臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第226號上 訴 人即 被 告 尤榮福上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3958號中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第6265號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○為址設臺中市○區○○○路○段000號5樓「勵誠法律事務所」之執業律師，於民國105年4月間某日，在「勵誠法律事務所」內，接受乙○○之委任擔任其與配偶胡進福離婚訴訟之訴訟代理人，俟乙○○於105年5月4日向胡進福提起訴訟請求裁判離婚（案經臺灣臺中地方法院以105年度司家調字第464號案件進行調解，因調解不成立，而以105年度婚字第529號案件審理）。詎甲○○明知其就上開案件並無意對胡進福之財產聲請假扣押，亦無代為墊付假扣押擔保費用之情事，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於105年4月間接受乙○○委任後至同年6月6日之期間，在「勵誠法律事務所」或透過通訊軟體LINE之電話、訊息等方式，向乙○○佯稱：因離婚訴訟涉及請求給付子女扶養費，須對胡進福之財產聲請假扣押，案件始有勝算，應向法院繳交假扣押擔保費用，訴訟結束即可領回，已由律師事務所先行代墊該筆費用，要求乙○○儘速匯款云云，致乙○○陷於錯誤，誤信甲○○欲聲請假扣押且已代墊該筆假扣押擔保費用，因而先後於105年5月13日匯款新臺幣（下同）22萬1,300元、同年6月6日匯款5萬元至甲○○指定之華南商業銀行帳號000000000000號「勵誠法律事務所」帳戶內（以下稱系爭「勵誠法律事務所」帳戶），旋經甲○○提領殆盡。嗣胡進福於105年10月17日向乙○○提起離婚反訴（案經臺灣臺中地方法院以105年度婚字第631號案件審理），雙方於106年4月21日和解離婚，惟關於胡進福請求剩餘財產分配（臺灣臺中地方法院106年度家訴字第79號）及酌定親權（臺灣臺中地方法院106年度家親聲字第325、326號）案件，甲○○雖亦受乙○○委任擔任訴訟代理人，但於106年7月14日、同年10月20日均未到庭且無法聯繫，經乙○○向法院查詢結果，得悉甲○○並未對胡進福之財產聲請假扣押，始知受騙，經報警處理，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第5919號判決意旨參照）。證人劉○○於檢察官偵訊時具結證述其介紹被告為告訴人乙○○處理離婚訴訟，及在場見聞告訴人透過LINE電話與被告交談時，被告在電話中要求告訴人支付聲請假扣押費用50萬元等情，被告並未釋明有何顯不可信之情況，證人劉○○復於原審審理中亦到庭結證並由被告行使對質詰問權，已完足調查之程序，則依上開說明，自應認證人劉○○前開偵訊時所為之證述具有證據能力，且經合法調查，得作為認定被告犯罪事實之證據。
㈡次按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，
純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第515號判決意旨參照）。證人劉○○於檢察官偵訊及原審審理時所為聽聞告訴人轉述被告表示已幫忙代墊假扣押費用及告訴人為此匯款20餘萬元予被告等證述內容，被告主張屬傳聞證據而無證據能力云云，經查證人劉○○所為前揭部分之證述，均係聽聞告訴人轉述而來，既未親自見聞或經歷其所陳述之內容，乃屬傳聞證言，自無證據能力。
㈢又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，
