸入端受諸多限制，感官是否能有一般水準的敏銳紀錄，已有可慮之處。告訴人張采蓁自107年10月29日案發當時，對證人潘怡伶、到場處理警員、急診護理人員，都未提到是遭何人所傷，甚至陳稱是遭「不認識的人」打傷，直到案發後歷時已久之107年11月28日刑事告訴狀、108年3月15日偵訊，才明確指述是遭被告呂名軒打傷。縱使告訴人張采蓁無誣指之意，在形成記憶的過程中，感官知覺已受上述內外在限制，故而當下未能肯認何人下手，後來依照事件脈絡（如：事發前和被告呂名軒口角，隨即受傷，現場存有酒瓶之類的玻璃物品等資訊）予以詮釋聯結，內化為記憶的一部分，未必能反映真實而不自覺（在這樣的認知狀態，測謊並不具有釐清事實之作用，因為受測者不會覺得自己說謊），在欠缺其他證據可以補強的情況下，實在無法排除此種可能，從而難以肯認告訴人張采蓁指訴的可信度。
㈣原審囑託將告訴人張采蓁、被告呂名軒分別送請測謊鑑定，
就告訴人張采蓁部分，鑑定機關以「告訴人是否見聞犯行屬主觀認知之範疇，非具體之行為，有可能因告訴人認知或記憶差異而產生失真結論」為由，不予施測，有法務部調查局109年8月7日調科參字第10923514260號函可憑（原審易380號卷二第335-336頁），同前開論述理由。被告呂名軒之施測結果則略以：「鑑定者問：你有拿酒瓶或酒杯攻擊張采蓁嗎？呂名軒答：沒有。」「鑑定者問：關於本案，你有拿酒瓶或酒杯攻擊張采蓁嗎？呂名軒答：沒有。」均無不實反應，有法務部調查局109年7月30日調科參字第10903260950號測謊鑑定書可參（原審易380號卷二第357-381頁）。是被告呂名軒辯稱其未持酒瓶或酒杯砸告訴人張采蓁，並非毫無憑信。被告呂名軒於案發後對證人潘怡伶陳稱可能是杯子飛過去打到，又核與共同被告鄭博均、楊楨林證稱「在場不明之人丟擲疑似玻璃酒杯異物砸到告訴人」等情相符，應較可信。本案至此已無其他證據進一步釐清丟擲者為何人，不能僅憑被告呂名軒剛和告訴人張采蓁發生口角心生不快，尋友陪同進入包廂責問告訴人張采蓁，就想當然耳認為「丟擲者是被告呂名軒一方人馬，而且非屬自作主張的突發行為，乃是出自被告呂名軒授意所為」，自無從認定被告呂名軒、鄭博均、楊楨林有何共同傷害告訴人張采蓁之事實。至於被告楊楨林曾在臉書（社群網站FACEBOOK）留言「2486嘴巴放乾淨一點就不會被丟酒瓶…」等語（留言截圖詳原審易380號卷二第53頁），然而該則留言並未敘明是何人丟擲酒瓶，而且觀察對話脈絡，告訴人張采蓁先留言「酒罐」、「她的小王拿XR酒瓶砸我」等語（留言截圖詳原審易380號卷一第319-321頁），被告楊楨林才循此脈絡，留言反唇相譏，故不足據此逕予認定被告呂名軒持酒瓶砸傷告訴人張采蓁。
㈤公訴意旨關於被告被訴妨害秩序部分，本案如成立罪責既應
適用修正前刑法第150條之規定，解釋適用方面即應參照修正前之相關案例判決意旨。按最高法院28年上字第3428號判決闡示：「刑法第150條既屬妨害秩序之一種犯罪，則在實施強暴脅迫之人，自須具有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，『如實施強暴脅迫，僅係對於特定之某人或其家族為之，縱令此種行為足以影響於地方上之公共秩序，仍以缺乏主觀的犯意，不能論以上述罪名』」。依照修正前實務見解認為被施暴的對象，必須是不特定的人，藉以認定行為人具備妨害秩序之實害故意。經原審勘驗本案全家福KTV監視錄影光碟所見（勘驗筆錄詳原審380號卷一第97-110頁，截圖詳同卷宗第143-269頁），被告呂名軒、鄭博均、楊楨林和其他進入包廂之不詳成年男子，未見有人攜帶棍棒，難認其等入內之時即有施強暴脅迫之意，停車場雖有不詳成年男子攜帶棍棒抵達，惟經店員勸阻後隨即折返，況且亦無證據證明該等成年男子和被告呂名軒、鄭博均、楊楨林有何聯絡授意關係。