於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。證人即告訴人乙○○於檢察官偵訊時所為未經具結之證述，及其於警詢時所為之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且被告主張無證據能力，亦核無刑事訴訟法第159條之2 規定傳聞例外之情形，故無證據能力。
㈣按以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之
屬性。倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆。至文書資料亦有兼具傳聞證據與物證之性質者，斯時其證據能力之判斷，應依上揭證據資料使用目的，視其性質而分別決定（最高法院98年度台上字第7301號、103年度台上字第427號判決意旨參照）。又按LINE通訊軟體或手機簡訊之對話紀錄，係該通訊軟體或手機所儲存其參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體、電子設備之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，至其對話內容雖屬供述證據，惟參與對話之人員若於審理中具結證述對話內容確係其本人之談話，亦有證據能力（最高法院107年度台上字第1939號判決意旨參照）。被告於本院審理中始就告訴人乙○○所提出之LINE對話紀錄之截圖，爭執其證據能力云云，惟查，告訴人提出之手機通訊軟體LINE對話紀錄係屬依據通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄、訊息，非國家機關基於公權力之行使所取得，且與本案犯罪事實具有自然關聯性。又被告於108年4月19日警詢時即自承：警方提示通訊軟體LINE的對話內容，是我與乙○○之對話內容等語（見108年度核退字第105號卷【下稱核退卷】第21、27頁），另參與對話之告訴人乙○○於原審審理中亦以證人身分到庭結證，復經法院依法踐行證據調查之調查程序。是以，本院審酌與證明犯罪有直接關聯性，且取得該等證據之手段復未涉及強暴、脅迫等非法情事，亦非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自應認上開對話訊息紀錄，有證據能力。
㈤再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，除告訴人所提供之LINE對話截圖，經被告於本院審理中表示無證據能力外，其餘業經被告、檢察官於本院準備程序時表示不爭執證據能力、證據能力沒有意見（見本院卷第88頁），被告、檢察官迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於前揭時地接受
告訴人乙○○之委任擔任其與配偶胡進福離婚訴訟之訴訟代理人，且有建議告訴人準備聲請假扣押費用，告訴人有將上述款項匯入系爭「勵誠法律事務所」帳戶內，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本來要假扣押，但是因為胡進福已經先行對告訴人提起離婚反訴及剩餘財產分配，好像也有聲請保全處分，我才跟乙○○講，我們失去假扣押的先機，一切就等乙○○與她先生的離婚訴訟結果，我們後續再處理，我們就先不做假扣押，我沒有施用任何詐術詐欺當事人，只是我因案入獄執行不及返還給當事人，本件是純粹民事糾紛云云。
㈡經查：
⒈被告為址設臺中市○區○○○路○段000號5樓「勵誠法律事務所」
之執業律師，於105年4月間某日，在「勵誠法律事務所」內，接受告訴人乙○○之委任擔任其與配偶胡進福離婚訴訟之訴訟代理人，俟告訴人於105年5月4日向胡進福提起訴訟請求裁判離婚，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時、證人劉○○於偵訊及原審審理時證述在卷（見108年度偵字第6265號卷【下稱偵卷】第231頁；原審卷第147至148、170頁），並有告訴人提出之民事起訴狀、105年度婚字第529號民事委任狀各1份在卷可稽（見原審105年度婚字第529號卷第17至23、221頁），且為被告所不爭執，自堪認定。
⒉證人即告訴人乙○○於原審審理中證稱：當初是我離婚案件所
以才會去找被告，就是我朋友劉○○介紹，我跟被告在律師事務所是第一次見面，後面又有很多次都會去被告律師事務所討論案件，被告一開始就說我們要先把我前夫的錢先假扣押，這樣這案子才有勝算，不然我前夫一脫產了我就要不到，我的小孩還未成年要先跟他要撫養費，被告就說至少是財產的幾分之幾，就是要一定的金額才有辦法扣住我前夫的財產，被告說假扣押大約50萬元才夠扣，因為這案件要先取得勝算，所以他說律師事務所先幫我代墊這一筆錢，然後我在後面慢慢地匯錢給他，因為他是律師，所以我相信他的說法，我4月份就已經開始跟被告談要匯多少錢的部分，有一次比較多的錢我一次匯了20幾萬元給他，（提示105年5月13日匯款單）我匯該筆22萬1300元，這是假扣押的一部分，（提示105年6月6日匯款單）我匯該筆5萬元，這也是要補假扣押的部分，（提示LINE對話紀錄）這是我提供的，對話內容就是被告尤律師，上面提到「另外5萬元我先頂著，我對事務所也好交代！」，右邊回答「那要先給我點時間來調度錢，下禮拜才能挪出來」，對方打「麻煩您了！我會儘速把訴訟打完，讓您領回的」，右邊回說「好，以後就請律師幫忙了」，6月6日又一個對話「卓小姐您早，請問您今日可匯款5萬元嗎？以利會計作帳！歹勢啦！」這是被告說他們律師事務所先幫我墊了錢，叫我有多少就先匯錢給被告，被告有講到「我會儘速把訴訟打完讓妳領回的」，就是說他幫我處理民事離婚的官司，他說這筆假扣押先放在法院有一筆錢，只要我這個訴訟官司打完，我這筆錢法院就會匯給我，所以我錢是可以拿回來的，只是暫時先放在法院，他說他先幫我墊，我後續有錢還給他等語（見原審卷第147至149頁、第151至152頁、164、168頁）。證人劉○○於偵查中證稱：「（問：是否知道被告有接受乙○○委任處理離婚訴訟？）知道，是我介紹尤律師給乙○○。」，「（問：乙○○說被告要求她提供50萬元辦理假扣押費用時，你當時人也在場，是否如此？）是。」，「（問：當時時間及地點？）時間我忘記了，但我記得是105年間，地點是在乙○○沙鹿住處，當時他們是用LINE撥打電話，在電話中提到的。」，「（問：你確實有聽到被告要求乙○○出50萬元，是為了處理她向前夫申請假扣押的費用？）我有聽到，因為我人就在旁邊」等語（見偵卷第231至232頁）；復於原審審理中證稱：第一次見面我帶乙○○去被告的事務所，被告有講說怕有脫產的嫌疑，後續可能要做一些防禦，就是一個概念妳要小心，到時有惡意要脫產的話，妳根本一毛拿不到的，因為我對這一塊有疑慮所以有問，被告就有解釋，但是假扣押要拿一筆錢出來，被告說他去法院查看看她前夫有多少財產，才能跟乙○○回報說大概要多少錢，這個動作其實差不多在1個禮拜內就跟她講說大概多少錢等語（見原審卷第170、183、184、191頁）。
⒊就告訴人與證人劉○○上開證述，其等2人前往律師事務所商談
告訴人委由被告處理告訴人離婚訴訟事宜，被告即提及欲對胡進福之財產聲請假扣押等情互核一致，又告訴人證稱被告告知其須繳交約50萬元之假扣押費用等語，與證人劉○○所證曾在場聽聞告訴人透過LINE電話與被告交談時，被告在電話中要求告訴人支付聲請假扣押費用50萬元等語相互吻合，再參以被告於原審及本院準備程序時均自承為告訴人處理上開離婚案件過程中曾建議告訴人聲請假扣押，須準備假扣押費用等語（見原審卷第123頁；本院卷85至87頁），足見告訴人指證被告向其表示欲對胡進福之財產聲請假扣押，須繳交假扣押擔保費用等情，當非虛妄。復參以告訴人提供之LINE對話紀錄所示：①下午8時59分：（尤律師）「另外5萬元我先頂著，我對事務所也好交代！」，②下午9時27分：（告訴人）「那要先給我點時間來調度錢，下禮拜才能挪出來」，③下午9時29分：（尤律師）「麻煩您了！我會儘速把訴訟打完，讓您領回的」，④下午9時44分：告訴人「好，以後就請律師幫忙了」，⑤6月6日上午9時32分：（尤律師）「卓小姐您早，請問您今日可匯款5萬元嗎？以利會計作帳！歹勢啦！」