被告呂名軒欲搭載友人潘怡伶返家休息，告訴人張采蓁陪同潘怡伶至全家福KTV外之停車場時，因細故與被告呂名軒發生口角爭執，告訴人張采蓁返回包廂後，被告呂名軒聯絡被告鄭博均、楊楨林到場，和多位年籍不詳之人，進入告訴人張采蓁所在之包廂，被告呂名軒、告訴人張采蓁在包廂內發生爭執，被告呂名軒徒手掃落桌上物品（詳不爭執事項），對物施以強暴的目的顯然是針對告訴人張采蓁而來，證人江胤賢雖然遭被告呂名軒一行人中之一人推倒，然而應是出於排除現場有人想幫告訴人張采蓁出頭之意，況且事後被告呂名軒向證人江胤賢道歉，益能證明被告呂名軒一行人責問對象集中在告訴人張采蓁，難以僅憑案發場所尚有多人在場，即認定被告呂名軒、鄭博均、楊楨林有妨害秩序之犯意。檢察官上訴意旨請求勘驗本案監視器錄影畫面以證明：停車場內原本攜帶棍棒下車之不詳男子數人，於折返將棍棒放回車上後，均隨即進入本案之包廂內等情。惟如前所述，上述不詳男子經勸阻後隨將棍棒放回車上，渠等即無攜帶棍棒滋事鬧事之意，否則也不會一經勸阻就把棍棒放回車上，縱使渠等有進入本案KTV包廂，亦無法證明本案被告有妨害秩序之犯意，因認並無再次勘驗全家福KTV監視器錄影光碟之必要，併此說明。
五、綜上所述，告訴人張采蓁之陳述，從一開始未能指明究遭何人丟擲酒瓶，就醫時陳稱是遭不認識之人所傷，到後來明確指稱是被告呂名軒所為，有前後變化之處，記憶已有不可靠的徵象，且其他在場證人，均未提及被告呂名軒持酒瓶砸向告訴人張采蓁等情；再者，警察雖然有到KTV停車場、告訴人張采蓁卻未說要提告，警員沒進去包廂內拍照，惜未能及時紀錄保存現場情況，導致客觀物證、跡證皆付之闕如，更無從補強告訴人張采蓁指訴之真實性；此外，被告呂名軒、鄭博均、楊楨林一行人進入包廂，目的在於被告呂名軒欲繼續責問方才和告訴人張采蓁爭執不快之事，被告鄭博均、楊楨林其餘人等陪同入內，縱使被告呂名軒憤而掃桌，有對物施強暴之行為，然非對不特定之人為之，亦不能認定被告呂名軒、鄭博均、楊楨林有聚眾施強暴脅迫之妨害秩序犯意。本案經原審審理結果，認依照目前現有之卷內證據資料，尚未能使其形成超越合理懷疑之有罪確信，不能證明被告犯罪，原審因而諭知被告呂名軒、鄭博均、楊楨林均無罪，已說明所為證據取捨及應為無罪諭知之心證理由，所為論述，無違證據法則與經驗法則，經核並無不合。檢察官就原審無罪判決部分提起上訴，仍認被告呂名軒與楊楨林、鄭博均及多名男子共同進入包廂，即有共同傷害之犯意聯絡、妨害秩序之認識，不論告訴人張采蓁係遭何人打傷，應共同負擔傷害罪責，並構成公然聚眾施強暴罪等語，無非係對原審判決已明白論斷說明之事項，再為爭辯，以及對原審採證認事職權之適法行使，所持不同見解之爭執，惟未提出適合於犯罪事實之積極證據，檢察官上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原審判決之基礎，其上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官林士富言詞追加起訴及提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
就被告呂名軒被訴犯修正前刑法第150條後段首謀聚眾施強暴脅迫罪部分，檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴；其餘部分被告及檢察官均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳中 華 民 國 110 年 5 月 13 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令抵觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。