等情，有LINE對話紀錄截圖在卷可憑（見核退卷第27頁），被告於警詢時供稱上開對話內容係其與告訴人之對話，是要處理假扣押必要費用等語（見核退卷第21頁）。依上開對話內容文義可知，被告向告訴人表示另外5萬元尚未給付事務所，其先幫忙頂著，會儘速打完訴訟，以利告訴人領回該款項，並於6月6日要求告訴人匯款該5萬元，以利事務所會計作帳等情，足徵告訴人所證被告向其表示律師事務所已先行代墊假扣押費用，該筆費用訴訟結束即可領回，而要求告訴人匯款等情，此與證人乙○○於原審結證稱：LINE對話內容就是被告尤律師，上面提到「另外5萬元我先頂著，我對事務所也好交代！」，右邊回答「那要先給我點時間來調度錢，下禮拜才能挪出來」，對方打「麻煩您了！我會儘速把訴訟打完，讓您領回的」，右邊回說「好，以後就請律師幫忙了」，6月6日又一個對話「卓小姐您早，請問您今日可匯款5萬元嗎？以利會計作帳！歹勢啦！」這是被告說他們律師事務所先幫我墊了錢，叫我有多少就先匯錢給被告，被告有講到「我會儘速把訴訟打完讓妳領回的」，就是說他幫我處理民事離婚的官司，他說這筆假扣押先放在法院有一筆錢，只要我這個訴訟官司打完，我這筆錢法院就會匯給我，所以我錢是可以拿回來的，只是暫時先放在法院，他說他先幫我墊，我後續有錢還給他等語（見原審卷第152頁）互核相符。
⒋又告訴人先後於105年5月13日匯款22萬1,300元、同年6月6
日匯款5萬元至系爭「勵誠法律事務所」帳戶一節，此有系爭「勵誠法律事務所」帳戶之開戶基本資料、歷史交易明細表、告訴人所提供105年5月13日、105年6月6日郵政跨行匯款申請書各1份附卷足憑（見核退卷第31至49頁；偵卷第43至45頁）。參諸證人即告訴人乙○○於原審審理中證稱上開二筆款項均係匯予被告之假扣押費用等語（見原審卷第151 頁），而其中105年6月6日之匯款5萬元，與上開LINE對話紀錄所示，被告於6月6日向告訴人表示「卓小姐您早，請問您今日可匯款5萬元嗎？以利會計作帳！歹勢啦！」等語要求告訴人匯款5萬元一節互核相符；再參以被告於原審準備程序時供稱曾建議告訴人大概要準備20萬元之假扣押費用，且於上訴理由狀中亦自承曾建議告訴人作2、30萬元之假扣押等語（見原審卷第123 頁；本院卷第7至9頁），堪認上開二筆各22萬1,300元、5萬元之匯款均係告訴人匯予被告代墊假扣押費用之款項無誤。
⒌再者，胡進福於105年10月17日向乙○○提起離婚反訴，並請求
剩餘財產分配及酌定親權（由原審105年度婚字第631號案件審理），雙方已於106年4月21日和解離婚，惟關於胡進福請求剩餘財產分配（由原審106年度家訴字第79號案件審理）及酌定親權（由原審106年度家親聲字第325、326號案件審理）之訴訟程序，被告雖亦受告訴人委任擔任訴訟代理人，但於106年7月14日、同年10月20日均未到庭且無法聯繫，經告訴人向法院查詢結果，始得悉被告並未對胡進福之財產聲請假扣押，此據證人即告訴人乙○○於原審審理中證述在卷（見原審卷第147頁），並有胡進福提出之家事反訴起訴暨答辯狀、原審105年度婚字第529、631號等案件和解筆錄、原審民事案件索引卡查詢各1份、原審106年度家訴字第79號、106年度家親聲字第325、326號等案件言詞辯論筆錄暨報到單各2份、臺灣臺中地方檢察署108年10月24日辦案公務電話紀錄表存卷可參（見原審105年度婚字第529號卷第241至242頁；原審105年度婚字第631號卷第11至25頁；原審106年度家親聲字第325號卷第9至11、23至34頁；偵卷第241頁）。
由上可知，被告自始未曾對胡進福之財產聲請假扣押，亦無代告訴人墊付假扣押擔保費用之情事，竟向告訴人佯稱欲對胡進福之財產聲請假扣押，且已先行代墊該筆假扣押之費用，故要求告訴人匯款支付云云，再觀諸系爭「勵誠法律事務所」帳戶之歷史交易明細表所示（見核退卷第41頁），告訴人分別匯入上開二筆各22萬1,300元、5萬元之款項後，均旋遭提領殆盡，被告於警詢時亦自承該等款項均由其本人提領等語（見核退卷第23頁），足徵被告係意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向告訴人詐取上開款項。
⒍被告雖以前揭情詞置辯，然被告擔任告訴人與胡進福有關剩
餘財產分配及酌定親權案件之訴訟代理人，但均未到庭且無法聯繫，經告訴人向法院查詢結果，始得悉被告並無聲請假扣押之情事，已如前述，顯見被告未曾向告訴人表明不聲請假扣押之原因，且從未告知未聲請假扣押之事實；又胡進福早於105年10月17日已向告訴人提起離婚反訴並請求剩餘財產分配及酌定親權，依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院全國前案資料查詢所示（見本院卷第35至61頁），被告於107年1月17日始因案入監執行，倘如被告所述係因胡進福提起反訴，故決定不聲請假扣押，何以自胡進福起訴後至被告入監執行前長達1年餘之期間，均未返還上開款項予告訴人，甚至其後與告訴人失去聯繫；況被告自始未代墊任何假扣押之費用，竟向告訴人佯稱已代墊費用，要求告訴人匯款，在在顯示被告自始無意對胡進福之財產聲請假扣押，乃有意虛立名目向告訴人詐取財物，其具有詐欺取財之犯意，至為明確，被告前揭所辯，不足採信。
⒎被告於本院審理中另辯以：一般社會經驗會和接手律師處理
表示之前被告收的錢如何處理，不可能隻字未提云云（見本院卷第89頁），另聲請證人陳○○律師到庭證稱：被告在入監執行之前，曾經有就手頭上經辦的案件拜託其幫忙接手處理；有乙○○這一件，而且其有跟當事人見面，印象中好像也有陪她去開過庭，記得好像是不是離婚，還有什麼夫妻財產分配請求；這個案子是被告說他要被關了，麻煩其幫他處理一些案件，不只乙○○這一件；乙○○有來其事務所，而且也有簽署委任狀，記憶中有陪她去開過庭，只是其給她的法律意見她聽不下去，其記得有開1次庭；之後好像有解除委任；被告有無告知乙○○這案子關於假扣押部分並沒有印象；乙○○有無對其質疑或詢問假扣押部分亦沒有印象；印象中其不知道那個案子有假扣押；卷宗如何交還其記不起來；其不知道乙○○有無質疑過有關於假扣押相關的經辦過程等語（見本院卷第139至143頁）；印象中假扣押部分不在討論範圍（見本院卷第147頁）等語。證人陳○○固證稱確有接手乙○○之案件，惟就有無假扣押沒印象、不知道該案有假扣押、乙○○有無質疑或詢問其假扣押一事沒有印象。而其復證稱：簽過委任狀就去開庭，其記得這個案子比較趕；開庭之前當天來的，其僅開1次庭；印象中開完庭至解除委任沒有再討論；開完庭會交換意見；開庭前簽委任狀、開庭後非正式討論一下，不能接受其的法律見解，之後就解除委任；因離婚法律關係沒那麼複雜，討論簡短（見本院卷第147頁）；乙○○案是無償辦理；被告如何收費其不知道；其協助處理乙○○這案件，其的部分是沒有收費；乙○○跟其完全沒有提到收費的事情（見本院卷第151、152頁）等語，堪認證人陳○○雖因被告之託處理告訴人委任被告之案件，惟包括委任時及開庭後僅討論2次，時間甚短，復未涉及收取費用事宜，甚至並未提及收費之事，其等即因意見相左而解除委任，則告訴人委任被告代理之案件，經被告轉介證人陳○○處理，時間短暫，討論次數甚少，亦未涉及費用，旋即解除委任，告訴人未向證人陳○○主動提及先前被告處理假扣押一事，亦與常情不悖，未足以此即認定被告未以假扣押為由向告訴人收款。況訴訟時供担保聲請假扣押，該担保金係向法院提出，並非由律師保管，倘本案訴訟尚在進行中，告訴人自無向陳○○律師追索先前依被告要求提出款項之必要，被告辯以一般社會經驗會和接手律師處理表示之前被告收的錢如何處理云云，尚屬個人之懸揣。再者，被告雖否認有何詐欺犯行或有挪用告訴人之款項，然其於警詢時即供稱：LINE通訊軟體對話內容是其與告訴人之對話內容；是要處理假扣押之必要費用（見核退卷第21頁）；他的匯款並非全是假扣押，有些是其幫告訴人打訴訟的費用之報酬，假扣押的部分確實後續沒有進行等語（見核退卷第23頁），亦自承其確有以告訴人委任之案件需假扣押為由向告訴人取得款項之事實。至被告於本院審理中是提出不完整之信件1張，其中內容有「乙○○說不再委任陳律師，要拿卷宗回去，她的卷宗在哪呢（你是否有給陳律師，若有的話，後來陳律師有還你嗎）」、「2018.3.11女兒上」記載（見本院卷第93頁），被告稱上開家書有監所戳章，並非其事後書寫，至於何人書寫並非關鍵云云（見本院卷第90頁）。然關於告訴人另行委任證人陳○○律師，嗣後解除委任一事，業據證人陳○○證述如前，縱有上情，亦無足為有利被告之認定。
㈢綜上，顯見被告確有於105年4月間接受告訴人委任後至同年6
月6日之期間，陸續在「勵誠法律事務所」或透過通訊軟體LINE之電話、訊息等方式，向告訴人佯稱：因離婚訴訟涉及請求給付子女扶養費，須對胡進福之財產聲請假扣押，案件始有勝算，應向法院繳交假扣押擔保費用，訴訟結束即可領回，已由律師事務所先行代墊該筆費用，要求告訴人儘速匯款云云，致告訴人陷於錯誤，誤信被告欲聲請假扣押且已代墊該筆假扣押擔保費用，因而先後於105年5月13日匯款22萬1,300元、同年6月6日匯款5萬元至系爭「勵誠法律事務所」帳戶內之事實。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告於105年4月間接受告訴人委任後至同年6月6日之期間，
在「勵誠法律事務所」或透過通訊軟體LINE之電話、訊息等方式，以前揭方式向告訴人施行詐術，致告訴人陷於錯誤，因而先後於105年5月13日匯款22萬1,300元、同年6月6日匯款5萬元至系爭「勵誠法律事務所」帳戶內，係在密接之時間而為，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。
四、本院判斷及對上訴之說明㈠原審審理結果認被告犯行事證明確，適用刑法第339條第1項
、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告當時身為執業律師，受告訴人委任為離婚案件之訴訟代理人，竟以身試法，利用其律師身分取得告訴人之信賴，向告訴人佯稱欲聲請假扣押且已先行代墊假扣押擔保費用，以此詐取告訴人之金錢，所為顯不可取，又犯後飾詞否認犯行，態度非佳，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、詐取金額，暨其於本院審理時自述其智識程度碩士畢業、經濟狀況不佳（見原審卷第263頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就105年4月25日匯款9萬3,000元、同年5月4日匯款8萬元、106年5月10日匯款1萬2,000元部分不另為無罪之諭知（詳後述），復就沒收部分說明：被告詐得之款項合計27萬1,300元，為被告之犯罪所得，並未扣案，且未實際發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當，應予維持。
㈡對被告上訴之說明：
⒈被告上訴意旨略以：被告未曾向告訴人聲稱已為其代墊50萬
元假扣押擔保金，亦未曾建議告訴人需提供50萬元之擔保金金額，被告伊始僅建議可作2、30萬元之假扣押，此與被告於偵審中之供述及對照告訴人匯款之金額22萬元並無不符，反觀告訴人之證述，竟謂其所給付予被告之款項，均係給付假扣押擔保金，而拼湊出50萬元之情，況倘真如告訴人所言，被告已然為其代墊50萬元之擔保金，何以嗣後未有催索之動作，俱連告訴人亦未主動表示如何返還代墊款項餘額？又被告經辦保全執行報酬為何？原審以證人劉○○證述曾在場聽聞被告在電話中要求告訴人支付聲請假扣押費用50萬元等情，被告並未釋明有何顯不可信之情況，遽採為認定有告訴人所謂50萬等情，姑不論其根本係臨訟編纂，被告根本未有過此要求，既為電話中之交談，未開擴音之情況下，想必其所誆稱之50萬等情，亦係經由告訴人轉述得知，此即為傳聞證據而無證據能力，況劉○○當時為告訴人之同居人，自與告訴人休戚與共，證明力亦應等同視之。原審竟能僅憑告訴人提供LINE相關對話紀錄，無隻字片語提及係假扣押款項、數目也不對，逕臆測勾稽被告之50萬代墊等情，實有誤會。被告經辦告訴人及劉○○案件均非僅一件，尚未付報酬者有之，先允付部份款項有之，此段對話，係告訴人催討積欠報酬之對話，根本與代墊款無關，亦無代墊款之情事。綜上，原審率爾採信告訴人及其同居人前後反覆、臨訟編纂的證述，所為論斷皆為臆測之詞云云。
⒉按刑法上之詐欺取財罪，係行為人基於不法所有之意圖，以
詐術使人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件，此觀刑法第339條第1項之規定至明。又法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職權，且證據之取捨、事實之認定，乃法院職權行使之範圍，法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為有未審酌違法之情。
⒊經查：本案經原審依據證據調查結果認被告確有本案起訴詐
欺犯行，而依法論罪科刑，已如前述，本院亦同此見解。被告明知其並未為告訴人就胡進福之財產聲請假扣押，亦無代為墊付假扣押擔保費用之情事，竟仍對告訴人施行詐術，佯稱已為其對胡進福之財產聲請假扣押並代墊假扣押費用，而使告訴人陷於錯誤而陸續交付財物，則被告於取得該財物時即已構成詐欺之犯行。至於被告向告訴人佯稱假扣押之擔保金究是如告訴人所稱之50萬元，亦或是被告所主張之2、30萬元，僅是涉及詐欺犯罪所得金額多寡之問題，無礙被告確有施以詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物，被告因而取得財物之構成要件事實之認定。再者，告訴人除滙款上開22萬1,300元、5萬元外，確另分別匯款9萬3,000元、8萬元、1萬2,000元至系爭「勵誠法律事務所」帳戶內（詳後述不另為無罪諭知部分），顯見告訴人確有滙款將近50萬元之事實，原審判決依現有證據取捨，僅認定被告詐欺款項為27萬1300元，其餘部分不另為無罪諭知，已屬對被告為有利之認定。是被告上訴意旨執此主張告訴人乙○○及證人劉○○之證述證明力不足，自無足採。且被告與告訴人間LINE對話內容中，被告表示「另外5萬元我先頂著，我對事務所也好交代！」等索款之表示，告訴人答以「那要先給我點時間來調度錢，下禮拜才能挪出來」表示需時間調度款項，被告復向告訴人稱：「麻煩您了！我會儘速把訴訟打完，讓您領回的」，告訴人則答以「好，以後就請律師幫忙了」等情，被告向告訴人索款後猶表明會儘速打完訴訟，讓告訴人領回等語，堪認彼等所談論之款項並非被告向告訴人催討積欠報酬之對話，被告辯以上開對話係其向告訴人催討欠款云云，顯與客觀事實不符，自無可採。被告猶執前詞，否認犯行，指摘原審判斷皆為臆測云云，亦無足採。
⒋綜上，被告之上訴並無理由，應予駁回。
五、不另為無罪判決之諭知部分㈠公訴意旨略以：被告於前揭時地以上述方式詐騙告訴人後，
告訴人亦分別於105年4月25日匯款9萬3,000元、同年5月4日匯款8萬元、106年5月10日匯款1萬2,000 元至系爭「勵誠法律事務所」帳戶內，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人乙○○
之指述、系爭「勵誠法律事務所」帳戶之開戶基本資料、歷史交易明細表、告訴人所提供105年4月25日、同年5月4 日、106年5月10日之匯款單等為其主要論據。
㈣訊據被告堅決否認此部分詐欺取財犯行，辯稱：當初乙○○委
託我處理她離婚、酌定親權、請求給付扶養費、家暴案件，另劉○○離婚、車禍過失傷害案件，也有經過乙○○確認由乙○○付費給我，乙○○匯給我的錢大部分是處理上開案件的律師費用，印象中第一筆9萬3,000元及最後一筆1萬2,000元都是訴訟費用等語。
㈤經查：
⒈告訴人分別於105年4月25日匯款9萬3,000元、同年5月4日匯
款8萬元、106年5月10日匯款1萬2,000元至系爭「勵誠法律事務所」帳戶內之事實，此有告訴人所提供105年4月25日、同年5月4日、106年5月10日郵政跨行匯款申請書、系爭「勵誠法律事務所」帳戶之開戶基本資料、歷史交易明細表各1份在卷可證（見核退卷第31至49頁；偵卷第41、47頁），上開事實足堪認定。
⒉關於上開三筆各9萬3,000元、8萬元、1萬2,000元之匯款用途：
⑴告訴人於警詢時指訴稱均係因被告稱其訴訟案件須繳交給法
院假扣押費用而匯款予被告等語（見偵卷第39至40頁）。然參諸證人即告訴人乙○○於原審審理中證稱：105年4月25日9萬3,000元詳細內容我記不清楚了，有可能是我跟劉○○的官司委託被告的律師費用，我記得105年5月4 日8萬元是劉○○假扣押的部分，我印象中被告有說劉○○的案子也是要繳一筆8萬元先放在法院，案子結束也是退回給劉○○，被告是跟劉○○講的，然後劉○○再跟我借，我再匯給被告的事務所，106年5月10日1萬2,000元被告說法院需要這一筆費用，開庭要付的費用，被告說這是法院要的費用等語（見原審卷第155至1
56、162、195頁），足徵告訴人就該筆9萬3,000元之匯款原因已不復記憶，有可能是其與劉○○之訴訟案件委託被告處理之律師費用，另陳稱就該筆8萬元之匯款係被告處理劉○○車禍民事案件之假扣押費用，就該筆1萬2,000元之匯款則係被告表示須支付給法院之費用。
⑵復據證人劉○○於原審審理中證稱：（提示105年5月13日匯款
單）這22萬1,300元是匯了假扣押第一筆費用，被告說律師事務所可以先幫妳先墊，這是告訴人跟我講的，這筆錢20幾萬元我印象很深，大約105至106年的時間，我有委託過被告幫我處理請求前妻給付撫養費、車禍等案件，撫養費的報酬5萬元、車禍案件的報酬是6萬元，都是我向乙○○借錢，請乙○○幫我付給被告的，乙○○如何付款我不清楚，乙○○都跟我說是用匯款的。被告有講到假扣押這一塊，但實際匯多少，我沒有印象，我只有請乙○○幫我處理。乙○○於105年5月4日有一筆匯了8萬元，這筆錢我沒什麼印象，有可能是車禍，時間有點久真的想不起來等語（見原審卷第174至179、184至1
86、189至190頁），益徵告訴人係於105年5月13日始匯款第一筆假扣押代墊費用22萬1,300元予被告，則告訴人於105年5月13日之前所為即105年4月25日9萬3,000元、105年5月4日8萬元之匯款，已難證明係用以支付對胡進福財產聲請假扣押之代墊款項。
⑶又參酌證人劉○○所述其於105、106年間曾委託被告處理請求
前妻支付撫養費及車禍之案件，均係委由告訴人代為支付，對於實際支付情況及金額均不清楚等情，足見告訴人確有代劉○○支付相關案件之費用予被告之情事，是告訴人於原審審理時所證該筆9萬3,000元之匯款可能是其與劉○○訴訟案件委託被告處理之律師費用，應認有據；至該筆8萬元之匯款部分，證人劉○○於原審審理中證述就此款項可能是車禍，沒什麼印象等語，而告訴人於原審審理中則證述8萬元是劉○○假扣押的部分，…被告是跟劉○○講的，然後劉○○再跟我借，我再匯給被告的事務所等語，則該筆匯款究是否為被告處理劉○○車禍民事案件之假扣押費用，固有可疑，然該筆匯款當係被告處理關於證人劉○○車禍案件之有關費用，堪可認定。又本院審理中雖依檢察官之聲請向臺灣臺中地方法查詢被告有無代理證人劉○○向該院聲請假扣押案件結果，經函覆該院民事執行處迄110年3月26日止，查無甲○○代理劉○○之假扣押案件一節，有臺灣臺中方法院110年4月23日中院麟民執科字第5號函及所附索引卡查詢─當事人姓名查詢1份可參（見本院卷第115至126頁）。惟證人劉○○就滙款緣由或稱「可能」、「沒有什麼印象」等語，多有個人揣度或無從確認之語，縱被告並無代理證人劉○○假扣押案件，然此尚難遽為不利被告之認定。另被告於原審準備程序時供稱106年5月10日1萬2,000元之匯款是訴訟費用等語（見原審卷第123頁），此與告訴人於前揭原審審理中證稱該筆1萬2,000元之匯款係被告表示須支付給法院之費用等語相符，堪認告訴人所匯該筆1萬2,000元之款項係作為向法院支付訴訟費用之用途。
⒊綜上所述，告訴人所為上開三筆各9萬3,000元、8萬元、1 萬
2,000元之匯款，均難認定係被告施行詐術佯稱已為告訴人代墊假扣押費用而匯款，自無從認定被告就此部分亦成立詐欺取財犯行，又因起訴意旨認被告此部分所為與被告經論罪科刑之詐欺取財行為，為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 110 年 10 月 6 日